W194 2016273-1•BVwG W194 2016273-1
W194 2016273-1Tribunale amministrativo federale16 feb 2016
Anzeigepflicht, Entgeltlichkeit, Finanzierungsbeitrag,<br/>Gleichbehandlung, Haftung, Kognitionsbefugnis, Kontrolle,<br/>Kontrollsystem, Kostenbeitrag, Kumulierung, objektiver Maßstab,<br/>Prüfungsumfang, Revision zulässig, Sponsoring, Strafbemessung,<br/>Tilgung, Transparenz, verantwortlicher Beauftragter,<br/>Verfahrenskosten, Verfolgungsverjährung, Verkehrs(ge)brauch,<br/>Verschulden, Werbung, wirtschaftliche Interessen
W194 2016273-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX gegen das Straferkenntnis der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 06.11.2014, KOA 3.500/14-049, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 11.12.2015 zu Recht erkannt:
A)
I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 iVm § 19 VStG und § 64 Abs. 1 und 2 VStG als unbegründet abgewiesen.
II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 23.200 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.
III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet der ÖSTERREICHISCHE RUNDFUNK für den dem Beschwerdeführer unter II. auferlegten Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde betreffend den Beschwerdeführer ausgesprochen:
"Sie haben als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, verantwortlicher Beauftragter für den gesamten Bereich des Österreichischen Rundfunks (ORF) für Übertretungen nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 55/2014, Folgendes zu verantworten, wobei die Ausstrahlungen jeweils im Fernsehprogramm ORF eins stattfanden [sämtliche (Uhr)Zeitangaben in hh:mm:ss]:
1. (02-22-WS-1) am 22.02.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:05 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:05 in der Zeit von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59;
2. (03-04-WS-2) am 04.03.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:11 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:11 in der Zeit von ca. 21:00:00 bis ca. 21:59:59;
3. (03-30-WS-3) am 30.03.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:03 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:03 in der Zeit von ca. 22:00:00 bis ca. 22:59:59;
4. (05-04-WT-4) am 04.05.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Tag von 00:50:24 um ca. 00:00:12 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:50:36;
5. (05-04-WS-5) am 04.05.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:09 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:09 in der Zeit von ca. 22:00:00 bis ca. 22:59:59;
6. (05-05-WT-6) am 05.05.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Tag von 00:50:24 um ca. 00:00:38 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:51:02;
7. (05-05-WS-7) am 05.05.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:17 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:17 in der Zeit von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59;
8. (05-05-SH-8) am 05.05.2013 von ca. 10:24:57 bis ca. 10:25:04 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Sprehe Feinkost) während einer Sendung;
9. (05-05-SH-9) am 05.05.2013 von ca. 10:25:12 bis ca. 10:25:18 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Tchibo) während einer Sendung;
10. (05-12-SH-11) am 12.05.2013 von ca. 11:43:46 bis ca. 11:43:54 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Tchibo) während einer Sendung;
11. (05-26-SH-12) am 26.05.2013 von ca. 11:58:35 bis ca. 11:58:40 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (PIBERSTEIN.at) während einer Sendung;
12. (06-01-WS-13) am 01.06.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:08 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca.00:12:08 in der Zeit von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59;
13. (06-02-SH-14) am 02.06.2013 von ca. 10:52:54 bis ca. 10:53:01 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Sport.Land. NÖ) während einer Sendung;
14. (06-02-SH-15) am 02.06.2013 von ca. 10:53:01 bis ca. 10:53:08 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Haugschlag Golfresort, Euram Bank) während einer Sendung;
15. (06-06-WS-16) am 06.06.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:09 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:09 in der Zeit von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59;
16. (06-07-WS-17) am 07.06.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:20 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:20 in der Zeit von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59;
17. (06-09-SH-18) am 09.06.2013 von ca. 11:40:19 bis ca. 11:40:24 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Tchibo) während einer Sendung;
18. (06-23-SH-19) am 23.06.2013 von ca. 11:58:41 bis ca. 11:58:49 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (golf.at) während einer Sendung;
19. (07-07-SH-20) am 07.07.2013 von ca. 12:04:52 bis ca. 12:04:57 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (golf.at) während einer Sendung;
20. (07-21-SH-21) am 21.07.2013 von ca. 11:04:49 bis ca. 11:04:54 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Sport.Land. NÖ) während einer Sendung;
21. (08-25-SH-22) am 25.08.2013 von ca. 12:15:15 bis ca. 12:15:23 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Tchibo) während einer Sendung;
22. (09-08-SH-23) am 08.09.2013 von ca. 11:42:18 bis ca. 11:42:24 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Simacek Facility GmbH) während einer Sendung;
23. (09-15-SH-24) am 15.09.2013 von ca. 11:33:19 bis ca. 11:33:26 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (golf.at) während einer Sendung;
24. (09-22-WT-25) am 22.09.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Tag von 00:50:24 um ca. 00:00:01 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:50:25;
25. (09-22-SH-26) am 22.09.2013 von ca. 10:30:11 bis ca. 10:30:18 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Tchibo) während einer Sendung;
26. (09-22-SH-27) am 22.09.2013 von ca. 10:30:19 bis ca. 10:30:26 Ausstrahlung eines Sponsorhinweises (Novomatic) während einer Sendung;
27. (10-10-WS-28) am 10.10.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde von 00:12:00 um ca. 00:00:15 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:12:15 in der Zeit von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59;
28. (10-19-WT-29) am 19.10.2013 Überschreitung der höchstzulässigen Werbezeit pro Tag von 00:50:24 um ca. 00:00:45 durch Ausstrahlung von Werbespots und Sponsorhinweisen im Ausmaß von ca. 00:51:09;
jeweils in 1136 Wien, Würzburggasse 30.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
zu 1. (02-22-WS-1): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 2. (03-04-WS-2): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 3. (03-30-WS-3): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 4. (05-04-WT-4): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 2 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 5. (05-04-WS-5): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 6. (05-05-WT-6): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 2 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 7. (05-05-WS-7): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 8. (05-05-SH-8): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G
zu 9. (05-05-SH-9): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G
zu 10. (05-12-SH-11): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 11. (05-26-SH-12): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 12. (06-01-WS-13): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 13. (06-02-SH-14): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 14. (06-02-SH-15): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 15. (06-06-WS-16): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 16. (06-07-WS-17): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 17. (06-09-SH-18): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 18. (06-23-SH-19): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 19. (07-07-SH-20): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 20. (07-21-SH-21): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 21. (08-25-SH-22): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 22. (09-08-SH-23): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 23. (09-15-SH-24): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 24. (09-22-WT-25): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 2 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 25. (09-22-SH-26): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 26. (09-22-SH-27): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2
ORF-G
zu 27. (10-10-WS-28): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 4 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
zu 28. (10-19-WT-29): § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 5 Satz 2 iVm § 17 Abs. 5 ORF-G
jeweils in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013; die genannten Bestimmungen des ORF-G, BGBl. Nr. 379/1984, beziehen sich jeweils auf die Fassung durch BGBl. I Nr. 50/2010.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von
gemäß
Zu 1. (02-22-WS-1): 5.000,00 Zu 2. (03-04-WS-2): 5.000,00 Zu 3. (03-30-WS-3): 5.000,00 Zu 4. (05-04-WT-4): 5.000,00 Zu 5. (05-04-WS-5): 5.000,00 Zu 6. (05-05-WT-6): 8.000,00 Zu 7. (05-05-WS-7): 5.000,00 Zu 8. (05-05-SH-8): 3.000,00 Zu 9. (05-05-SH-9): 3.000,00 Zu 10. (05-12-SH-10): 3.000,00 Zu 11. (05-26-SH-11): 3.000,00 Zu 12. (06-01-WS-12): 5.000,00 Zu 13. (06-02-SH-13): 3.000,00 Zu 14. (06-02-SH-14): 3.000,00 Zu 15. (06-06-WS-15): 5.000,00 Zu 16. (06-07-WS-16): 5.000,00 Zu 17. (06-09-SH-17): 3.000,00 Zu 18. (06-23-SH-18): 3.000,00 Zu 19. (07-07-SH-19): 3.000,00 Zu 20. (07-21-SH-20): 3.000,00 Zu 21. (08-25-SH-21): 3.000,00 Zu 22. (09-08-SH-22): 3.000,00 Zu 23. (09-15-SH-23): 3.000,00 Zu 24. (09-22-WT-24): 5.000,00 Zu 25. (09-22-SH-25): 3.000,00 Zu 26. (09-22-SH-26): 3.000,00 Zu 27. (10-10-WS-27): 5.000,00 Zu 28. (10-19-WT-28): 8.000,00
2 Tagen 2 Tagen 2 Tagen 2 Tagen 2 Tagen 3 Tagen 2 Tagen 1 Tag 1 Tag 1 Tag 1 Tag 2 Tagen 1 Tag 1 Tag 2 Tagen 2 Tagen 1 Tag 1 Tag 1 Tag 1 Tag 1 Tag 1 Tag 1 Tag 2 Tagen 1 Tag 1 Tag 2 Tagen 3 Tagen
§ 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G iVm § 9 Abs. 2, §§ 16 und 19 VStG
[...] Gemäß § 9 Abs. 7 VStG haftet der Österreichische Rundfunk für die verhängten Geldstrafen sowie die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
Zu 1. (02-22-WS-1): 500,00
Zu 2. (03-04-WS-2): 500,00
Zu 3. (03-30-WS-3): 500,00
Zu 4. (05-04-WT-4): 500,00
Zu 5. (05-04-WS-5): 500,00
Zu 6. (05-05-WT-6): 800,00
Zu 7. (05-05-WS-7): 500,00
Zu 8. (05-05-SH-8): 300,00
Zu 9. (05-05-SH-9): 300,00
Zu 10. (05-12-SH-10): 300,00
Zu 11. (05-26-SH-11): 300,00
Zu 12. (06-01-WS-12): 500,00
Zu 13. (06-02-SH-13): 300,00
Zu 14. (06-02-SH-14): 300,00
Zu 15. (06-06-WS-15): 500,00
Zu 16. (06-07-WS-16): 500,00
Zu 17. (06-09-SH-17): 300,00
Zu 18. (06-23-SH-18): 300,00
Zu 19. (07-07-SH-19): 300,00
Zu 20. (07-21-SH-20): 300,00
Zu 21. (08-25-SH-21): 300,00
Zu 22. (09-08-SH-22): 300,00
Zu 23. (09-15-SH-23): 300,00
Zu 24. (09-22-WT-24): 500,00
Zu 25. (09-22-SH-25): 300,00
Zu 26. (09-22-SH-26): 300,00
Zu 27. (10-10-WS-27): 500,00
Zu 28. (10-19-WT-28): 800,00
[...] Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 127.600,00 Euro."
Begründend hat die belangte Behörde ua. Folgendes ausgeführt:
1.1. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, der Spot für die "FM4 Sound Selection Volume 28" sei ein Hinweis auf Begleitmaterial (Spruchpunkte 12 und 15):
Die belangte Behörde könne sich dieser Sichtweise nicht anschließen:
Nach der ständigen Rechtsprechung zu § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G müsse für die Qualifikation eines Produktes als nicht in die Werbezeit einzurechnendes "Begleitmaterial" eine Eignung zur "vollen und interaktiven Nutzung der betreffenden Programme" (Erl. zur RFG-Novelle, BGBl. I Nr. 1/1999, 1520 BlgNR 20. GP) vorliegen, wonach sich die Inhalte jeweils konkret auf eine bestimmte Sendung zu beziehen hätten, indem Sendungsinhalte vorangekündigt bzw. zum "Nachlesen" angeboten und sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten werden würden (vgl. grundlegend BKS 01.06.2005, 611.009/0030-BKS/2005). In diesem Sinne sei etwa der CD-Reihe "Ö1-Klassiker" diese Qualifikation abgesprochen worden, wobei der BKS wörtlich folgendes ausführte: "Die CD-Reihe ‚Ö1-Klassiker' bezieht sich nicht auf eine bestimmte Sendung und enthält auch keine Zusammenstellung jener Musikstücke, die während der konkreten Sendung ‚Guten Morgen Österreich' gespielt wurden. Vielmehr bezieht sich die CD-Reihe ganz allgemein auf 100 bedeutende Werke der klassischen Musik und beinhaltet eine Zusammenstellung derselben auf 50 CDs - sortiert nach Komponisten - durch die Ö1 Musikredaktion. Die CDs erscheinen dabei monatlich beginnend mit Jänner 2004 bis einschließlich Februar 2008. Auch wenn die Musikstücke zum überwiegenden Ausmaß in diversen Sendungen von Ö1 gespielt werden, fehlt es am erforderlichen direkten Bezug zur Sendung. Weder werden dem Hörer damit sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten, noch wird der Hörer in hinreichendem Ausmaß in die Lage versetzt, den Sendungsinhalt wiederholt zu konsumieren, da sich der Hinweis darin erschöpft, dass darauf aufmerksam gemacht wird, dass sich ein Musikstück der Sendung auf einer CD der Reihe "Ö1-Klassiker" unter Angabe der Bezugsquelle findet." (BKS 06.09.2005, 611.009/0042-BKS/2005).
Auch beim verfahrensgegenständlichen Produkt handle es sich um einen klassischen Musiksampler, der zwar regelmäßig unter dem FM4-Label produziert werde, jedoch keinen konkreten Sendungsbezug aufweise. Das Produkt werde auch auf der Website von FM4 (http://fm4.orf.at/stories/1717897/; abgerufen am 18.07.2014) entsprechend beschrieben: "Das Konzept ist bekannt und bewährt: Der FM4 Musik-Chef Marcus ‚Makossa' Wagner-Lapierre legt sein Stethoskop auf die Musiklandschaften im In- und Ausland und klopft sie auf die besten Neuerscheinungen ab, die er anschließend in einem zweiteiligen Kompendium namens Sound Selection bündelt. Und wir rufen alle: Yeah Yeah Yeah!" Mehr als ein loser Zusammenhang zum FM4-Programm iSd der schon vom BKS nicht für ausreichend erachteten Möglichkeit, dass die enthaltenen Titel auch in diversen FM4-Sendungen vorgekommen sein mögen, sei diesem Produkt daher nicht zu unterstellen. Da die Ausnahme des § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G somit nicht einschlägig sei, seien die beiden Spots bei der Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit zu berücksichtigen gewesen.
1.2. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, der Spot für die Ö3-Bühne am Donauinselfest sei keine Werbung, da es sich um eine Veranstaltung handle, an der unentgeltlich teilgenommen habe werden können (Spruchpunkte 15 und 16):
Zum einen könne die Frage, inwiefern für den Besuch der beworbenen Veranstaltung von den Besuchern ein Eintrittsgeld zu leisten sei, insoweit dahinstehen, als am Gelände des Donauinselfests und der beworbenen "Ö3-Bühne" in umfangreichem Ausmaß entgeltliche Gastronomieleistungen angeboten und diese auch von den Besuchern in Anspruch genommen worden seien, was sich nicht zuletzt aus dem nach der Haus- und Platzordnung
(http://2013.donauinselfest.at/haus-und-platzordnung/) bestehenden Mitnahmeverbot für alkoholische Getränke ergebe. Schon daraus folge ein grundsätzlich "entgeltlicher" Charakter der Veranstaltung (vgl. den auf der Website http://wiev1.orf.at/stories/304819 veröffentlichten Bericht aus dem Jahr 2008, wonach der Umsatz pro "Standler" bei 50.000 Euro gelegen sei und insgesamt rund 40 Millionen Euro "eingespielt" worden seien).
Hinzu trete, dass die "Ö3-Bühne" als Teil der Großveranstaltung Donauinselfest im Wettbewerb mit anderen (entgeltlichen) österreichweit veranstalteten Konzertevents stehe, und es sich somit zweifelsfrei um "Wirtschaftswerbung" handle, die auch aus wettbewerblichen Gründen einer Gleichbehandlung im Hinblick auf die Einhaltung der relevanten Werbebeschränkungen unterliege. Der Umstand, dass Ö3 bzw. der ORF - wohl aus Gründen der Hörerbindung und des Marketings - als Sponsoren anstelle der Besucher zumindest für einen Teil der anfallenden Kosten im Rahmen der Gesamtveranstaltung eines Dritten aufkommen würden, die insoweit "mitbeworben" werde, könne ebenso wenig an der rechtlichen Qualifikation des Spots als Werbung etwas ändern, wie wenn beispielsweise eine große Einzelhandelskette eine "Gratis-Aktion" im Rahmen eines Firmenjubiläums bewerbe, Kfz-Hersteller Spots für kostenlose Probefahrten mit einem neuen Modell schalten, oder Gratis-Tageszeitungen ihre Produkte im Fernsehen oder Hörfunk anpreisen würden. Auch alle diese Maßnahmen seien wiederum darauf gerichtet, den entgeltlichen Absatz von Produkten und Dienstleistungen zu fördern, selbst wenn es im Einzelfall an der unmittelbaren Entgeltlichkeit fehlen sollte, und es liege insoweit "Wirtschaftswerbung" vor. Umgelegt auf Ö3 diene die Bewerbung der "Ö3-Bühne" der Hörerbindung und damit Reichweitensteigerung, was unmittelbare Auswirkungen auf die Höhe der durch den Verkauf kommerzieller Kommunikation erzielbaren Erlöse nach sich ziehe, und insoweit der in Frage stehenden Werbemaßnahme klar eine "Wettbewerbsabsicht" immanent sei.
Off-Air-Aktivitäten eines Rundfunkveranstalters, mit denen er in ein Wettbewerbsverhältnis zu anderen Wirtschaftstreibenden trete, aber auch sonstige Maßnahmen zur Marken- und Imagepflege, mit denen im Ergebnis die eigene Wettbewerbsposition gegenüber anderen Rundfunkveranstaltern auf dem Werbemarkt gestärkt werden solle, seien keinem der in Frage kommenden Ausnahmetatbestände zuordenbar:
Wenn § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G bestimme, dass die Dauer von "Hinweisen des Österreichischen Rundfunks auf Sendungen seiner Programme und auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen Sendungen abgeleitet sind", nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen seien, so fehle es bei dem vorliegenden Spot an jeglichem Programmbezug und liege auch kein Begleitmaterial iSd schon oben wiedergegebenen Voraussetzungen vor. Auch eine Subsumtion unter die Ausnahmetatbestände für Produktplatzierungen (§ 14 Abs. 6 Z 2 ORF G), Beiträge im Dienst der Öffentlichkeit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken (§ 14 Abs. 9 ORF G) scheide denkmöglich aus. Nach Auffassung der belangten Behörde handle es sich bei den genannten Ausnahmebestimmungen um abschließende Regelungen, die keiner extensiven Auslegung in Richtung einer Erweiterung auf andere Formen der Eigenwerbung zugänglich seien. Der Verweis des Beschuldigten auf die Entscheidung des BKS vom 09.03.2009, 611.001/0007-BKS/2008, gehe insoweit fehl, als es in dem dort gegenständlichen Fall um die Beurteilung eines im redaktionellen Teil des Hörfunkprogramms enthaltenen Hinweises auf ein veranstaltereigenes Event ("Schlauchboot-Rallye") samt Gewinnspiel gegangen sei, wobei im Programm mehrfach eine redaktionelle Bearbeitung des Events, samt einer entsprechenden Live-Berichterstattung vor Ort stattgefunden habe. Beim verfahrensgegenständlich zu beurteilenden Sachverhalt sei jedoch ein von der Aufmachung her als klassischer Werbespot gestalteter singulärer Clip ohne jedwede redaktionelle Rückbindung ausgestrahlt worden.
1.3. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, dass keine Sponsorhinweise während der Sendung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G vorliegen würden, da diese Sponsorhinweise jeweils unmittelbar nach der Anmoderation oder unmittelbar vor der Abmoderation durch den Moderator ausgestrahlt worden seien (Spruchpunkte 8 bis 11, 14, 17 bis 23 und 26):
Dieses Vorbringen gehe nach Auffassung der belangten Behörde an der aufgezeigten Rechtswidrigkeit vorbei: Bei allen inkriminierten Sendungen handle es sich jeweils um Programmvorschau-Beiträge ("Trailer") auf die Sendung "Sportbild". Die Dauer betrage jeweils ca. 00:00:30 bis ca.00:00:43, wobei nach einer kurzen Begrüßung und Anmoderation durch den Moderator jeweils drei der in der Sendung behandelten Berichte zu Sportbewerben mit einigen Vorschaubildern gezeigt werden würden und danach die Abmoderation erfolge. Bei allen inkriminierten Sendungen würden nun jeweils während der gesamten Dauer einer Bildvorschau auf einen näher genannten einzelnen Bericht die Sponsorenhinweise in Form von Logo-Einblendungen im Bild gezeigt werden. Es handle sich daher nicht etwa um "verspätet" oder "verfrüht" ausgestrahlte Sponsorhinweise in Bezug auf die Gesamtsendung, sondern klar erkennbar um Hinweise, die ein Sponsoringverhältnis in Bezug auf einen einzelnen Beitrag zum Ausdruck bringen. Diese Sichtweise folge auch aus dem Umstand, dass bei der überwiegenden Anzahl der Hinweise ein thematischer Zusammenhang zwischen dem Sponsor und dem jeweils gesponserten Beitrag bestehe (so erfolgten beispielsweise die "Tchibo"-Sponsorhinweise während der Vorschau auf die Beiträge zu den "Tchibo-Radrennen", die Sponsorhinweise von "golf.at" während der Vorschau auf die Beiträge zu Golfturnieren und der Sponsorhinweis von Sport.Land.NÖ während der Vorschau auf die Wachauer Radtage).
In dieser Konstellation erübrige sich daher ein Eingehen auf die Frage, ob die Sponsorhinweise allenfalls verspätet oder verfrüht, aber doch dem Grunde nach noch am Beginn oder am Ende der Sendung ausgestrahlt worden seien, da das Sponsoring von Sendungsteilen grundsätzlich durch § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF G untersagt sei. So habe etwa der VwGH in dem - auch vom Beschuldigten zitierten - Erkenntnis vom 19.11.2008, 2005/04/0172, wörtlich zur Zulässigkeit des Sponsorings von Sendungsteilen Folgendes ausgeführt: "Diese Rechtsansicht der beschwerdeführenden Partei ist schon deshalb nicht zu teilen, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Gesetzgeber den Begriff ‚Sendung', den er im ORF-G als bekannt vorausgesetzt und daher nicht eigens definiert hat, in ein und demselben Gesetz unterschiedlich verstanden wissen wollte. Vielmehr unterscheidet der Gesetzgeber ebenso wie in § 14 Abs. 7 und 8 ORF-G [nunmehr: § 15 Abs. 1 und Abs. 2 ORF G] auch in § 17 Abs. 7 [nunmehr: Abs. 6] leg. cit. zwischen der Sendung einerseits und den Sendungsteilen andererseits. Nach dem klaren Wortlaut stellt § 17 Abs. 2 Z 2 ORF-G [nunmehr Abs. 1 Z 2] auf die Sendung und nicht auf Sendungsteile ab. Die beschwerdeführende Partei irrt daher, wenn sie meint, ein Hinweis auf den Auftraggeber sei gemäß § 17 Abs. 2 Z 2 [nunmehr Abs. 1 Z 2] ORF-G auch am Anfang und am Ende von bloßen Sendungsteilen zulässig oder gar geboten."
Ergänzend sei anzumerken, dass nach Auffassung der belangten Behörde bei einer derart kurzen Sendung wie einer Programmvorschau auch die Begriffe "am Anfang" und "am Ende" in Relation zur Gesamtdauer und Ausgestaltung der Sendung zu setzen seien. So sei in BKS 23.05.2005, 611.009/0015-BKS/2005, bestätigt durch VwGH 26.07.2007, 2005/04/0153, etwa festgestellt worden, dass ein Sponsorhinweis im Rahmen der Sendung "Toitoitoi" ca. 20 Sekunden nach Beginn jedenfalls bereits gegen § 17 Abs. 1 Z 2 ORF G verstoße. Bei den spruchgegenständlichen Verletzungen sei nun zu berücksichtigen, dass jeweils eine Begrüßung durch den Moderator erfolge, dann die Bildvorschau auf die einzelnen Berichte der Sendung, und sodann die Verabschiedung durch den Moderator. Der "Anfang" bzw. das "Ende" der Sendung seien daher jedenfalls durch die (kurze) Begrüßung bzw. Verabschiedung durch den Moderator abgegrenzt; die in Frage stehenden Sponsorhinweise seien aber nicht in diesen Sequenzen, sondern jeweils ausschließlich im Mittelteil, nämlich im Rahmen der Bildvorschau auf die einzelnen Berichte, ausgestrahlt worden.
2. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher die Anträge gestellt werden, das Bundesverwaltungsgericht "möge a.) eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen und b.) in der Sache selbst erkennen und das angefochtene Straferkenntnis vom 6.11.2014 zu KOA 3.500/14-049 aufheben und das Verfahren einstellen, in eventu die Strafe deutlich reduzieren und keine Kosten vorzuschreiben".
Der Beschwerdeführer sei verantwortlicher Beauftragter für Übertretungen nach § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G für den gesamten Bereich des ORF. Das angefochtene Straferkenntnis behandle Ausstrahlungen von Werbespots und Sponsorhinweisen im Fernsehprogramm ORF eins des Jahres 2013. Mit diesem Straferkenntnis würden dem Beschwerdeführer
in vier Fällen Überschreitungen der höchstzulässigen Werbezeit pro Tag,
in 9 Fällen Überschreitungen der höchstzulässigen Werbezeit pro Stunde und
in 15 Fällen Ausstrahlungen eines Sponsorhinweises während einer Sendung vorgeworfen.
Mit anderen Worten habe der Beschwerdeführer nach Ansicht der belangten Behörde zu verantworten, dass im Fernsehprogramm ORF eins an vier (von 365) Programmtagen des Jahres 2013 die tägliche Werbezeit, in neun (von 8760) Programmstunden des Jahres 2013 die stündliche Werbezeit überschritten und in 15 Fällen das sogenannte "Reminder-Verbot" verletzt worden sei. Für die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verletzungen habe die belangte Behörde Geldstrafen in Höhe von insgesamt 116.000 Euro verhängt, des Weiteren habe der Beschwerdeführer Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt 11.600 Euro zu tragen. Die Geldstrafen setzten sich wie folgt zusammen:
Die Überschreitung der höchstzulässigen Tageswerbezeit sei in zwei Fällen (Überschreitung bis zu 12 Sekunden bei maximal 3024 Sekunden) mit einer Strafe von je 5.000 Euro und in zwei Fällen (Überschreitung mehr als 38 Sekunden bei maximal 3024 Sekunden) mit einer Strafe von je 8.000 Euro bemessen worden.
Die Überschreitung der stündlichen Werbezeitbeschränkung (Überschreitung bis 20 Sekunden bei maximal 720 Sekunden) sei in insgesamt neun Fällen mit einer Strafe von je 5.000 Euro bemessen worden.
Die Verletzung des "Reminder-Verbots" sei in insgesamt 15 Fällen mit je 3.000 Euro bemessen worden.
Im Einzelnen wird dazu dargetan:
2.1. Zu den Spruchpunkten 12 und 15 des Straferkenntnisses - Spot für die "FM4 Sound Selection Volume 28" sei Hinweis auf Begleitmaterial:
Am 24.05.2013 sei im Hörfunkprogramm FM4 zwischen 03:00 und 06:00 Uhr die Sendung "Sound Selection" ausgestrahlt worden. Ein Vergleich der (beiliegenden) Auflistungen der Musiktitel dieser Sendung einerseits und der beiden CDs der "FM4 Sound Selection Volume 28" (Titelliste in der Beilage) andererseits zeige, dass die Tracks vollständig "(und sogar in der exakt gleichen Reihenfolge!) wie auf den beiden CDs" in der Sendung gespielt worden seien. Im Sinne der Judikatur des BKS vor allem zur CD-Reihe "Ö1-Klassiker" (BKS 06.09.2005, 611.009/0042-BKS/2005) beziehe sich die "Sound Selection Volume 28" auf eine bestimmte Sendung und enthalte eine Zusammenstellung jener Musiktitel, die während der konkreten Sendung "Sound Selection" gespielt worden seien. Dem Hörer würden daher sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten, er werde in die Lage versetzt, den Sendungsinhalt wiederholt zu konsumieren.
Da die "FM4 Sound Selection Volume 28" somit den erforderlichen direkten Bezug zu einer bestimmten Sendung aufweise, sei sie ein Begleitmaterial nach § 14 Abs 6 Z 1 ORF-G. Der Spot zu ihrer Bewerbung (jeweils 20 Sekunden) sei daher als Hinweis auf ein Begleitmaterial nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen, was zur Folge habe, dass die dem Beschwerdeführer in den Spruchpunkten 12 und 15 vorgeworfenen Überschreitungen der Werbezeit pro Stunde nicht stattfinden würden.
2.2. Zu den Spruchpunkten 15 und 16 des Straferkenntnisses - Spot für die "Ö3-Bühne am Donauinselfest" sei keine Werbung:
Die Ausführungen der belangten Behörde zur Entgeltlichkeit seien für den Beschwerdeführer über weite Strecken nicht nachvollziehbar. Die Definition von Werbung im § 1a Z 8 ORF-G verlange deutlich das "Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, gegen Entgelt zu fördern". Demgegenüber beginne die belangte Behörde ihre Ausführungen zur Entgeltlichkeit damit, dass die Frage, ob für den Besuch der beworbenen Veranstaltung ein Eintrittsgeld zu leisten sei, dahinstehen könne, als sich der grundsätzlich entgeltliche Charakter der Veranstaltung schon daraus ergebe, dass "in umfangreichem Ausmaß entgeltliche Gastronomieleistungen angeboten und diese auch von den Besuchern in Anspruch genommen werden", wie die Haus- und Platzordnung zeige.
Aus Sicht des Beschwerdeführers könne aus der Haus- und Platzordnung des Donauinselfestes 2013 abgeleitet werden, dass das Mitnahmeverbot von alkoholischen Getränken eindeutig der Gewährleistung der Sicherheit der Besucher des Donauinselfestes diene und nicht der "Umsatzsicherung" der Betreiber eines "Gastronomie- Standes". Der Sicherheitsgedanke werde auch bei den Zutrittskontrollen, die in der Haus- und Platzordnung vor dem Punkt zum Thema Alkohol geregelt werden, deutlich. Denn auch diese behandelten den Alkoholkonsum unter dem Aspekt eines Sicherheitsrisikos.
Zur Beurteilung der Entgeltlichkeit könne es für den Beschwerdeführer nicht dahinstehen, ob für den Besuch der beworbenen Veranstaltung von den Besuchern ein Eintrittsgeld zu leisten sei. Auch für die Eigenwerbung wäre im Übrigen definitionsgemäß entgeltlicher Absatz erforderlich. Es komme für das Vorliegen von Werbung daher nicht darauf an, dass am Donauinselfest irgendetwas Entgeltliches erworben werden könnte, sondern darauf, ob der Zutritt zur beworbenen Veranstaltung ausschließlich gegen Entgelt möglich sei. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn gerade die Gastronomiebetriebe auf der Donauinsel beworben worden wären, was jedoch nicht im Geringsten erfolgt sei.
Das Donauinselfest sei ein Festival mit freiem Eintritt. Es bestehe dort auch kein Konsumations- oder sonstiger Erwerbszwang. Es liege "auch nicht einmal ein theoretischer Zwang vor, weil Personen, die das Donauinselfest besuchen möchten, nicht verdursten müssen, wenn sie nicht vor Ort ein Getränk gegen Entgelt erwerben: denn das Mitnahmeverbot der Haus- und Platzordnung bezieht sich ausschließlich auf alkoholische Getränke."
Die KommAustria negiere in ihren Ausführungen den Umstand, dass Judikatur (BKS 09.03.2009, GZ 611.001/0007-BKS/2008) existiere, in der der BKS aufgrund der Unentgeltlichkeit der Teilnahme an einer Image-Veranstaltung (konkret: der "Schlauchboot-Rallye" eines Hörfunkveranstalters) kein Produkt identifizieren habe können, dessen entgeltlicher Absatz (als notwendige Voraussetzung für den Begriff der Eigenwerbung) gefördert worden sei (wiewohl am Veranstaltungsgelände des verfahrensgegenständlichen Seebads am Presseggersee auch Getränke erworben hätten werden können). Auch unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabs sei nach Auffassung des BKS bei einer derartigen Image-Veranstaltung nicht davon auszugehen gewesen, dass dafür nach dem Verkehrsgebrauch schlechthin ein Entgelt durch die Teilnehmer zu entrichten wäre. Mehr noch habe die Teilnahme an der Schlauchboot-Rallye wohl sogar den entgeltlichen Eintritt in das Seebad vorausgesetzt.
Nach Ansicht der belangten Behörde gehe es bei der "Schlauchboot-Rallye" um die Beurteilung eines im redaktionellen Teil des Hörfunkprogramms enthaltenen Hinweises auf ein veranstaltereigenes Event ("Schlauchboot-Rallye") samt Gewinnspiel und habe im Programm mehrfach eine redaktionelle Bearbeitung des Events, samt einer entsprechenden Live-Berichterstattung vor Ort, stattgefunden. Dies alles gelte aber auch für den vorliegenden Fall:
Der Hinweis auf die Ö3-Bühne am Donauinselfest sei im redaktionellen Teil des ORF-Fernsehprogramms ausgestrahlt worden. Redaktionelle Rückbindung im Sinne einer redaktionellen Berichterstattung über die Ö3-Bühne am Donauinselfest habe es mehrfach gegeben.
Die belangte Behörde gehe im angefochtenen Straferkenntnis von ihrer eigenen Entscheidung wieder ab (Bescheid vom 29.10.2014 zu KOA 3.500/14-048 - Strandbar Herrmann). Während im Fall Strandbar Herrmann zumindest noch ein Barbereich mit (nicht weiter erkennbaren) "Flaschen" im Trailer knapp vier Sekunden zu sehen sei, was die belangte Behörde zur Qualifikation als Werbung für das entgeltliche Angebot der "Strandbar Herrmann" (Gastronomie) geführt habe, sei beim Spot für die Ö3-Bühne am Donauinselfest von irgendeinem entgeltlichen Angebot überhaupt nichts zu sehen.
Festzuhalten sei auch, dass Ö3 nicht - wie von der belangten Behörde angenommen - Sponsor des Donauinselfestes, sondern einer von mehreren Medienpartnern gewesen sei.
Da im gegenständlichen Fall keine Entgeltlichkeit vorliege, sei der Spot "Ö3-Bühne am Donauinselfest" keine Werbung. Der Spot sei daher als Teil des redaktionellen Programms nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen. Die Dauer des Spots von 30 Sekunden sei von der im angefochtenen Straferkenntnis festgestellten Gesamtdauer der ausgestrahlten Werbespots und Sponsorhinweise am 06.06.2013 von ca 19:00:00 bis ca 19:59:59 Uhr und am 07.06.2013 von ca. 19:00:00 bis ca 19:59:59 Uhr abzuziehen. Dies habe zur Folge, dass die dem Beschwerdeführer in den Spruchpunkten 15 und 16 vorgeworfenen Überschreitungen der Werbezeit pro Stunde nicht stattfinden würden.
2.3. Zu Spruchpunkt 28 des Straferkenntnisses - Spot für den "Ö3-Pistenbully beim Ski-Weltcup-Opening in Sölden":
Hierzu sei festzuhalten, dass der Zutritt zur beworbenen Veranstaltung ohne separates Eintrittsgeld möglich gewesen sei. Die Recherchen des Beschwerdeführers hätten allerdings ergeben, dass das Publikum für den Aufstieg zum Gletscher (beinahe) ausschließlich den Shuttlebus verwende. Für dessen Benützung müsse man im Besitz eines gültigen Skipasses sein oder eine Eintrittskarte für die Rennen erwerben.
Der Beschwerdeführer werde der Einstufung des Spots als Werbung daher nicht weiter entgegentreten.
2.4. Zu den Spruchpunkten 8 bis 11, 14, 17 bis 23, 26 des Straferkenntnisses - Ausstrahlung eines Sponsorhinweises während einer Sendung:
Bei den inkriminierten Einblendungen handle es sich nicht um verbotene Sponsorhinweise während der Sendung iSd § 17 Abs 1 Z 2 Satz 2 ORF-G, da diese Sponsorhinweise jeweils unmittelbar nach der Anmoderation oder unmittelbar vor der Abmoderation durch den Moderator ausgestrahlt worden seien.
Die belangte Behörde verwechsle in ihrer Begründung die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Sponsorhinweis ausgestrahlt worden sei (eben zu Beginn, am Ende oder während einer Sendung) mit der Frage, unter Bezugnahme auf welchen Inhalt einer Sendung ein Sponsorhinweis ausgestrahlt worden sei. Nach Ansicht der belangten Behörde wäre entscheidungserheblich, dass die Hinweise ein "Sponsoringverhältnis in Bezug auf einen einzelnen Beitrag [einer Sendung] zum Ausdruck bringen". Dieser Umstand sei allerdings völlig irrelevant.
§ 17 Abs 1 Z 2 Satz 2 ORF-G laute nämlich: "Sponsorhinweise während einer Sendung sind unzulässig." Gerade das habe aber nicht stattgefunden.
Dies habe zur Folge, dass die dem Beschwerdeführer in den Spruchpunkten 8 bis 11, 14, 17 bis 23, 26 des Straferkenntnisses vorgeworfenen Überschreitungen des Verbots des § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G nicht vorliegen würden.
2.5. In eventu: zur Höhe der Strafe:
Die in der Rechtfertigung des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde vertretene Ansicht, dass sowohl in Bezug auf die Übertretung der Werbezeitgrenzen als auch in Bezug auf die Verstöße gegen das Verbot von Sponsorhinweisen während einer Sendung jeweils nur ein "fortgesetztes Delikt" wegen eines "einheitlichen Gesamtkonzepts" vorliege, könne aus folgenden Erwägungen dahingestellt werden:
Die Vorgehensweise der belangten Behörde, mit der Einleitung der Verwaltungsstrafverfahren bis zum Vorliegen der Ergebnisse der Jahreswerbebeobachtung zuzuwarten, sei - wie sich auch im vorliegenden Fall zeige - mit "weitreichenden und letztlich unverhältnismäßigen" Folgen belastet. Die kurzen Fristen des § 2 Abs. 1 Z 7 KOG dienten dazu, dass dem ORF allfällige Rechtsverletzungen umgehend vor Augen geführt würden und von diesem rasch abgestellt werden könnten. Dies müsse auch - und gerade - in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht gelten: Die Behörde treffe gemäß § 25 Abs. 1 VStG die Verpflichtung, Verwaltungsübertretungen zu verfolgen (Legalitätsprinzip: vgl Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 25 Rz 2f), sie sei insoweit Garant für die Einhaltung der von ihr zu vollziehenden rechtlichen Vorschriften. Der OGH betone dies in ständiger Judikatur mit Blick auf die Anzeigepflicht der Behörde (vgl. jeweils aus strafrechtlicher Perspektive OGH 23.04.1996, 14 Os 27/96; 15.10.2002,14 Os 9/02; 02.10.2012,17 Os 8/i2y). Umso mehr müsse dies im Sinne des Inquisitionsprinzips gelten, wenn eine Behörde nicht nur zur Anzeige, sondern - wie die belangte Behörde - selbst sogar zur Verfolgung einer Verwaltungsübertretung verpflichtet sei (vgl § 38 Abs. 4 Satz 1ORF-G). Aus dieser Garantenstellung der Behörde resultiere zugleich ihre Verpflichtung, ehest möglich gegen Verwaltungsübertretungen einzuschreiten, um die Begehung weiterer zu verhindern. Würde die Behörde bevorstehende Verwaltungsübertretungen bewusst nicht verhindern, sondern untätig geschehen lassen, würde sie ihre Verpflichtung zur Verhinderung dieser Delikte verletzen. Ein "Sammeln von Strafen" dergestalt, dass die Behörde die Verwirklichung von hunderten Verwaltungsübertretungen bewusst abwarte, um dann eine hohe Gesamtstrafe zu verhängen, sei daher grundsätzlich unzulässig. Eine derartige Vorgehensweise würde auch dem Strafzweck nicht Rechnung tragen: Dieser bestehe in einem dem Bestraften zugefügten Übel, das ihn künftig von der Begehung strafbarer Handlungen abhalten solle (zB VwGH 24.2.2011, 2010/16/0276).
Vor diesem Hintergrund sei die Vorgehensweise der belangten Behörde, mit der Einleitung der Verwaltungsstrafverfahren bis zum Vorliegen der Ergebnisse der Jahreswerbebeobachtung zuzuwarten, bedenklich. Diese Überlegungen könnten, dies sei eingeräumt, für sich allein genommen nicht die Rechtsfolge der Straflosigkeit zur Folge haben. Der Umstand müsse aber zumindest als (weiterer) erheblicher Milderungsgrund anerkannt werden.
Die belangte Behörde lege Maßstäbe an das Verhalten des Beschwerdeführers an und verlange eine objektive Sorgfalt, welche mit den Gegebenheiten eines täglichen Fernsehbetriebes nicht in Einklang zu bringen sei. Es sei dem Beschwerdeführer schlicht nicht möglich, für die Entscheidung, ob ein bestimmter Inhalt etwa in die Werbezeit einzurechnen sei, sich ein Jahr Zeit zu nehmen und im Interesse einer kohärenten Sichtweise seine Gesetzesauslegung auszurichten. Vielmehr müsse im Druck eines 24-Stunden-Fernsehbetriebs jede Entscheidung umgehend getroffen werden. Dies sei entweder auch von der Behörde zu verlangen oder anzuerkennen, dass das diesbezügliche Verschulden des Beschwerdeführers geringfügig sei - was sich auch aus der einleitend gegenübergestellten Anzahl an Rechtsverstößen (an 4 von 365 Programmtagen des Jahres 2013 die tägliche Werbezeit, in 9 von 8760 Programmstunden die stündliche Werbezeit überschritten) ableiten lasse.
Darüber hinaus liege ein Erschwerungsgrund, wie die belangte Behörde vermeine, nicht vor, da gegen den Beschwerdeführer nicht bereits "in mehreren Fällen" wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 33 Abs. 1 Z 2 StGB) verhängt worden seien. Die belangte Behörde begnüge sich damit aufzulisten, wie viele Straferkenntnisse gegen den Beschwerdeführer erlassen worden seien, die Verwaltungsstrafen gemäß § 38 Abs 1 Z 2 "in Verbindung mit den Werbebestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-G" verhängt hätten, lasse aber offen, ob und welches Verhalten jeweils auf welcher schädlichen Neigung beruhe (vgl. dazu, dass nicht einmal die Begehung ein und desselben Deliktes notwendig auf der gleichen schädlichen Neigung beruhe, Ebner, in WK2, § 33 StGB Rz 7 ff).
2.6. In eventu: zur Höhe der Verfahrenskosten:
Die belangte Behörde schreibe dem Beschwerdeführer gemäß § 64 Abs 1 VStG vor, dass er einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten habe. Dies sei angesichts des Finanzierungssystems der Regulierung nach dem KOG verfehlt. Nach dem 4. Abschnitt des KOG ("Finanzierung der Tätigkeiten") sei die Finanzierung der Regulierung abschließend geregelt. Danach werden zur Finanzierung von Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Z 1 und 2, Z 4 bis 11 sowie Abs. 2 KOG der KommAustria sowie der RTR vereinfacht einerseits Finanzierungsbeiträge und andererseits Mittel aus dem Bundeshaushalt herangezogen. Nach § 2 Abs. 1 Z 9 KOG gehöre das Führen von Verwaltungsstrafverfahren nach Maßgabe des ORF-G zu den genannten Aufgaben. Aus § 35 KOG gehe daher hervor, dass der Aufwand bei der Führung von Verwaltungsstrafverfahren bei der Bemessung von Finanzierungsbeiträgen berücksichtigt werden müsse und im Rahmen der Einhebung der Finanzierungsbeiträge abgedeckt sei. Für die zusätzliche Einhebung von Verfahrenskosten bestehe daher kein Raum.
3. Mit hg. am 19.12.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde die verfahrensgegenständlichen Akten dem Bundesverwaltungsgericht und teilte mit, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet werde. Zugleich werde einer allfälligen Zurückziehung des diesbezüglichen Antrages des Beschuldigten im Sinne des § 44 Abs. 3 letzter Satz VwGVG zugestimmt.
Unter einem übermittelte die belangte Behörde eine Stellungnahme, in welcher sie beantragte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und Folgendes ausführt:
3.1. Zum Spot für die "FM4 Sound Selection Volume 28"
Der Umstand, dass eine CD einmal in den Nachtstunden im FM4-Programm abgespielt worden sei, mache diese CD nach Auffassung der belangten Behörde nicht zu einem (hinsichtlich der Einrechnung in die Werbezeit privilegierten) Begleitmaterial. Nach der ständigen Rechtsprechung würden als Begleitmaterialien im Sinne des § 14 Abs. 6 ORF-G entsprechend den Erläuterungen zur Vorgängerbestimmung nach der RFG-Novelle, BGBl. I Nr. 1/1999, RV 1520 BlgNR XX. GP, jene Produkte gelten, die speziell dazu bestimmt seien, die volle und interaktive Nutzung der betreffenden Programme zu ermöglichen. Nach Auffassung des BKS werde der Voraussetzung der Eignung zur "vollen und interaktiven Nutzung der betreffenden Programme" nur dann Rechnung getragen, wenn sich die Inhalte (im Sinne der Erläuterungen) jeweils konkret auf eine bestimmte Sendung beziehen würden, indem Sendungsinhalte vorangekündigt bzw. zum "Nachlesen" angeboten und sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten werden würden (BKS 01.06.2005, 611.009/0030-BKS/2005).
Diesem Anspruch werde die vorliegende CD in keiner Weise gerecht:
auch der Beschuldigte bleibe eine Erklärung schuldig, welche "ergänzenden" oder "sendungsbegleitenden" Informationen hier geboten würden. Die bloße "Nachhörbarkeit" sei es nach Auffassung der KommAustria genauso wenig, wie zwar auch eine Kauf-DVD eines im ORF-Fernsehen ausgestrahlten Films eine solche "wiederholte Konsumation" eines Sendungsinhalts ermögliche, diese damit aber auch noch nicht zum "Begleitmaterial" werde. Es ergebe sich auch aus der Präsentation der CD im Internet (http://fm4.orf.at/stories/1717897/) deutlich, dass hier keinesfalls eine "Sendung zum Nachhören" angeboten, sondern schlicht ein Musiksampler beworben werde, der unter dem FM4-Labei produziert werde, und der allenfalls auch einmal im FM4- Nachtprogramm abgespielt worden sei.
3.2. Zum Spot für die "Ö3-Bühne am Donauinselfest"
Das Verständnis des Beschuldigten laufe darauf hinaus, eine Veranstaltung ohne Eintrittsgeld oder "Konsumationszwang" könne überhaupt niemals Werbung darstellen und wäre eine Bewerbung derselben daher automatisch "redaktionelles Programm". Dieser Ansatz sei dem Grunde nach zu verwerfen: Die Frage der "Entgeltlichkeit" der beworbenen Waren und Dienstleistungen stelle nämlich nicht darauf ab, ob der Konsument selbst das Entgelt zu leisten habe, sondern ob die beworbenen Waren oder Dienstleistungen dem Grunde nach gegen Entgelt erbracht und insoweit ihr Absatz oder ihre Erbringung gefördert werden würden bzw. ob die Absatzförderung mittelbar hinsichtlich eines "dahinterstehenden" Produktes oder einer Dienstleistung bewirkt werde. Die gesetzlich vorausgesetzte Entgeltlichkeit könne daher auch mittelbar bewirkt sein - so etwa im typischen Fall der Finanzierung der beworbenen Tätigkeit im Rahmen kommerzieller Kommunikation eines Dritten.
Es könne nach Auffassung der belangten Behörde keinerlei Zweifel daran bestehen, dass zB. auch die Bewerbung von Gratis-Aktionen von Einzelhandelsketten, Gratis-Probefahrten von Kfz-Herstellern, Gratis-Sehtests von Optikern, Gratis-Abos von Tageszeitungen, Gratis-Eintritten von Museen oder Gratis-Online-Spielen von Website-Betreibern dem Tatbestand der kommerziellen Werbung unterfallen würden, da es sich auf "Produktionsebene" jeweils um originär entgeltlich hergestellte bzw. erbrachte Produkte und Dienstleistungen handle bzw. die die Leistung finanzierenden Unternehmen sich auf nachgelagerter Ebene eine Absatzförderung ihrer anderen Produkte und Leistungen erwarten würden. Es sei davon auszugehen - vgl. diesbezüglich auch die Ausführungen im beschwerdegegenständlichen Straferkenntnis -, dass auch jede Form der "Wirtschaftswerbung" von § 1a Z 8 lit. a ORF-G erfasst sei (zur identen Sichtweise in Deutschland vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, 57. AL (2014), § 7 RStV Rz 3 ff).
Umgelegt auf den verfahrensgegenständlichen Fall sei daher festzustellen, dass jedenfalls ein entgeltlicher Charakter hinsichtlich der Dienstleistung eines "Konzerts" vorliege, insbesondere hinsichtlich der gegen Entgelt erbrachten Leistungen der auftretenden Künstler. Entscheidend sei nach Auffassung der belangten Behörde, dass dem gesetzlichen Werbebegriff eine Differenzierung dahingehend fremd sei, ob eine Finanzierung einer beworbenen Veranstaltung durch Eintrittsgelder der Zuseher erfolge, oder eben durch Sponsorengelder oder sonstige Leistungen (z.B. Standgebühren) Dritter, die sich durch die Inanspruchnahme der Primärleistung wiederum eine Image- oder Absatzförderung ihrer sekundär angebotenen bzw. beworbenen Produkte und Dienstleistungen erwarteten.
Die Formulierung in § 1a Z 8 ORF-G, wonach die Bewerbung mit dem Ziel gesendet werde, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen gegen Entgelt zu fördern, umfasse daher auch Fälle, in denen das Entgelt für die erbrachten geförderten Dienstleistungen von einem Dritten mittelbar geleistet werde.
Der Gesetzgeber sehe nur in wenigen taxativen Fällen Ausnahmen von der Einrechnung in die Werbezeit vor: Programmhinweise, Begleitmaterialien, Produktplatzierungen, Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken (§ 14 Abs. 6 und 8 ORF-G). Keine dieser Ausnahmen sei hier auch nur ansatzweise anwendbar.
Bereits im beschwerdegegenständlichen Straferkenntnis wurde festgehalten, dass dieses kombinierte "Eigenmarketing" mit der Bewerbung einer entgeltlichen Konzertveranstaltung auch der Hörerbindung und damit Reichweitensteigerung von Ö3 diene, was unmittelbare Auswirkungen auf die Höhe der durch den Verkauf kommerzieller Kommunikation erzielbaren Erlöse nach sich ziehe, und insoweit der in Frage stehenden Werbemaßnahme klar eine "Wettbewerbsabsicht" immanent sei, was wiederum ihre Einordnung als Wirtschaftswerbung in Form der Eigenwerbung nach sich ziehe. Wenn der Beschuldigte nun nachträglich versuche, einen Sendungsbezug zu Ö3 konstruieren, der jedoch keinerlei Niederschlag im Rahmen des gegenständlichen Spots gefunden habe (und insoweit der Sachverhalt auch völlig anders gelagert sei, als im "Schlauchboot-Rallye"-Fall), so könne dies kein Argument liefern, dass es sich hier um einen Programmbestandteil gehandelt habe.
3.3. Zu den Sponsorhinweisen während der Sendungen "Sportbild-Vorschau"
Es dürfe neuerlich darauf verwiesen werden, dass der VwGH ausdrücklich die Ausstrahlung von Sponsorhinweisen am Beginn und/oder am Ende von bloßen Sendungsteilen für gesetzwidrig erklärt habe (VwGH 19.11.2008, 2005/04/0172). Es stehe dem ORF zwar frei, einzelne Sendungsteile zum Gegenstand einer Sponsoringvereinbarung mit einem Dritten zu machen; dann sei die Sendung später aber als Ganzes als gesponsert zu kennzeichnen. Verboten sei jedoch das Ausstrahlen von Sponsorhinweisen nur bezogen auf einen Sendungsteil, was sich daraus ergibt, dass § 17 Abs. 1 ORF-G wörtlich anordne, dass gesponserte Sendungen an ihrem Anfang oder Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen seien, woraus in Zusammenschau mit § 17 Abs. 1 Satz 2 ORF-G folge, dass gesponserte Sendungsteile eben nicht als gesponserte Sendungsteile gekennzeichnet werden könnten, und zwar auch dann nicht, wenn dies allenfalls im zeitlichen Nahebereich des Beginns oder Endes der Sendung erfolge.
Nach der Rechtsprechung zum geeigneten Kontrollsystem iSd § 9 VStG obliege es dem Beschuldigten, eine durchgehende Kontroll- und Überwachungskette bis zur untersten Ebene einzurichten, die die Einhaltung der entsprechenden Regeln und Instruktionen sicherstelle (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG [2013] § 9 Rz 44, mit ausführlichen Nachweisen zur VwGH-Rechtsprechung). Die Sichtweise, dass entweder auch dem Beschuldigten mehr Zeit zur Klärung "fraglicher" Werbesachverhalte zugemutet werden müsse, oder aber die Behörde auch unmittelbar bei vermuteten Verletzungen einschreiten müsse, um ihm die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu ermöglichen, verkenne die unterschiedlichen Aufgabenstellungen und auch faktischen Möglichkeiten zwischen dem Rechtsunterworfenen und der Rechtskontrolleinrichtung. Der Beschuldigte habe jedenfalls laufend und antizipativ dafür zu sorgen, dass die maßgeblichen Verwaltungsvorschriften in dem von ihm zu verantwortenden Bereich der Werberegelungen eingehalten würden.
Bezeichnend sei, dass der Beschuldigte auch im Rahmen der nunmehrigen Beschwerde keinerlei Angaben dazu mache, dass ein geeignetes Kontrollsystem bestanden hätte. Vielmehr rechtfertige er sich damit, dass "nur" an 4 von 365 Programmtagen bzw. in 9 von 8760 Programmstunden die Werbezeiten überschritten worden seien. Nach Ansicht der KommAustria lasse sich genauso gut festhalten, dass verfahrensgegenständlich die täglichen und stündlichen Werbezeitgrenzen an rund 3% der Sendetage des Jahres 2013 auf einem Fernsehprogramm nicht eingehalten worden seien. Die belangte Behörde könne nicht erkennen, dass eine Quote von 97% unbeanstandeter Tage den Anforderungen des Gesetzes genügen würde oder dies in irgendeiner Weise strafmildernd hinsichtlich der zugrundeliegenden Versäumnisse des Beschuldigten im Bereich der Einrichtung der geforderten lückenlosen Überwachungskette zu berücksichtigen wäre.
So die Praxis der Werbezeitenvergabe des ORF im "täglichen Fernsehbetrieb" eine solche lückenlose Kontrolle durch den Beschuldigten nicht zulasse, sei nach Auffassung der belangten Behörde die Praxis des täglichen Fernsehbetriebes an die gesetzlichen Anforderungen der Einhaltung der Werbebestimmungen anzugleichen, nicht aber umgekehrt der Maßstab an die Sorgfalt und Verantwortlichkeit des Beschuldigten nach unten zu schrauben.
Hinsichtlich des Erschwerungsgrundes des § 19 Abs. 2 VStG iVm § 33 Abs. 1 Z 2 StGB genüge der Hinweis, dass in allen genannten Fällen das Verschulden des Beschuldigten in der mangelnden Wahrnehmung der von ihm abzuverlangenden Sorgfalt bei der Beurteilung werberechtlicher Sachverhalte bzw. der mangelnden Umsetzung und Überwachung eines vom Gesetz verlangten geeigneten Kontrollsystems zur Einhaltung der Werbebeschränkungen des ORF-G gelegen sei. Die belangte Behörde könne nicht erkennen, dass es zu dieser identen schädlichen Neigung ("objektive" Außerachtlassung der geforderten Sorgfalt in der Schuldform der Fahrlässigkeit) einer noch näher spezifizierten Begründung hinsichtlich der entscheidungsunerheblichen "subjektiven" Motivationslage des Beschuldigten bedürfte.
§ 64 Abs. 1 VStG biete keinen Auslegungsspielraum hinsichtlich der Nicht-Vorschreibung der Verfahrenskosten. Zudem lasse sich die Vorschreibung der Verfahrenskosten ohne Schwierigkeiten mit dem System des § 35 KOG in Einklang bringen:
Nach Auffassung der belangten Behörde sei das Verwaltungsstrafverfahren dadurch charakterisiert, dass mit ihm ein originär hoheitlicher und im öffentlichen Interesse liegender Anspruch, nämlich die Einhaltung gesetzlicher Normen in einer eine Verantwortlichkeiten auf individueller Ebene (nämlich der nach § 9 VStG verantwortlichen Personen) festmachenden Art und Weise sicherzustellen, umgesetzt werde. Dies folge nicht zuletzt daraus, dass nach der Rechtsprechung zu § 25 VStG niemandem ein subjektiver Rechtsanspruch darauf zustehe, dass jemand in Strafverfolgung genommen werde (VwSlg. 7483 A/1969; VwGH 25.02.2009, 2006/03/0072). Entsprechend der Regelung des § 64 Abs. 2 Satz 2 VStG würden die im Zuge eines Verwaitungsstrafverfahrens vorgeschriebenen Verfahrenskosten jener Gebietskörperschaft zufließen, die den Aufwand der Behörde zu tragen habe; im Fall der KommAustria sei dies - zumindest in einem Teil - der Bund. Im Ergebnis könne daher von einer Art "Regress" gesprochen werden, bei dem sich der Bund die von ihm im Rahmen der Finanzierungsregelung für die Strafverfolgung bereitgestellten Mittel - in pauschalierter Form - von jenen zurückhole, die diesen Aufwand verursacht hätten. Dies entspreche nun aber vollständig der dem § 64 Abs. 2 VStG insgesamt innewohnenden Logik.
4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.12.2014 wurde die Stellungnahme der belangten Behörde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.
5. Der Beschwerdeführer erstattete dazu am 02.02.2015 eine Stellungnahme, welche der belangten Behörde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 01.09.2015 zugestellt wurde.
6. Die Beschwerde sowie die unter I.3. und I.5. angeführten Stellungnahmen wurden dem ORF und dessen Generaldirektor gemeinsam mit den Ladungen zur mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht.
7. Am 11.12.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher der Beschwerdeführer, die belangte Behörde sowie als weitere Verfahrensparteien der ORF und der Generaldirektor des ORF geladen wurden. Zur Verhandlung erschienen die Vertreter des Beschwerdeführers, welche auch als Vertreter des ORF und dessen Generaldirektors fungierten, sowie ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter deren Geschäftsstelle. In der Verhandlung wurde insbesondere erörtert:
7.1. Zu den Spruchpunkten 12 und 15 des Straferkenntnisses - Spot für die "FM4 Sound Selection Volume 28":
Auf Sachverhaltsebene wurde das Beschwerdevorbringen, wonach am 24.05.2013 im Programm FM4 zwischen 03:00 und 06:00 Uhr die Sendung "Sound Selection" ausgestrahlt worden sei und ein Vergleich der Auflistungen der Musiktitel dieser Sendung einerseits und der beiden CDs der "FM4 Sound Selection Volume 28" andererseits zeige, dass die Titel vollständig und in derselben Reihenfolge in der Sendung gespielt worden seien, vom Vertreter der belangten Behörde nicht bestritten.
Auf die Frage, ob in der Sendung vom 24.05.2013 auf die CDs Bezug genommen worden sei oder ob es in der sonstigen Promotion der CDs einen Rückbezug zur Sendung gegeben habe, gaben die Vertreter an, dass sie darüber keine Informationen hätten.
In rechtlicher Hinsicht führte der Vertreter der belangten Behörde an: "Unserer Auffassung nach macht das bloße Abspielen einer CD im Hörfunkprogramm dieses nicht zu einem Begleitmaterial. Nach der Rechtsprechung des BKS wird den Erfordernissen zur vollen und interaktiven Nutzung der Programme nur dann Rechnung getragen, wenn sich unter anderem ergänzende Informationen oder sendungsbegleitende Informationen nachweisen lassen. Im vorliegenden Fall fehlt es hier an diesen Elementen in dreierlei Hinsicht. Erstens: Das Begleitmaterial selbst, die CD, enthält keinen Hinweis auf die begleitete Sendung. Zweitens: Der in Frage stehende Werbespot enthält ebenfalls keinerlei Hinweis auf die begleitete Sendung oder darauf, dass es sich um Begleitmaterial handeln sollte. Drittens:
Auch die Sendung enthält, zumindest nach derzeitigem Sachverhaltsstand, keinen Hinweis, dass es in weiterer Folge zu dieser Sendung ein Begleitmaterial in Form der CD geben würde. Damit besteht aber gerade keine Möglichkeit für den durchschnittlichen Zuseher hier irgendwie eine volle und interaktive Nutzung der Programme vorzunehmen."
Die Vertreter des Beschwerdeführers entgegneten darauf: "Soweit die belangte Behörde ihr Vorbringen aus dem Schreiben vom 18.12.2014 wiederholt, ist auf unser Beschwerdevorbringen zu verweisen. Wir möchten klarstellen, dass sich aus der Rechtsprechung des BKS gerade nicht ergibt, dass das ‚bloße Abspielen' von Musiktiteln nicht geeignet wäre, ein Begleitmaterial darzustellen. Insbesondere ist die Ansicht der belangten Behörde, dass jedes Begleitmaterial irgendwelche ergänzende Informationen beinhalten müsse, dem Gesetz nicht zu entnehmen. Vielmehr scheint es gerade umgekehrt die Meinung der belangten Behörde zu sein, dass immer dann, wenn Begleitmaterialien ergänzende Informationen enthalten, diese dem Material die Eigenschaft eines Begleitmaterials nehmen. So hat die belangte Behörde im gerade in erster Instanz anhängigen Fall bei Artikeln der ‚ORF-Nachlese' kontrolliert, inwieweit sich der Inhalt des Artikels in eben solcher Form in der begleiteten Sendung wiederfindet. Was die Herleitung anbelangt, jede begleitete Sendung bzw. das Begleitmaterial müsse jeweils durch ausdrückliche Hinweise aufeinander bezogen sein, widrigenfalls kein Begleitmaterial vorliege: Diese Ansicht findet sich ebenfalls nicht im ORF-Gesetz. Vielmehr gibt es lediglich eine Pflicht im Onlinebereich bei sendungsbegleitenden Inhalten, einen Hinweis auf das Ausstrahlungsdatum der begleiteten Hörfunk- oder Fernsehsendungen in das Onlineangebot aufzunehmen (§ 4e Abs. 3 ORF-Gesetz). Eine solche Pflicht gibt es bei Begleitmaterialien nicht."
7.2. Zu den Spruchpunkten 15 und 16 des Straferkenntnisses - Spot für die "Ö3-Bühne am Donauinselfest":
Soweit in der Beschwerde angeführt wurde, dass Ö3 nicht Sponsor sondern Medienpartner des Donauinselfestes gewesen sei, halten die Vertreter des Beschwerdeführers zur Frage, was eine Medienpartnerschaft auszeichne, fest: "Oft ist mit der Eigenschaft eines Medienpartners verbunden, dass auf Drucksorten der Veranstaltung - beispielsweise Plakaten - Logos der Medienpartner aufgenommen werden. Wir gehen davon aus, dass das im vorliegenden Fall ebenfalls der Fall war. Was wir ausdrücken wollten ist, dass wir für die Mitveranstaltung der Ö3-Bühne am Donauinselfest weder der Stadt Wien noch sonst jemandem, irgendwelche Zahlungen als Sponsor geleistet haben."
Auf die Frage des Vertreters der belangten Behörde, ob die Bewerbung in der verfahrensgegenständlichen Form, Bestandteil dieser Medienkooperationsvereinbarung sei - konkret, ob es eine Verpflichtung oder Zusage des ORF gebe, im Rahmen einer Leistungs-/Gegenleistungsbeziehung, durch die verfahrensgegenständlichen Spots für eine Bewerbung zu sorgen, antworteten die Vertreter des Beschwerdeführers: "Wir gehen nicht davon aus, nein."
Den Vertretern des Beschwerdeführers wurde in weiterer Folge aufgetragen, bis 18.12.2015 Nachweise bezüglich die Vereinbarungen des ORF im Zusammenhang mit der Ö3-Bühne vorzulegen.
In rechtlicher Hinsicht führten die Vertreter des Beschwerdeführers aus: "Unabhängig von der Bemühung diese Unterlagen vorzulegen, halten wir selbst bei Vorliegen einer Pflicht, derartige Spots auszustrahlen, dies als nicht für entscheidend für die Frage, ob ein in die Werbezeit einzurechnender Spot vorliegt." Überdies wurde dargelegt, dass die belangte Behörde außer Acht gelassen habe, dass die Begriffsbestimmungen des § 1a Z 6 ORF-G kommerzielle Kommunikation als unmittelbare oder mittelbare Förderung des Absatzes von Waren definieren würden. Die Argumentation der belangten Behörde, dass bei Hinweisen auf Veranstaltungen mittelbar auch der Absatz von Getränken gefördert wäre, könnte bestenfalls diese Definition, aber nicht die Definition von Werbung im Sinne des § 1a Z 8 ORF-G erfüllen. Denn dort sei Voraussetzung, dass es sich um die unmittelbare Förderung des Absatzes handle. Insofern sei wichtig, was konkret der Inhalt des jeweils zu beurteilenden Spots sei. In Zusammenhang mit der ORF-G-Novelle 2010 sei dem ORF in verschiedenem Ausmaß ermöglicht worden, Regionalwerbung im Fernsehen zu betreiben. In diesem Zusammenhang würden sich in den Erläuterungen des Gesetzes Hinweise darauf finden, dass die Bewerbung von Kulturveranstaltungen, für die der ORF kein Entgelt erhalte, nicht als Werbung im Sinne des ORF-Gesetzes gelte. Im vorliegenden Fall eines Spots für das Donauinselfest, wäre selbst ohne Image- oder Marketingeffekt für Ö3, ein werblicher Veranstaltungshinweis für dieses Fest nicht als Werbung einzuordnen gewesen.
Der Vertreter der belangten Behörde hielt fest: "Erstens, unterscheidet sich dieser Spot in keiner Weise von Spots für andere Konzertveranstaltungen. Wir treten auch der Auffassung entgegen, dass es sich hier um einen Programmhinweis im Sinne eine redaktionellen Programmbestandteils gehandelt hätte. Hinsichtlich der Frage der Entgeltlichkeit vertreten wir die Auffassung, dass die Veranstaltung als solche per se entgeltlich ist und es nicht darauf ankommt, wer anstelle der Zuseher die Finanzierung bereitstellt. Zum Rest verweise ich auf den Schriftsatz vom 18.12.2014. Es ist keine der gesetzlichen Ausnahmen einschlägig. Ich verweise auf einen vergleichbaren Fall vor dem Obersten Gerichtshof, Zahl: 4 Ob 223/08K, wo der Oberste Gerichtshof sogar bei Spendenaufrufen, damals noch zur alten Rechtslage, eine Subsumtion unter Tatbestand der Werbung vorgenommen hat. Es wäre unserer Auffassung nach höchst unschlüssig, Konzertveranstaltungen mit ihrem eindeutig kommerziellen Hintergrund anders zu behandeln, als Spendenaufrufe zu nicht-kommerziellen Zwecken."
7.3. Zu den Spruchpunkten 8 bis 11, 14, 17 bis 23, 26 des Straferkenntnisses - Ausstrahlung eines Sponsorhinweises während einer Sendung - wurde von den Parteien kein ergänzendes Vorbringen erstattet.
7.4. Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie Sorgfaltspflichten des Beschwerdeführers führten die Vertreter an, dass seit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Veränderungen eingetreten seien.
8. Am 17.12.2015 übermittelte der Beschwerdeführer eine ergänzende Stellungnahme, in welcher er insbesondere Folgendes ausführte:
8.1. Zum Spot für die "Ö3-Bühne am Donauinselfest": Aus den beiliegend übermittelten Verträgen bezüglich der Veranstaltung der Ö3-Bühne am Donauinselfest für die Jahre 2013 und 2015 sei ersichtlich, dass sich der ORF bzw. seine Tochtergesellschaften zu keiner Ausstrahlung von Fernsehspots für das Donauinselfest verpflichtet hätten. Aus diesem Grund sei die Ausstrahlung der verfahrensgegenständlichen Spots für die Ö3-Bühne am Donauinselfest auch nicht Gegenstand der Leistungsbeziehung zwischen dem ORF oder seinen Tochtergesellschaften und dem Vertragspartner "Wiener Kultur Service". Ö3 übernehme die Organisation und Kosten der Veranstaltung der Ö3-Bühne (zB Produktion und Regie, Moderation, Line-Up, usw.) und "Wiener Kultur Service" stelle im Wesentlichen die Bühne (PA, Lichttechnik etc.). Die Kosten für das Engagement der auftretenden Künstler würden geteilt und leiste "Wiener Kultur Service" dazu einen "Förderbeitrag" bzw. "Kostenzuschuss". Letzteres komme ausdrücklich nur im Vertrag für 2015 zum Ausdruck, sei aber idente Grundlage auch des Vertrages für 2015. Die in den Verträgen genannten Ankündigungen bezögen sich auf das Programm von Ö3, dh. insbesondere auf Ankündigungen im Ö3 Eventkalender. Diese Ankündigung sei aber keineswegs verpflichtend vorgesehen und marktüblicher Bestandteil von sämtlichen Medienkooperationsverträgen mit Print- und elektronischen Medien. Die vertragsschließenden ORF-Tochtergesellschaften seien im Übrigen nicht damit beauftragt, Werbung zu verkaufen; der Beschwerdeführer gehe auch davon aus, dass die "Wiener Kultur Service" zur Vergabe von Werbeaufträgen nicht berechtigt wäre.
8.2. Zur "FM4 Sound Selection Volume 28" wird ergänzend angeführt, dass in den der Beschwerde beiliegenden Sendungsauszügen ersichtlich sei, dass die Sendung live moderiert gewesen und in der Moderation auf das Erscheinen der CD bzw. die darauf befindlichen Musiktitel hingewiesen worden sei (siehe zB Seite 5 der Beschwerde Zeile 5: "Easy Track ---- New Take 3am mods soundselection 1"). Die Zeitpunkte der insgesamt 10 Moderationseinstiege seien auf dem Auszug angeführt. Eine Aufzeichnung der Sendung könne nicht mehr beigestellt werden, da die Archivierung des täglichen Programms nicht bis zu diesem Tag zurückreiche.
9. Die Stellungnahme des Beschwerdeführers wurde der belangten Behörde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28.12.2015 zur Kenntnis gebracht.
10. Eine Stellungnahme der belangten Behörde dazu langte am 05.01.2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis (Seiten 11ff) - soweit im Beschwerdefall relevant - die folgenden Feststellungen getroffen:
"...
Zu 8. (05-05-SH-8):
Am 05.05.2013 wurde von ca. 10:24:46 bis ca. 10:25:26 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Nach einer Einleitung durch den Moderator folgten einzelne kurze Bildausschnitte der in der Sendung vorkommenden Themen, nämlich ein Springreitturnier, eine Motorsportveranstaltung und die Tchibo-Top-Radliga, und danach die Abmoderation durch den Moderator. Dabei wurde während der Dauer der Bildvorschau auf das Springreitturnier von ca. 10:24:57 bis ca. 10:25:04 1 Sponsorhinweis (Sprehe Feinkost) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 9. (05-05-SH-9):
Am 05.05.2013 wurde von ca. 10:24:46 bis ca. 10:25:26 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 10:25:12 bis ca. 10:25:18 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf die Tchibo-Top-Radliga 1 Sponsorhinweis (Tchibo) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 10. (05-12-SH-10):
Am 12.05.2013 wurde von ca. 11:43:42 bis ca. 11:44:12 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 11:43:46 bis ca. 11:43:54 (Tchibo) wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über eine Radveranstaltung 1 Sponsorhinweis (Tchibo) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 11. (05-26-SH-11):
Am 26.05.2013 wurde von ca. 11:58:10 bis ca. 11:58:48 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 11:58:35 bis ca. 11:58:40 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Golfturnier 1 Sponsorhinweis (PIBERSTEIN.at) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 12. (06-01-WS-12):
...
Am 01.06.2013 wurden von ca. 19:55:51 bis ca. 19:59:24 9 Werbespots (Nöm, T-Mobile, Nestlé Nestea, FM4 Sound Selection, Tic Tac, Hofer, Mautner Markhof, Lagerhaus, A1) ausgestrahlt. Von der Bruttodauer von ca. 00:03:33 sind 8 Schwarzblenden mit einer Dauer von je ca. 1 Sekunde, sohin ca. 00:00:08, in Abzug zu bringen. Die Nettodauer betrug daher ca. 00:03:25. Der genannte Spot für die FM4 Sound Selection Volume 28 (Dauer: ca. 00:00:20) bestand aus der Einblendung eines CD-Covers, kurzen Videoclips samt Bekanntgabe der auf dem Sampler enthaltenen Titel sowie die Nennung von Bezugsquellen (FM4-Shop; jetzt im Handel).
...
Die Gesamtdauer der am 01.06.2013 von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59 ausgestrahlten Werbespots und Sponsorhinweise betrug daher ca. 00:12:08.
...
Zu 14. (06-02-SH-14):
Am 02.06.2013 wurde von ca. 10:52:38 bis ca. 10:53:17 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 10:53:01 bis ca. 10:53:08 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Golfturnier 1 Sponsorhinweis (Haugschlag Golfresort, Euram Bank) ausgestrahlt. Die Sponsorhinweise wurden nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 15. (06-06-WS-15):
...
Am 06.06.2013 wurde von ca. 19:40:03 bis ca. 19:40:33 1 Werbespot (Ö3 Bühne Donauinselfest) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:30. Der Spot beinhaltete eine Aufzählung der auf der Ö3-Bühne am Donauinselfest live auftretenden Künstler mit kurzen Ausschnitten von Videoclips sowie eine Bekanntgabe des Beginns der Veranstaltung (ab Freitag, 21.06.2013).
...
Am 06.06.2013 wurden von ca. 19:40:37 bis ca. 19:44:22 11 Werbespots (T-Mobile, Merkur, Radio FM4 CD, wifi, Frucade, Casinos Austria, Möbelix, Sony T-Mobile, Möbelix, naloc, Wiener Städtische) ausgestrahlt. Von der Bruttodauer von ca. 00:03:45 sind 10 Schwarzblenden mit einer Dauer von je ca. 1 Sekunde, sohin ca. 00:00:10, in Abzug zu bringen. Die Nettodauer betrug daher ca. 00:03:35. Der genannte Spot für die FM4 Sound Selection Volume 28 (Dauer: ca. 00:00:20) bestand aus der Einblendung eines CD-Covers, kurzen Videoclips samt Bekanntgabe der auf dem Sampler enthaltenen Titel sowie die Nennung von Bezugsquellen (FM4-Shop; jetzt im Handel).
...
Die Gesamtdauer der am 06.06.2013 von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59 ausgestrahlten Werbespots und Sponsorhinweise betrug daher ca. 00:12:09.
Zu 16. (06-07-WS-16):
...
Am 07.06.2013 wurde von ca. 19:40:15 bis ca. 19:40:45 1 Werbespot (Ö3-Bühne Donauinselfest) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:30. Der Spot beinhaltete eine Aufzählung der auf der Ö3-Bühne am Donauinselfest live auftretenden Künstler mit kurzen Ausschnitten von Videoclips sowie eine Bekanntgabe des Beginns der Veranstaltung (ab Freitag, 21.06.2013).
...
Die Gesamtdauer der am 07.06.2013 von ca. 19:00:00 bis ca. 19:59:59 ausgestrahlten Werbespots und Sponsorhinweise betrug daher ca. 00:12:20.
Zu 17. (06-09-SH-17):
Am 09.06.2013 wurde von ca. 11:39:53 bis ca. 11:40:28 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 11:40:19 bis ca. 11:40:24 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Radrennen 1 Sponsorhinweis (Tchibo) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 18. (06-23-SH-18):
Am 23.06.2013 wurde von ca. 11:58:37 bis ca. 11:59:10 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 11:58:41 bis ca. 11:58:49 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Golfturnier 1 Sponsorhinweis (golf.at) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 19. (07-07-SH-19):
Am 07.07.2013 wurde von ca. 12:04:27 bis ca. 12:05:03 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 12:04:52 bis ca. 12:04:57 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Golfturnier 1 Sponsorhinweis (golf.at) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 20. (07-21-SH-20):
Am 21.07.2013 wurde von ca. 11:04:26 bis ca. 11:05:01 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 11:04:49 bis ca. 11:04:54 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über die Wachauer Radtage 1 Sponsorhinweis (Sport.Land.NÖ) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 21. (08-25-SH-21):
Am 25.08.2013 wurde von ca. 12:15:02 bis ca. 12:15:45 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 12:15:15 bis ca. 12:15:23 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über die Tchibo-Top-Radliga 1 Sponsorhinweis (Tchibo) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 22. (09-08-SH-22):
Am 08.09.2013 wurde von ca. 11:41:54 bis ca. 11:42:28 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 11:42:18 bis ca. 11:42:24 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Tennisturnier 1 Sponsorhinweis (Simacek Facility GmbH) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
Zu 23. (09-15-SH-23):
Am 15.09.2013 wurde von ca. 11:33:01 bis ca. 11:33:32 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 11:33:19 bis ca. 11:33:26 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Golfturnier 1 Sponsorhinweis (golf.at) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
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Zu 26. (09-22-SH-26):
Am 22.09.2013 wurde von ca. 10:29:51 bis ca. 10:30:32 eine Programmvorschau auf die Sendung "Sport-Bild" ausgestrahlt. Von ca. 10:30:19 bis ca. 10:30:26 wurde während der Dauer einer Bildvorschau auf den Beitrag über ein Tennisturnier 1 Sponsorhinweis (Novomatic) ausgestrahlt. Dieser Sponsorhinweis wurde nach Beginn und vor Ende der Sendung und somit während der Sendung ausgestrahlt.
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Zu 28. (10-19-WT-28):
Von ca. 16:57:06 bis ca. 16:57:26 wurde 1 Werbespot (Ö3 Pistenbully) ausgestrahlt. Die Nettodauer betrug ca. 00:00:20. Der Spot beinhaltete die Darstellung fahrenden Pistenraupen, eines auf einer solchen Pistenraupe aufgebauten DJ-Pults, sowie Bilder von tanzenden Menschen samt Musikuntermalung. Aus dem Off wird folgender Text gesprochen: "Er bringt die Party auf die Piste. Der Ö3 Pistenbully. Beim Ski-Weltcup-Opening in Sölden". Parallel werden diese Informationen samt ergänzender Datumsangabe auch im Bild eingeblendet.
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Mit Straferkenntnis vom 02.06.2010, 611.009/0013-BKS/2010, wurden durch den Bundeskommunikationssenat (BKS) über den Beschuldigten rechtskräftig wegen dreier Übertretungen des § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 14 Abs. 8 ORF G [nunmehr § 15 Abs. 2 ORF G] Geldstrafen iHv je EUR 3.000,- verhängt.
Mit Straferkenntnis vom 16.01.2012, KOA 3.500/12-002, wurden durch die KommAustria über den Beschuldigten wegen zweier Übertretungen des § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G Geldstrafen iHv je EUR 5.000,- verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde mit dem die dagegen erhobene Berufung abweisenden Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (UVS Wien) vom 27.02.2013, UVS-06/23/1729/2012-17, rechtskräftig.
Mit Straferkenntnis vom 29.02.2012, KOA 3.500/12-013, wurde durch die KommAustria über den Beschuldigten wegen einer Übertretung des § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 16 Abs. 5 Z 3 ORF G eine Geldstrafe iHv EUR 5.000,- verhängt. Dieses Straferkenntnis wurde mit dem die dagegen erhobene Berufung abweisenden Bescheid des UVS Wien vom 20.06.2012, UVS-06/48/3556/2012-6, rechtskräftig.
Mit Straferkenntnis vom 13.06.2013, KOA 3.500/13-008, wurde durch die KommAustria über den Beschuldigten rechtskräftig wegen einer Übertretung des § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 15 Abs. 2 ORF G eine Geldstrafe iHv EUR 4.000,- verhängt.
...
Der Beschuldigte ist verheiratet und unterhaltspflichtig für XXXX, wobei davon auszugehen ist, dass auch 2014 Einkünfte in zumindest dieser Höhe vorliegen. Er besitzt nach seinen Angaben keine Vermögenswerte."
1.2. Darüber hinaus wird festgestellt:
1.2.1. Am 24.05.2013 wurde im Hörfunkprogramm FM4 des ORF zwischen 03:00 und 06:00 Uhr die Sendung "Sound Selection" ausgestrahlt. Im Rahmen dieser Sendung wurden sämtliche Titel der beiden CDs der "FM4 Sound Selection Volume 28" (in derselben Reihenfolge wie auf den CDs) gesendet.
1.2.2. Dem im Zusammenhang mit dem Donauinselfest 2013 zwischen der XXXX und dem XXXX abgeschlossenen Vertrag kann insbesondere entnommen werden, dass die XXXXam 21. und 23.06.2013 die Durchführung der Aktion "Ö3 Bühne am Donauinselfest" plant. Die Aktion beinhaltet On-Air Komponenten sowie eine Off-Air Präsenz von Hitradio Ö3. "Die MSG wird die Veranstaltung rund 14 Tage vor dem ersten Veranstaltungstag je nach programmlichen und rechtlichen Möglichkeiten mit Ö3-Radio Promotion Spots/Live Reader im Hörfunkprogramm von Hitradio Ö3 ankündigen." XXXX.
Der Sideletter zum Vertrag legt die jeweiligen Leistungen der Vertragspartner fest und enthält ua. folgende Passage: "XXXX"
Des Weiteren wird festgehalten, dass die XXXX diverse, näher festgelegte Off Air Branding-Maßnahmen durchführen wird (zB im Bereich der Bühne, durch Luftobjekte und durch die Verteilung von Werbemitteln). Außerdem wird festgelegt, dass XXXX.
1.2.3. Betreffend die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie Sorgfaltspflichten des Beschwerdeführers sind seit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Veränderungen eingetreten.
2.1. Die dem angefochtenen Bescheid entnommenen Feststellungen wurden in der Beschwerde - soweit sie den grundsätzlichen Programmablauf betreffen - nicht bestritten und können daher auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden.
2.2. Die unter II.1.2.1. angeführten Feststellungen zur "FM4 Sound Selection Volume 28" beruhen auf den Angaben in der Beschwerde, welche durch vorgelegte Titellisten belegt und von der belangten Behörde nicht bestritten wurden.
Die unter II.1.2.2. festgehaltenen Feststellungen zur "Ö3 Bühne am Donauinselfest" ergeben sich aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Förderungsvertrag vom 23.01.2013.
Die unter II.1.2.3. getroffenen Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie Sorgfaltspflichten des Beschwerdeführers beruhen auf den Ausführungen der Vertreter des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung (vgl. I.7.4.).
3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).
Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 84/2013, welcher lautet: "Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I. Nr. 33/2013), durch Senat."
3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":
"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."
§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:
§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.
[...]"
Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:
"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."
Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).
Zu Spruchpunkt A)
3.4. Zusammengefasst wendet sich der Beschwerdeführer mit der vorliegenden Beschwerde gegen die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes in den näher bezeichneten Fällen (vgl. I.2.1., I.2.2. und I.2.4.), die Strafbemessung der belangten Behörde sowie die verhängten Verfahrenskosten.
3.5. Zum objektiven Tatbestand:
3.5.1. Zu den Spruchpunkten 12 und 15 des angefochtenen Straferkenntnisses (Spot für die CDs "FM4 Sound Selection Volume 28"):
Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, dass die "FM4 Sound Selection Volume 28" Begleitmaterial nach § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G sei und die Spots zur Bewerbung dieser CDs daher als Hinweise auf Begleitmaterialien nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen seien. Die CDs seien Begleitmaterialien, da - insoweit wird in der Beschwerde ergänzendes Sachverhaltsvorbringen erstattet - am 24.05.2013 im Hörfunkprogramm FM4 zwischen 03:00 und 06:00 Uhr die Sendung "Sound Selection" ausgestrahlt worden sei, in welcher die Titel der beiden CDs vollständig "(und sogar in der exakt gleichen Reihenfolge!) wie auf den beiden CDs" in der Sendung gespielt worden seien. Dem Hörer würden daher sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten, er werde in die Lage versetzt, den Sendungsinhalt wiederholt zu konsumieren.
§ 14 Abs. 5 und 6 ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 lautet:
"(5) In Fernsehprogrammen ist Werbung nur österreichweit zulässig. Österreichweite Fernsehwerbung darf im Jahresdurchschnitt die Dauer von 42 Minuten pro Tag pro Programm nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vH pro Tag zulässig sind. Nicht in die nach dem vorstehenden Satz oder nach § 4b Abs. 2 vierter Satz und § 4c Abs. 2 fünfter Satz höchstzulässige Werbezeit einzurechnen ist Werbung für vom Österreichischen Rundfunk finanzierte oder mitfinanzierte Kinofilme. Innerhalb einer vollen Stunde darf der Anteil der Fernsehwerbung 20 vH nicht überschreiten. Unter Stunden sind die 24 gleichen Teile eines Kalendertages zu verstehen.
(6) Nicht in die jeweilige höchstzulässige Werbedauer einzurechnen ist die Dauer von
1. Hinweisen des Österreichischen Rundfunks auf Sendungen seiner Programme und auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen Sendungen abgeleitet sind und
Zur im Wesentlichen wortgleichen Vorgängerregelung des § 13 Abs. 5 letzter Satz ORF-G idF vor der zitierten Novelle ("Für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit nach diesem Bundesgesetz gelten Hinweise des Österreichischen Rundfunks auf eigene Programme und Sendungen sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet sind, sowie Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht als Werbung.") hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen: "Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 12. Dezember 2007, Zl. 2005/04/0244 klargestellt, dass Hinweise auf Begleitmaterialien nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 5 letzter Satz ORF-G nur ‚für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeiten' nicht als Werbung gelten. Nach diesem Erkenntnis sind, soweit es nicht um die Berechnung von Werbezeiten geht, auch ‚Hinweise auf Begleitmaterial' als ‚Werbung' anzusehen und daher nach den diesbezüglichen Vorschriften zu beurteilen" (VwGH 01.10.2008, Zl. 2005/04/0161).
Dass die verfahrensgegenständlichen Spots Werbung darstellen, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Strittig ist demnach ausschließlich, ob es sich hierbei um Hinweise auf Begleitmaterialien handelt, da Werbung, welche zugleich auch als Hinweis auf Begleitmaterialien zu qualifizieren ist, gemäß § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G bei der Berechnung der Werbezeit außer Betracht zu bleiben hat.
Speziell zur Auslegung der Wortfolge "Begleitmaterialien, die direkt von diesen Sendungen abgeleitet sind" [dh. von Sendungen im Programm des ORF] des § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G gibt es noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Der Beschwerdeführer verweist diesbezüglich auf die Judikatur des Bundeskommunikationssenates zur CD-Reihe "Ö1-Klassiker" (BKS 06.09.2005, 611.009/0042-BKS/2005).
In dieser Entscheidung hat der Bundeskommunikationssenat insbesondere ausgesprochen: "Die CD-Reihe ‚Ö1-Klassiker' bezieht sich nicht auf eine bestimmte Sendung und enthält auch keine Zusammenstellung jener Musikstücke, die während der konkreten Sendung ‚Guten Morgen Österreich' gespielt wurden. Vielmehr bezieht sich die CD-Reihe ganz allgemein auf 100 bedeutende Werke der klassischen Musik und beinhaltet eine Zusammenstellung derselben auf 50 CDs - sortiert nach Komponisten - durch die Ö1 Musikredaktion. Die CDs erscheinen dabei monatlich beginnend mit Jänner 2004 bis einschließlich Februar 2008. Auch wenn die Musikstücke zum überwiegenden Ausmaß in diversen Sendungen von Ö1 gespielt werden, fehlt es am erforderlichen direkten Bezug zur Sendung. Weder werden dem Hörer damit sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten, noch wird der Hörer in hinreichendem Ausmaß in die Lage versetzt, den Sendungsinhalt wiederholt zu konsumieren, da sich der Hinweis darin erschöpft, dass darauf aufmerksam gemacht wird, dass sich ein Musikstück der Sendung auf einer CD der Reihe ‚Ö1-Klassiker' unter Angabe der Bezugsquelle findet."
Die Gesetzesmaterialien zur RFG-Novelle BGBl. I Nr. 1/1999, welche in Anpassung an die Änderungsrichtlinie (Richtlinie 97/36/EG) ergingen, halten zum Thema Begleitmaterialien fest:
"Begleitmaterialien stellen nach den Erwägungsgründen zur Änderungsrichtlinie Produkte dar, ‚die speziell dazu bestimmt sind, den Zuschauern die volle oder interaktive Nutzung der betreffenden Programme zu ermöglichen'".
Ob die "volle Nutzung" der Sendung "Sound Selection" vom 24.05.2013 (vgl. die zur Sendung getroffenen Feststellungen unter II.1.2.) mit dem Erwerb des verfahrensgegenständlichen Produktes "FM4 Sound Selection Volume 28" ermöglicht wird, kann dahingestellt werden, da den verfahrensgegenständlichen Spots ausweislich der getroffenen Feststellungen (siehe II.1.1.) keinerlei Bezugnahme auf diese Sendung zu entnehmen ist. Dass der ORF im Rahmen des Hinweises auf Begleitmaterialien einen Bezug zur Sendung seines Programms, von welcher die beworbenen Begleitmaterialien abgeleitet sind, herstellt, ist für das Bundesverwaltungsgericht nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G ("Hinweisen des Österreichischen Rundfunks [...] auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen [seinen] Sendungen abgeleitet sind") aber unerlässlich, damit dieser in den Genuss der werbezeitlichen Privilegierung dieser Bestimmung gelangt. Ohne irgendeine Form der Bezugnahme auf die dem Begleitmaterial zugrunde liegende Sendung kann der potentielle Käufer des Begleitmaterials nämlich gar keine Information darüber erlangen, dass ihm durch den Kauf die "volle oder interaktive Nutzung" einer Sendung ermöglicht wird bzw. dass es sich bei dem erworbenen Produkt überhaupt um ein Begleitmaterial zu einer Sendung des ORF handelt. Die nach den zuvor zitierten Gesetzesmaterialien erforderliche spezielle Bestimmung eines Produktes, "den Zuschauern die volle oder interaktive Nutzung der betreffenden Programme zu ermöglichen", muss insofern in einer für den Zuschauer erkennbaren Weise im Hinweis auf das Produkt in Erscheinung treten, um dieses als Begleitmaterial einstufen zu können.
Mangels (nach außen erkennbarer) Verknüpfung der "FM4 Sound Selection Volume 28" mit der Sendung "Sound Selection" vom 24.05.2013 in den verfahrensgegenständlichen Spots vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde die Ausnahme des § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G als nicht einschlägig bewertet und folglich die beiden Spots bei der Berechnung der Werbezeit berücksichtigt hat.
3.5.2. Zu den Spruchpunkten 15 und 16 des angefochtenen Straferkenntnisses (Spot für die "Ö3-Bühne am Donauinselfest"):
In dieser Hinsicht bringt der Beschwerdeführer vor, dass mangels Entgeltlichkeit keine Werbung vorliege. Hierbei komme es für das Vorliegen von Werbung daher nicht darauf an, dass am Donauinselfest irgendetwas Entgeltliches erworben werden könnte, sondern darauf, ob der Zutritt zur beworbenen Veranstaltung ausschließlich gegen Entgelt möglich sei. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn gerade die Gastronomiebetriebe auf der Donauinsel beworben worden wären, was jedoch nicht im Geringsten erfolgt sei. Das Donauinselfest sei ein Festival mit freiem Eintritt. Es bestehe dort auch kein Konsumations- oder sonstiger Erwerbszwang. Die belangte Behörde negiere in ihren Ausführungen den Umstand, dass Judikatur (BKS 09.03.2009, GZ 611.001/0007-BKS/2008) existiere, in der aufgrund der Unentgeltlichkeit der Teilnahme an einer Image-Veranstaltung (konkret: der "Schlauchboot-Rallye" eines Hörfunkveranstalters) kein Produkt zu identifizieren gewesen sei, dessen entgeltlicher Absatz (als notwendige Voraussetzung für den Begriff der Eigenwerbung) gefördert worden sei (wiewohl am Veranstaltungsgelände des verfahrensgegenständlichen Seebads auch Getränke erworben hätten werden können). Auch unter Zugrundelegung eines objektiven Maßstabs sei nach Auffassung des Bundeskommunikationssenates bei einer derartigen Image-Veranstaltung nicht davon auszugehen gewesen, dass dafür nach dem Verkehrsgebrauch schlechthin ein Entgelt durch die Teilnehmer zu entrichten wäre. Mehr noch habe die Teilnahme an der Schlauchboot-Rallye wohl sogar den entgeltlichen Eintritt in das Seebad vorausgesetzt.
Die Bestimmung des § 1a ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 lautet auszugsweise:
"Begriffsbestimmungen
§ 1a. Im Sinne dieses Gesetzes bezeichnet
[...]
6. ‚Kommerzielle Kommunikation' jede Äußerung, Erwähnung oder Darstellung, die
a) der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbilds natürlicher oder juristischer Personen, die einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehen, oder
b) der Unterstützung einer Sache oder Idee
dient und einer Sendung oder einem Angebot gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder im Fall der lit. a als Eigenwerbung beigefügt oder darin enthalten ist. Zur kommerziellen Kommunikation zählen jedenfalls Produktplatzierung, die Darstellung von Produktionshilfen von unbedeutendem Wert, Sponsorhinweise und auch Werbung gemäß Z 8;
[...]
8. ‚Fernseh- oder Hörfunkwerbung (Werbung)'
a) jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern oder
b) jede Äußerung zur Unterstützung einer Sache oder Idee, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung gesendet wird".
Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich zum Werbebegriff des ORF-G (die Regelung des § 1a Z 8 lit. a ORF-G war vor der Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 wortgleich in § 13 Abs. 1 Satz 2 ORF-G festgelegt) Folgendes (VwGH 12.12.2007, Zl. 2005/04/0244):
"Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 14. November 2007, Zl. 2005/04/0167, mit der Frage auseinander gesetzt, ab wann eine Äußerung als Werbung im Sinne des § 13 Abs. 1 ORF-G anzusehen ist. Entscheidend ist demnach, ob die (gegen eine Gegenleistung bzw. für ein eigenes Produkt gesendete) Äußerung bzw. Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produktes (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern (§ 13 Abs. 1 ORF-G), geschlossen werden kann." Dass diese Judikatur auch für die Auslegung von § 1a Z 8 lit. a ORF-G maßgeblich bleibt, hält der Verwaltungsgerichtshof zB in seinem Erkenntnis vom 18.09.2013, Zl. 2012/03/0162, fest.
Zur Entgeltlichkeit von Werbung hat der Verwaltungsgerichtshof weiters ausgesprochen (VwGH 08.09.2011, Zl. 2011/03/0019): "Der in der Rechtsprechung entwickelte objektive Maßstab, nach dem zu beurteilen ist, ob entgeltliche Werbung iS des § 13 Abs 1 ORF-G 2001 vorliegt, hat das Ziel des Gesetzgebers vor Augen, den ORF zu einer insbesondere im Interesse der Fernsehzuseher gelegenen transparenten Gestaltung der in seinem Programm gezeigten Werbung anzuhalten (vgl dazu etwa Laiß, Werberegulierung der österreichischen Rundfunkmedien (2007), 71 ff, mwN). Er bringt es mit sich, dass von einer ‚Vergabe' von Werbezeiten durch den ORF auch dann gesprochen werden kann, wenn die Werbung in einem vom ihm produzierten Programm ohne vertragliche Vereinbarung mit dem beworbenen Unternehmen stattgefunden hat und dem ORF dafür kein Entgelt oder eine andere Gegenleistung zugeflossen ist (die werbliche Darstellung aber nach der Verkehrsauffassung üblicherweise nur gegen Entgelt erfolgen würde)."
Der zu beurteilende Spot (welcher in derselben Weise am 06. und 07.06.2013 ausgestrahlt wurde) beinhaltet ausweislich der zu den Spruchpunkten 15 und 16 des angefochtenen Bescheides getroffenen unbestrittenen Feststellungen (vgl. II.1.) eine Aufzählung der auf der Ö3-Bühne am Donauinselfest live auftretenden Künstler mit kurzen Ausschnitten von Videoclips sowie eine Bekanntgabe des Beginns der Veranstaltung (ab Freitag, 21.06.2013).
In Anwendung der vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten und zuvor zitierten Grundsätze muss davon ausgegangen werden, dass dieser Spot als Werbung zu qualifizieren ist, wird doch in diesem nicht nur auf eine Veranstaltung hingewiesen, sondern werden auch die Zuseher vor allem darauf aufmerksam gemacht, welche Künstler ua. bei dieser Veranstaltung - konkret auf der Ö3-Bühne - auftreten werden, wobei zusätzlich deren jeweilige Werke kurz angespielt und das Datum des Beginns sowie (implizit) der Ort der Veranstaltung angekündigt werden. Dieser (betreffend Ö3 bzw. die Ö3-Bühne für ein eigenes "Produkt" sowie betreffend die Veranstaltung des Donauinselfestes an sich als Hinweis auf das "Produkt" bzw. die Dienstleistung eines Dritten) gesendete Spot ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes insgesamt geeignet, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum jedenfalls einerseits für den Besuch dieser Veranstaltung sowie andererseits speziell für den Besuch der Ö3-Bühne bzw. der dort auftretenden Künstler zu gewinnen, sodass auf die Ziele des Spots, hohe Besucherzahlen bei der Veranstaltung bzw. vor allem der Ö3-Bühne zu erzielen sowie das "Produkt" Ö3 hervorzuheben, geschlossen werden kann. Dass die Veranstaltung mit dem Spot beworben wird, bestreitet auch der Beschwerdeführer in keiner Weise.
Was die Entgeltlichkeit betrifft, geht der Beschwerdeführer davon aus, dass vorliegend ausschlaggebend (für die letztlich mangelnde Qualifikation als Werbung) sei, dass für den Besuch des Donauinselfestes kein Eintritt zu zahlen sei bzw. dass mit dem Spot letztlich nichts Entgeltliches beworben werde. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden.
Soweit durch den Spot Ö3 bzw. die Ö3-Bühne hervorgehoben wird, ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht die Entgeltlichkeit der Werbung daraus, dass Ö3 als "exklusiver Radiopartner" an zwei Tagen des Donauinselfestes eine exklusive Präsenz auf dem gesamten Gelände genießt (vgl. II.1.2.2.) und insoweit unmittelbar von höheren Besucherzahlen bei der Veranstaltung, worauf der Spot abzielt, profitiert. Hinzu kommt, dass der vertraglich festgelegte XXXX es dem ORF erleichtert, attraktive Künstler für die Ö3-Bühne zu engagieren, welche das "Produkt" Ö3 attraktiver machen und zusätzlich mehr Besucher versprechen. Diese Maßnahmen dienen der Reichweitensteigerung von Ö3 und zielen insoweit auf die Erzielung höherer Werbeerlöse im Verhältnis zu anderen Hörfunkveranstaltern ab. Diese Absicht bestätigt sich durch die vertraglich vereinbarte exklusive Präsenz von Ö3, welche insbesondere auch garantiert, dass
XXXX.
Soweit durch den Spot (auch) die Veranstaltung Donauinselfest an sich beworben wird, bringt es der in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelte objektive Maßstab mit sich, dass - auch wenn keine vertragliche Vereinbarung bezüglich der Bewerbung in den Fernsehprogrammen des ORF vorliegt (sondern eine Bewerbung in Ö3 vereinbart ist; vgl. II.1.2.2.) - Werbung auch dann vorliegt, wenn nach der Verkehrsauffassung üblicherweise Entgelt fließen würde. Dies muss im vorliegenden Fall - schon angesichts des Umstandes der für Ö3 vereinbarten Bewerbung - bejaht werden. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass mit dem vertraglich festgelegten XXXX zumindest eine "sonstige Gegenleistung" an den ORF bzw. eine seiner Tochtergesellschaften im Zusammenhang mit der Veranstaltung des Donauinselfestes geflossen ist.
Die Entgeltlichkeit der verfahrensgegenständlichen Spots kann insoweit nicht bezweifelt werden. Die belangte Behörde hat aus alledem die beiden Spots zum Donauinselfest zu Recht bei der Berechnung der Werbezeit berücksichtigt.
3.5.3. Zu Spruchpunkt 28 des angefochtenen Straferkenntnisses (Spot für den "Ö3-Pistenbully beim Ski-Weltcup-Opening in Sölden") hält die Beschwerde ausdrücklich fest (vgl. I.2.3.), dass der Einstufung dieses Spots als Werbung "nicht weiter" entgegen getreten werde. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht in diesem Punkt keinen Anlass, von der rechtlichen Würdigung der belangten Behörde abzugehen.
3.5.4. Zu den Spruchpunkten 8 bis 11, 14, 17 bis 23, 26 des angefochtenen Straferkenntnisses (Ausstrahlung eines Sponsorhinweises während einer Sendung):
§ 17 ORF-G idF BGBl. I Nr. 86/2015 lautet auszugsweise:
"Begriffsbestimmungen
Sponsoring
§ 17. (1) Gesponserte Sendungen müssen folgenden Anforderungen genügen:
[...]
2. Sie sind durch den Namen oder das Firmenemblem oder ein anderes Symbol des Sponsors, etwa einen Hinweis auf seine Produkte oder Dienstleistungen oder ein entsprechendes unterscheidungskräftiges Zeichen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen (Sponsorhinweise). Sponsorhinweise während einer Sendung sind unzulässig. Das Verbot von Sponsorhinweisen während einer Sendung gilt nicht für die Einblendung von Hinweisen während der Übertragung von Veranstaltungen sowie während deren Wiederholung oder zeitversetzter Ausstrahlung, sofern der Österreichische Rundfunk und seine Tochtergesellschaften keinen Einfluss auf die Platzierung der Hinweise haben und hierfür weder unmittelbar noch mittelbar ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung erhalten.
[...]"
Der Beschwerdeführer führt dazu aus, dass es sich bei den inkriminierten Einblendungen nicht um verbotene Sponsorhinweise während der Sendung iSd § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G handle, da diese Sponsorhinweise jeweils unmittelbar nach der Anmoderation oder unmittelbar vor der Abmoderation durch den Moderator ausgestrahlt worden seien. Die belangte Behörde verwechsle in ihrer Begründung die Frage, zu welchem Zeitpunkt ein Sponsorhinweis ausgestrahlt worden sei (eben zu Beginn, am Ende oder während einer Sendung) mit der Frage, unter Bezugnahme auf welchen Inhalt einer Sendung ein Sponsorhinweis ausgestrahlt worden sei. Nach Ansicht der belangten Behörde wäre entscheidungserheblich, dass die Hinweise ein "Sponsoringverhältnis in Bezug auf einen einzelnen Beitrag [einer Sendung] zum Ausdruck bringen". Dieser Umstand sei allerdings völlig irrelevant.
Diesem Vorbringen kann aus folgenden Erwägungen nicht gefolgt werden:
Unter Bedachtnahme auf die Feststellungen zu den betreffenden Sendungen (vgl. II.1.1.) sieht das Bundesverwaltungsgericht aus folgenden Erwägungen keinen Anlass von der rechtlichen Würdigung der belangten Behörde abzugehen.
In den in Rede stehenden (Programmvorschau)Sendungen, welche jeweils nur ca. 30 bis 43 Sekunden dauern, werden nach der Anmoderation durch den Moderator jeweils drei Berichte (mittels Bildvorschau) angekündigt, und hiernach folgt die Abmoderation. Die gesendeten Sponsorhinweise finden sich jeweils unmittelbar bei den betreffenden Berichten (mittels Logo-Einblendungen im Bild), auf welche sich das Sponsoringverhältnis bezieht (vgl. zB unter II.1.1. die Feststellungen zu Spruchpunkt 9 des angefochtenen Bescheides, wonach während der Dauer einer Bildvorschau auf die Tchibo-Top-Radliga 1 ein Sponsorhinweis für Tchibo ausgestrahlt wird).
Schon darin zeigt sich, dass den Anforderungen des § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G, wonach gesponserte Sendungen am Anfang oder am Ende eindeutig als gesponserte Sendung zu kennzeichnen und Sponsorhinweise während einer Sendung unzulässig sind, nicht Genüge getan wird.
Der Anfang und das Ende der Sendung wird in den gegenständlichen Fällen durch die An- und Abmoderation des Moderators gekennzeichnet. Im Zusammenhang damit werden jedoch in keiner der vorliegenden Sendungen Sponsorhinweise gesendet. Diese werden stattdessen im Mittelteil der Sendungen - zusammen mit den einzelnen Berichten - ausgestrahlt. Zwar kann nicht geleugnet werden, dass die vorliegenden Sponsorhinweise dennoch jeweils kurz nach Beginn bzw. kurz vor Ende der Sendung ausgestrahlt werden, dies ist aber lediglich Folge des Umstandes, dass die betroffenen Sendungen an sich jeweils weniger als eine Minute Sendezeit in Anspruch nehmen. Notwendigerweise gibt es angesichts der kurzen Dauer der Sendungen eine gewisse zeitliche Nähe des Mittelteils zum Anfang und Ende der Sendungen. Der Auffassung der belangten Behörde, dass bei einer derart kurzen Sendung wie einer Programmvorschau auch die Begriffe "am Anfang" und "am Ende" in Relation zur Gesamtdauer und Ausgestaltung der Sendung zu setzen seien, ist insoweit zuzustimmen.
Hinzu tritt, wie die belangte Behörde richtig dartut, dass die Gestaltung der Sendungen nahelegt, dass es sich bei den Sponsorhinweisen um Hinweise handelt, die ein Sponsoringverhältnis in Bezug auf die einzelnen Beiträge zum Ausdruck bringen. Sponsoring von Sendungsteilen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes aber untersagt (vgl. VwGH 19.11.2008, Zl. 2005/04/0172; sowie zum entsprechenden Zitat aus dem Erkenntnis oben unter I.1.3.).
3.5.5. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschwerde, soweit diese sich gegen die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes in den erörterten Fällen wendet, aus den angeführten Gründen keine Folge zu geben war.
3.6. Zum Verschulden des Beschwerdeführers und dessen Verantwortlichkeit wird kein Vorbringen erstattet und auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes haben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte ergeben, welche gegen die diesbezüglichen Erwägungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid sprechen würden.
§ 38 ORF-G idF BGBl. I Nr. 50/2010 legt auszugsweise fest:
"Verwaltungsstrafen
§ 38. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer - soweit die nachfolgend genannten Bestimmungen auf seine Tätigkeit Anwendung finden - nach diesem Bundesgesetz ein Programm veranstaltet, einen Abrufdienst anbietet oder sonst ein Online-Angebot bereitstellt und dabei
[...]
2. § 13 Abs. 4, § 13 Abs. 1 bis 6, § 14 Abs. 1, 3 bis 5 und 9 oder den §§ 15 bis 17 zuwiderhandelt;
[...]"
§ 19 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:
"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."
§ 19 VStG unterscheidet zwischen objektiven (Abs. 1) und subjektiven (Abs. 2) Kriterien, die bei der Strafbemessung zu berücksichtigen sind. Während es bei Abs. 1 auf den objektiven Unrechtsgehalt der Tat ankommt, ist im Rahmen des Abs. 2 auf drei subjektive, dh. in der Person des Beschuldigten gelegene Umstände Bedacht zu nehmen, konkret Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Kommentar [2013] § 19 Rz 3, 7 und 8 mwN).
3.7.1. Zum Ausmaß des Verschuldens:
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die belangte Behörde Maßstäbe an das Verhalten des Beschwerdeführers anlege und eine objektive Sorgfalt verlange, welche mit den Gegebenheiten eines täglichen Fernsehbetriebes nicht in Einklang zu bringen sei. So müsse im Druck eines 24-Stunden-Fernsehbetriebs jede Entscheidung umgehend getroffen werden. Das diesbezügliche Verschulden des Beschwerdeführers sei daher geringfügig - was sich auch aus der Anzahl an Rechtsverstößen (an 4 von 365 Programmtagen des Jahres 2013 die tägliche Werbezeit, in 9 von 8760 Programmstunden die stündliche Werbezeit überschritten) ableiten lasse.
Mit dieser Argumentation übersieht der Beschwerdeführer, dass es im Sinne des im Verwaltungsstrafverfahren geltenden Kumulationsprinzips an der zuständigen Behörde liegt, jede einzelne Verwaltungsübertretung den Vorschriften entsprechend zu ahnden. Als erschwerend könnten allenfalls bei der Strafbemessung bereits erfolgte frühere (das heißt vor der Tat liegende) rechtskräftige gleichartige Bestrafungen zugrunde gelegt werden (VwGH 13.02.1992, Zl. 91/06/0140; siehe auch Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Kommentar [2013] § 19 Rz 11).
Vor diesem Hintergrund zeigt der Beschwerdeführer in diesem Punkt keine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung der belangten Behörde auf, welche alle verhängten Geldstrafen am unteren Ende des Strafrahmens des § 38 Abs. 1 Z 2 ORF G (bis 58.000 Euro) angesiedelt hat und zutreffender Weise die Unterschiede in den einzelnen verwirklichten Tatbeständen bei der Bemessung berücksichtigt hat (zB das unterschiedliche Ausmaß der Überschreitung der Tageswerbezeitbeschränkung bzw. das generelle Abstellen auf die Ausstrahlungszeit im Hinblick auf das Senden von Sponsorhinweisen während einer Sendung).
3.7.2. Zu den Erschwerungs- und Milderungsgründen:
Diesbezüglich enthält das angefochtene Straferkenntnis (Seite 48) folgende Ausführungen: "Als Erschwerungsgrund ist zu berücksichtigen, dass gegen den Beschuldigten bereits in mehreren Fällen wegen insgesamt sieben auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten (§ 19 Abs. 2 VStG iVm § 33 Abs. 1 Z 2 StGB) Verwaltungsstrafen gemäß § 38 Abs. 1 Z 2 in Verbindung mit den Werbebestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF G verhängt worden sind, die noch nicht iSd § 55 VStG getilgt sind. Milderungsgründe liegen keine vor."
3.7.2.1. Der Beschwerdeführer führt in Bezug auf die Anerkennung eines Milderungsgrundes folgende Überlegungen ins Treffen: Ein "Sammeln von Strafen" dergestalt, dass die belangte Behörde die Verwirklichung von hunderten Verwaltungsübertretungen bewusst abwarte, um dann eine hohe Gesamtstrafe zu verhängen, sei grundsätzlich unzulässig, da sie die Verpflichtung habe, ehest möglich gegen Verwaltungsübertretungen einzuschreiten, um die Begehung weiterer zu verhindern. Würde die Behörde bevorstehende Verwaltungsübertretungen bewusst nicht verhindern, sondern untätig geschehen lassen, würde sie diese Verpflichtung verletzen. Ein Abwarten würde auch dem Strafzweck nicht Rechnung tragen: Dieser bestehe in einem dem Bestraften zugefügten Übel, das ihn künftig von der Begehung strafbarer Handlungen abhalten solle (zB VwGH 24.2.2011, 2010/16/0276). Vor diesem Hintergrund sei die Vorgehensweise der belangten Behörde, mit der Einleitung der Verwaltungsstrafverfahren bis zum Vorliegen der Ergebnisse der Jahreswerbebeobachtung zuzuwarten, bedenklich.
Hierzu ist zunächst darauf zu verweisen, dass § 31 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 die Verfolgungsverjährung festlegt, wonach die Verfolgung einer Person unzulässig ist, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Die Verfolgungsverjährung wurde im Beschwerdefall gewahrt, da die belangte Behörde mit Schreiben vom 24.01.2014 Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer eingeleitet hat (vgl. Seite 7 des angefochtenen Bescheides) und der "früheste" im angefochtenen Straferkenntnis festgestellte Verstoß am 22.02.2013 stattgefunden hat (vgl. dessen Spruchpunkt 1. bzw. oben I.1.). Schon insoweit sind der belangten Behörde für ein "Sammeln von Strafen" Grenzen gesetzt, welche sie im Beschwerdefall auch nicht überschritten hat. (Dass sich mit BGBl. I Nr. 33/2013 ab 01.07.2013 die Verjährungsfrist für Verfolgungshandlungen des § 31 VStG von sechs Monaten auf ein Jahr verlängert hat, ist in Anbetracht der Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 05.11.1987, Zl. 86/02/0171, welche auch auf den vorliegenden Fall übertragen werden können, unbeachtlich.)
Soweit der Beschwerdeführer der belangten Behörde vorwirft, diese möchte durch das Abwarten von "hunderten Verwaltungsübertretungen" eine "hohe Gesamtstrafe" verhängen, ist er auf das (unter II.3.7.1. bereits beschriebene) Kumulationsprinzip hinzuweisen, demzufolge jede Tat (ohnedies) gesondert zu bestrafen ist, was die Verhängung einer Gesamtstrafe für mehrere Übertretungen ausschließt.
Im Übrigen ist Folgendes anzumerken: Das VStG kennt kaum Milderungs- und Erschwerungsgründe (vgl. nur § 3 Abs. 2), § 19 Abs. 2 VStG verweist daher auf die §§ 32 bis 35 StGB, die unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sinngemäß anzuwenden sind. Die Aufzählung im StGB ist jedoch lediglich demonstrativ. Eine abschließende Auflistung der Erschwerungs- und Milderungsgründe gibt es demzufolge nicht. Gemäß § 34 StGB kommen zB folgende
Milderungsgründe in Betracht: bisheriger ordentlicher Lebenswandel, Begehung der Tat aus achtenswerten Beweggründen, aus Furcht oder Gehorsam, reumütiges Geständnis, unverhältnismäßig lange Dauer des Verfahrens aus einem nicht vom Täter zu vertretenden Grund, ein die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand. Jedenfalls von Amts wegen zu berücksichtigen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Unbescholtenheit des Täters (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Kommentar [2013] § 19 Rz 10 und 14 mwN).
Das Bundesverwaltungsgericht vermag nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde einen Milderungsgrund zu Unrecht nicht anerkannt hat. Soweit der Beschwerdeführer (implizit) die Verfahrensdauer releviert, ist ihm entgegenzuhalten, dass nicht angenommen werden kann, dass diese zum vorliegenden (umfassenden) Sachverhalt außer Verhältnis steht.
3.7.2.2. Der Beschwerdeführer bringt gegen die Heranziehung dieses Erschwerungsgrundes vor, dass die belangte Behörde sich damit begnüge aufzulisten, wie viele Straferkenntnisse gegen den Beschwerdeführer erlassen worden seien, die Verwaltungsstrafen gemäß § 38 Abs. 1 Z 2 "in Verbindung mit den Werbebestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-G" verhängt hätten, aber offenlasse, ob und welches Verhalten jeweils auf welcher schädlichen Neigung beruhe. Es wird dazu darauf verwiesen, dass nicht einmal die Begehung ein und desselben Deliktes notwendig auf der gleichen schädlichen Neigung beruhe (Ebner, in WK2, § 33 StGB Rz 7 ff).
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sind ungetilgte Strafen als erschwerend heranzuziehen (vgl. VwGH 07.09.1988, Zl. 88/18/0077). Einschlägige, rechtskräftige und noch nicht getilgte Vorstrafen können jedenfalls als erschwerend herangezogen werden, ohne dass es einer weiteren besonderen Darlegung bedürfte, dass die seinerzeitigen Taten auf der gleichen schädlichen Neigung des Beschwerdeführers beruht haben (VwGH 18.03.2004, Zl. 2003/05/0201). Der Erschwerungsgrund, schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden zu sein (§ 33 Z 2 StGB) muss - unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts - als rechtskräftige Bestrafung zum Zeitpunkt der durch sie erschwerten Tat, für die die Strafe bemessen werden soll, bereits vorgelegen sein (vgl. VwGH 25.06.2014, Zl. 2011/07/0004).
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis sieben Übertretungen als Erschwerungsgrund herangezogen (siehe II.1.), wozu unter Bedachtnahme auf die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festzuhalten ist:
Im Beschwerdefall wurden 13 Verletzungen der Werbezeitgrenzen des § 14 Abs. 5 ORF-G (vier Fälle betreffend die höchstzulässige Werbezeit pro Tag, neun Fälle betreffend die höchstzulässige Werbezeit pro Stunde) sowie 15 Verletzungen des § 17 Abs. 1 Z 2 Satz 2 ORF-G festgestellt - jeweils iVm § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G.
Bei den erschwerend herangezogenen Taten (vgl. II.1.1.) handelt es sich zusammengefasst um vier Übertretungen von § 15 Abs. 2 ORF-G (Unterbrechen von Fernsehsendungen), zwei Übertretungen von § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G (Kennzeichnung Sponsoring) sowie eine Übertretung von § 16 Abs. 5 Z 3 ORF-G (Anforderung an Produktplatzierung) - wiederum jeweils iVm § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G.
Jedenfalls einschlägig in Bezug auf den Beschwerdefall sind folglich die beiden verhängten Geldstrafen in Höhe von je 5.000 Euro wegen zweier Übertretungen des § 38 Abs. 1 Z 2 iVm § 17 Abs. 1 Z 2 ORF-G, welche wie bei 15 Fällen des Beschwerdefalls den Bereich Kennzeichnung von Sponsoring betreffen. Beide Übertretungen sind außerdem rechtskräftig (zum Zeitpunkt der vorliegenden Taten; vgl. neuerlich VwGH 25.06.2014, Zl. 2011/07/0004) und noch nicht getilgt (vgl. § 55 Abs. 1 VStG, wonach ein wegen einer Verwaltungsübertretung verhängtes Straferkenntnis mit Ablauf von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft als getilgt gilt). Die belangte Behörde hat in diesen 15 Fällen jeweils eine Strafe von 3.000 Euro verhängt, was angesichts der möglichen Höchststrafe des § 38 Abs. 1 Z 2 ORF-G von "bis zu 58 000 Euro" (siehe II.3.7. am Beginn) am untersten Ende angesiedelt ist und insofern aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keineswegs beanstandet werden kann. Die belangte Behörde hat - siehe bereits II.3.7.1. - in diesen Fällen auch die Ausstrahlungszeit und Sendungsart berücksichtigt.
Auch wenn in Bezug auf die 13 Verletzungen der Werbezeitgrenzen des § 14 Abs. 5 ORF-G der Erschwerungsgrund der Vorstrafen (mangels Einschlägigkeit) nicht zum Tragen kommen sollte, führt das für das Bundesverwaltungsgericht aber noch nicht dazu, dass in diesen Fällen die von der belangten Behörde jeweils verhängten Strafen abzuändern wären (vgl. VwGH 18.10.2007, Zl. 2006/09/0031, noch zur Rechtslage vor dem 01.01.2014, wonach die Berufungsbehörde gegen das Verschlimmerungsverbot insbesondere auch dann nicht verstößt, wenn sie im Rahmen der gemäß § 66 Abs. 4 AVG vorzunehmenden eigenen Bewertung von Milderungs- und Erschwernisgründen trotz Wegfalls eines Erschwerungsgrundes oder Hinzutritts eines Milderungsgrundes begründeterweise zur gleichen Strafhöhe gelangt wie die Behörde erster Instanz). Die belangte Behörde hat in diesen Fällen exakt nach dem Ausmaß der Überschreitung differenziert und dementsprechend in zwei Fällen bei Überschreitungen der Tageswerbezeit bis zu 12 Sekunden Strafen von je 5.000 Euro, in zwei Fällen bei Überschreitungen der Tageswerbezeit um mehr als 38 Sekunden Strafen von je 8.000 Euro und in vier Fällen bei Überschreitungen der stündlichen Werbezeit von bis zu 20 Sekunden Strafen von je 5.000 Euro verhängt. Zudem liegen auch diese Strafen im unteren Bereich bezogen auf die mögliche Höchststrafe des § 38 Abs. 1 Z 2 VStG von 58.000 Euro.
Abschließend ist zur Strafbemessung festzuhalten, dass betreffend die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie Sorgfaltspflichten des Beschwerdeführers seit der Erlassung des angefochtenen Straferkenntnisses keine Veränderungen eingetreten sind (vgl. II.1.2.3.).
§ 64 Abs. 1 und 2 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:
"Kosten des Strafverfahrens
§ 64. (1) In jedem Straferkenntnis ist auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.
(2) Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10% der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen; bei Freiheitsstrafen ist zur Berechnung der Kosten ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro anzurechnen. Der Kostenbeitrag fließt der Gebietskörperschaft zu, die den Aufwand der Behörde zu tragen hat."
§ 35 Abs. 1 KOG idF BGBl. I Nr. 125/2011 normiert:
"(1) Zur Finanzierung des in Erfüllung der Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Z 1 und 2, Z 4 bis 11 sowie Abs. 2 entstehenden Aufwandes der KommAustria (Abs. 14) sowie des in Erfüllung der Aufgaben nach § 17 Abs. 1 Z 1, 2 und 4 sowie Abs. 7 entstehenden Aufwandes der RTR-GmbH im Fachbereich Medien dienen einerseits Finanzierungsbeiträge und andererseits Mittel aus dem Bundeshaushalt. Der Zuschuss aus dem Bundeshaushalt in Höhe von 1 433 500 Euro jährlich ist der RTR-GmbH in zwei gleich hohen Teilbeträgen per 30. Jänner und 30. Juni zu überweisen und ist aus Einnahmen aus den Gebühren gemäß § 3 Abs. 1 RGG aufzubringen. Über die Verwendung dieser Mittel ist von der KommAustria und der RTR-GmbH jährlich bis 30. April des Folgejahres dem Bundeskanzler zu berichten und ein Rechnungsabschluss vorzulegen. Die Gesamtsumme des durch Finanzierungsbeiträge zu leistenden übrigen Aufwandes der RTR-GmbH darf jährlich höchstens 2 888 450 Euro betragen. [...]"
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass ihm die belangte Behörde gemäß § 64 Abs. 1 VStG vorschreibe, dass er einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten habe. Dies sei angesichts des Finanzierungssystems der Regulierung nach dem KOG verfehlt. Nach dem
4. Abschnitt des KOG ("Finanzierung der Tätigkeiten") sei die Finanzierung der Regulierung abschließend geregelt. Danach werden zur Finanzierung von Aufgaben nach § 2 Abs. 1 Z 1 und 2, Z 4 bis 11 sowie Abs. 2 KOG der KommAustria sowie der RTR vereinfacht einerseits Finanzierungsbeiträge und andererseits Mittel aus dem Bundeshaushalt herangezogen. Nach § 2 Abs. 1 Z 9 KOG gehöre das Führen von Verwaltungsstrafverfahren nach Maßgabe des ORF-G zu den genannten Aufgaben. Aus § 35 KOG gehe daher hervor, dass der Aufwand bei der Führung von Verwaltungsstrafverfahren bei der Bemessung von Finanzierungsbeiträgen berücksichtigt werden müsse und im Rahmen der Einhebung der Finanzierungsbeiträge abgedeckt sei. Für die zusätzliche Einhebung von Verfahrenskosten bestehe daher kein Raum.
Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden, da sie einerseits außer Acht lässt, dass die Finanzierung nach § 35 KOG auch Mittel aus dem Bundeshaushalt umfasst (vgl. VfSlg. 17.326/2004, worin der Verfassungsgerichtshof insbesondere ausgesprochen hat: "Besteht aber an der Erfüllung der Aufgaben und Ziele, die in §2 KommAustria-G umschrieben sind, auch ein Interesse der Allgemeinheit, das sich vom Interesse der Marktteilnehmer an einem geordneten Rundfunkmarkt deutlich unterscheidet (vgl den auch von der Bundesregierung hervorgehobenen ArtI Abs3 BVG-Rundfunk, BGBl 396/1974, wonach Rundfunk eine öffentliche Aufgabe ist), so erscheint es sachlich nicht gerechtfertigt, die Finanzierung dieser Regulierungstätigkeit ausschließlich den Marktteilnehmern aufzuerlegen, weil diese dann auch Aufgaben zu finanzieren hätten, die im Interesse der Allgemeinheit liegen. Insoweit müßte auch die Finanzierung einer solchen Aufgabe durch die Allgemeinheit, somit aus Steuermitteln, erfolgen."). Andererseits kann - schon angesichts dessen, dass nicht jeder Finanzierungspflichtige (im selben Ausmaß) Strafverfahren "verursacht" - nicht angenommen werden, dass mit der Leistung von Finanzierungsbeiträgen auch allfällige Kosten von Strafverfahren abgegolten sein sollen (ebenso wenig wie Steuerpflichtige von der Verpflichtung zum Kostenbeitrag gemäß § 64 VStG ausgenommen sind). Im Übrigen haben die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts gegen § 64 Abs. 1 und 2 VStG bislang keine verfassungsrechtlichen Bedenken entgegengebracht (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Kommentar [2013] § 64 Rz 2 mit Nachweisen zur höchstgerichtlichen Judikatur).
3.9. Die Beschwerde war aus alledem als unbegründet abzuweisen (Spruchpunkt I.).
Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt II.).
Die Entscheidung über die Haftung des ORF, welcher vom Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeverfahren als Partei beigezogen wurde (I.6.), gründet sich auf § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG (Spruchpunkt III.).
Zu Spruchpunkt B)
Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, da speziell zur Auslegung der Wortfolge "Begleitmaterialien, die direkt von diesen Sendungen abgeleitet sind" des § 14 Abs. 6 Z 1 ORF-G Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fehlt, auch wenn die unter II.3.5.1. getroffenen Erwägungen für die vom Bundesverwaltungsgericht gewählte Auslegung sprechen.
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