BVwG W128 2106471-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W128.2106471.1.00

Spruch

W128 2106471-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Dr. Martin RIEDL, Rechtsanwalt, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Salzburg, 5020 Salzburg, Alpenstraße 90, vom 22.01.2015, GZ. P6/55064-3/2014, betreffend Herabsetzung der Wochendienstzeit, zu Recht erkannt:

A)

1. Die als "Bescheid" bzw. "Berufungsvorentscheidung gem. § 64a Abs. 1 AVG" bezeichnete Beschwerdevorentscheidung vom 23.03.2015, GZ. P6/55064-4/2014 wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG aufgehoben.

2. a) Die Beschwerde wird abgewiesen und

b) in Erledigung des Antrages vom 04.10.2014 auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus beliebigen Anlass auf 97,5 % (39 Wochenstunden) vom 01.11.2014 bis zum 31.10.2019 wird dieser gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm. § 50a Abs. 1 BDG 1979 als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

Aus dem Akteninhalt ergibt sich Folgendes:

1. Mit Schreiben vom 04.10.2014 beantragte der Beschwerdeführer, der als Exekutivbeamter der Verwendungsgruppe E2b in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund steht, unter Berufung auf § 50a BDG die Herabsetzung seiner Wochendienstzeit auf 97,5 %, beginnend mit 01.11.2014.

2. Am 28.10.2014 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer im Rahmen des Parteiengehörs zusammengefasst Folgendes mit: Es sei beabsichtigt den Antrag abzuweisen, da eine Gewährung den Interessen des Dienstes zuwider laufe und zwar insofern, als dass ein ordnungsgemäßer Dienstbetrieb nicht mehr gewährleistet werden könne. Die Polizeiinspektion (PI) XXXX sei mit 16 Planstellen systemisiert. Zur Dienstverrichtung stünden derzeit 14 Beamte zur Verfügung, von denen wiederum nur 11,5 Beamte uneingeschränkt für die Dienstplanung zur Verfügung stünden.

Die belangte Behörde habe zu überprüfen gehabt, ob dem Antrag des Beschwerdeführers wichtige dienstliche Interessen entgegenstünden. Ein solches wäre die Vermeidung eines übermäßigen Ansteigens von Überstundenleistungen anderer Beamter dieser Dienststelle. Die belangte Behörde habe auch zu berücksichtigen, dass eine nach der Lebenserfahrung erforderliche Personalreserve zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle bestehen müsse und das absolute Rechtsansprüche auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit vorrangig zu befriedigen seien.

Aufgrund der erhobenen Fakten ergebe sich, dass bei der Gewährung des Ansuchens des Beschwerdeführers die Überstundenbelastung für die anderen Beamten der PI die im § 48 Abs. 3 BDG 1979 verankerte zulässige Höchstgrenze noch weiter übersteigen würde. Ebenso ergebe sich bei den zu verrichtenden Nacht- und insbesondere bei dem Wochenenddiensten eine Belastung an der Grenze. Aufgrund dieser außergewöhnlichen Belastungen für die übrigen an der Dienststelle dienstverrichtenden Beamten sei eine Personalreserve für weitere Ausfälle (Ruhestandsversetzung, Karenz nach mutterschutzrechtliche Bestimmungen, länger dauernde Krankenstände, etc.) nicht mehr gegeben.

Darüber hinaus würden auch die Möglichkeiten im Bereich der Dienstplanung durch die Bestimmungen des Dienstzeitmanagements (DiMa), GZ: BMI-OA1340/003-II/10/a/2013 dahingehend begrenzt, dass die Dienstverrichtung an Wochenenden mit Plandienst grundsätzlich nur an einem Wochenende möglich sei (Plandienstwoche). Die Verplanung eines weiteren Wochenendes sei nur auf Antrag möglich. Ähnlich verhalte es sich mit der Verplanung von Nachdiensten. Bei der Inanspruchnahme einer Herabsetzung sei die Leistung von Journaldiensten (JD) grundsätzlich ausgeschlossen. Die Einteilung zu Sektorstreifen sei nur möglich, wenn der Beamte, dessen Wochendienstzeit herabgesetzt sei, einen Antrag auf Leistung der zwingenden JD-Stunden stelle.

Da sich die personelle Situation im gesamten Bereich des Bezirkspolizeikommandos ähnlich gleich darstelle, wäre die Situation auch mit einem Wechsel zu einer anderen Dienststelle im Bereich des Bezirkspolizeikommandos nicht zu verbessern. Derzeit seien von den insgesamt 143 zur Verfügung stehenden Beamten (144 System Planstellen) nur 130,1 uneingeschränkt dienstbar.

In Gesamtbetrachtung der dargelegten Umstände ergebe sich für die Dienstbehörde, dass der Gewährung der beantragten Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit wichtige dienstliche Interessen entgegenstünden. Daher sei die bescheidmäßige Abweisung des Antrages beabsichtigt. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer die Gelegenheit geboten, binnen 14 Tagen ab Zustellung zu diesen Ausführungen Stellung zu nehmen.

3. Mit Schreiben vom 13.11.2014 nahm der Beschwerdeführer dazu wie folgt Stellung:

Die beabsichtigte Abweisung seines Antrages mit der Begründung, dass eine Gewährung den Interessen des Dienstes zuwider laufe und zwar insofern, als dass ein ordnungsgemäßer Dienstbetrieb nicht mehr gewährleistet werden könne, könne nicht nachvollzogen werden, da die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50 ABGB 1979 lediglich auf 97,5 % (39 Wochenstunden) betragen würde.

Entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bestünde ein Rechtsanspruch auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50 Abs. 1 BDG 1979 1979 wenn der Verwendung im verlangten Ausmaß kein wichtiges dienstliches Interesse entgegenstehe. Aus der Tatsache, dass die PI mit 16 Planstellen systemisiert sei, wobei zur Dienstverrichtung derzeit 14 Beamte (davon 11,5 Beamte uneingeschränkt, zur Verfügung stünden, ergebe sich, dass zur Zeit drei Beamte von der PI dem BPK XXXXzugeteilt, sowie ein Beamter derzeit suspendiert sei. Ein übermäßiges Ansteigen von Überstundenleistungen anderer Beamter seiner Dienststelle infolge seiner möglichen Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit um 1 Stunde pro Woche könne ebenfalls nicht nachvollzogen werden. Die durchschnittliche monatliche Überstundenleistung im Jahr 2014 habe ca. 8 Stunden betragen. Wie im Ansuchen angeführt, sei um Genehmigung zur Ableistung der zwingend erforderlichen Journaldienststunden bei Nacht (Sektorstreifendienst) ersucht worden, um die Nachtdienstbelastung seiner Kollegen auf dem PI herabzusetzen bzw. nicht zu erhöhen. Es werde um bescheidmäßige Behandlung des Ansuchens ersucht.

4. Mit Schreiben vom 28.11.2014 wurde dem Beschwerdeführer von der belangten Behörde ein Verbesserungsauftrag erteilt. Dem Beschwerdeführer wurde dabei aufgetragen, den Antrag vom 04.10.2014 um den genauen Zeitraum der beabsichtigten Herabsetzung zu ergänzen.

5. Am 11.12.2014 teilte der Beschwerdeführer in Dienstweg der belangten Behörde folgendes mit:

"Zu do. Verbesserungsauftrag wird bei meinem Ansuchen vom 04.10.2014 auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus beliebigen Anlass gem. § 50a BDG der Zeitraum der beabsichtigten Herabsetzung auf vorerst fünf Jahre ergänzt."

6. Mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers vom 04.10.2014 ab. In der Begründung wurde nach einer Darstellung des bisherigen Verfahrensganges zusammengefasst ergänzend Folgendes ausgeführt:

Die PI, an der der Beschwerdeführer seinen Dienst versehe, sei mit 16 Beamten systemisiert. Zur Dienstverrichtung stünden derzeit 14 Beamte zur Verfügung. Von den 14 tatsächlich Dienst versehenden Beamten stünden wiederum nur 11,5 uneingeschränkt für die Dienstplanung zur Verfügung.

Bei den verbleibenden 11,5 Beamten (inkl. des Beschwerdeführers), die zwar keine von vornherein festgelegten Ausnahmen von der Dienstverrichtung auf der Dienststelle hätten und so für die Planung grundsätzlich ohne Einschränkung zur Verfügung stünden, sei jedoch zu berücksichtigen, dass gesetzlich gedeckte Reduzierungen wie Urlaub, Krankenstand, Kurbehandlung und dergleichen sowie dienstlich vorgesehene Maßnahmen wie Seminare, Einsatztraining, Sport und Sondereinsätze die Planung des Dienststellenleiters erheblich einschränkt würden. Allein der durchschnittliche Wert für Urlaub, Krankenstand und Kuraufenthalte werde normgemäß mit eins auf acht festgelegt (das bedeute bei 8 Stunden Dienst stünde der Beamte lediglich sieben zur Verfügung). Von 40 Wochenstunden würden somit fünf wegfallen.

Der gegenständliche Herabsetzungsantrag beinhalte eine Herabsetzung von 40 Wochenstunden auf 39 Wochenstunden. Begleitend ergebe sich daraus, dass eine Heranziehung zu Überstundenleistungen nach den Bestimmungen des § 50c Abs. 3 BDG 1979 in der geltenden Fassung nur zulässig sei, wenn die Dienstleistung zur Vermeidung eines Schadens unverzüglich notwendig sei und ein Bediensteter, dessen regelmäßige Wochendienstzeit nicht herabgesetzt sei, nicht zur Verfügung stehe.

Im Hinblick auf eine Herabsetzung gemäß § 50 BDG 1979 sei weiters die Entwicklung bzw. der Anstieg der Mehrdienstleistungen für die restlichen Bediensteten zu berücksichtigen; ebenso die Entwicklung der Wochenendbelastung und die Entwicklung der Nachtdienstbelastung der Betroffenen Polizeiinspektion.

Für die Dienststelle des Beschwerdeführers ergebe sich Folgendes:

Im Zeitraum Oktober 2013 bis September 2014 haben die Beamten der PI durchschnittlich 51,5 Über- und Journaldienststunden pro Kopf und Monat zu leisten gehabt.

Weiters hätten die Beamten der PI durchschnittlich 3,6 Nachdienste und durchschnittlich 2,5 Wochenenden (eine Plandienstwochenende, ein Überstundenwochenende, fallweise ein zweites Wochenende auf Überstunden) pro Monat zu bewältigen.

Fiele ein Beamter für die Leistung von Mehrdienstleistungen (Überstunden, Journaldienste) weg, so sei davon auszugehen, dass Überstunden- Nachtdienst- und Wochenenddienstbelastung der restlichen Beamten um jeweils mindestens 10 % stiege. Dies bedeute aber auch, dass es bei kurzfristigem Ausfall eines Beamten (z.B. Erkrankung, Pflegefreistellung) immer schwieriger, bisweilen unmöglich werde, einen Ersatz zu finden bzw. bei kurzfristigen notwendigen Schwerpunktaktionen die entsprechende Anzahl an Beamten einzuteilen.

Darüber hinaus habe die Dienstbehörde unter Berücksichtigung der Bestimmungen des § 48 Abs. 3 BDG 1979 auch die Einhaltung der pro Woche maximal zu leistenden Dienstzeit von 48 Stunden (Normaldienst und Überstunden) innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen zu beachten.

Die Betrachtung über einen Durchrechnungszeitraum von 17 Wochen (Oktober 2013 bis aliquot Februar 2014 habe neben den planmäßig zu leistenden 40 Wochenstunden pro Beamten zusätzlich eine durchschnittliche Überstunden- und Journaldienstbelastung von rund 12,2 Stunden in Summe 52,2 Wochenstunden ergeben.

Zu Vergleichszwecken sei ein weiterer 17-wöchiger Durchrechnungszeitraum (Mai 2014 bis aliquot September 2014) herangezogen worden. Auch hier habe die Berechnung ein durchschnittliches Stundenausmaß von gesamt 53 Wochenstunden pro Kopf ergeben.

Das in § 48a Abs. 3 BDG 1979 genannte Stundenausmaß (48 Stunden) im 17-Wochenschnitt sei in den gegenständlichen Berechnungen bereits überschritten worden. Eine zusätzliche Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit würde diesen Wert nochmals ansteigen lassen und eine weitere Belastung der übrigen Beamten zur Folge haben.

Diese Situation sei auch mit einem Wechsel zu einer anderen Dienststelle im Bereich des Bezirkspolizeikommandos nicht zu verbessern gewesen, da sich die personelle Situation im gesamten Bereich ähnlich darstelle. Mit September 2014 seien von den insgesamt 143 zur Verfügung stehenden Beamten (144 System Planstellen) nur 130,1 dienstbar.

Bei Heranziehung des vorstehend genannten Durchrechnungszeitraumes für den gesamten Bereich des Bezirkspolizeikommandos ergebe dies eine Wochenstundenbelastung (Planstunden, Journaldienst-und Überstunden) von:

Durchrechnungszeitraum Oktober 2013 bis aliquot Februar 2014: 52,1 Wochenstunden pro Kopf

Durchrechnungszeitraum Mai 2014 bis aliquot September 2014: 51,3 Wochenstunden pro Kopf

im Zeitraum Oktober 2013 bis September 2014 hätten die Beamten im gesamten Bereich des Bezirkspolizeikommandos durchschnittlich 3,3 Nachdienste und Dienst an 2,5 Wochenenden zu leisten.

Die vorliegenden Zahlen würden somit zeigen, dass die Belastung durch erhöhte Mehrarbeitsleistungen für die übrigen Bediensteten steigen würde. Zudem überschreite die tatsächliche Arbeitsbelastung die im § 48a BDG 1979 normierte Höchstgrenze. Eine zukunftsorientierte ordentliche Personalplanung sei unter Berücksichtigung der allgemeinen Lebenserfahrung im Falle von Ansuchen auf gesetzlich vorgesehene Karenzen, Herabsetzungen bzw. Teilbeschäftigungen nicht gegeben und somit ein ordentlicher Dienstbetrieb nicht mehr aufrecht zu erhalten, insbesondere in Zeiträumen, in denen Urlaube abzuwickeln seien oder aber, wenn langandauernde Krankenstände von Bediensteten anfielen.

Bei Anträgen gemäß § 50a Abs. 1 BDG 1979 spiele die Frage, ob und welche (persönlichen) Interessen des Beamten für die Bewilligung des Antrages sprechen, keine Rolle.

Aufgrund der im Ermittlungsverfahren festgestellten Fakten habe sich ergeben, dass bei der Gewährung des Antrags des Beschwerdeführers für die anderen Beamten der PI die im § 48 Abs. 3 BDG 1979 verankerte zulässige Höchstgrenze noch weiter überschritten würde.

Aus dem bisherigen Vorbringen des Beschwerdeführers habe sich ergeben, dass er bereits in der Vergangenheit mit seinem Anliegen unterstützt worden sei und weniger Überstunden als andere Beamte seiner Dienststelle (weniger als die Hälfte) zu leisten hatte.

Unter Prüfung des Einzelfalles, sei die Dienstbehörde zu dem Schluss gelangt, dass unter den derzeit gegebenen Umständen, nach Genehmigung der beantragten Herabsetzung, eine Aufrechterhaltung des ordentlichen Dienstbetriebes, unter Beachtung der derzeit geltenden gesetzlichen Bestimmungen, nicht möglich wäre.

Dies gelte insbesondere unter der Berücksichtigung, dass der Entfall der Arbeitskraft des Beamten infolge der Herabsetzung nicht durch andere Personalmaßnahmen ausgeglichen werden könne. Die auf dem Arbeitsplatz des Beamten zu erfüllenden Aufgaben könnten ausschließlich von ausgebildeten Exekutivbeamten durchgeführt werden. Aufgrund der angespannten Personalsituation im gesamten Bereich der Landespolizeidirektion sei ein Ausgleich der fehlenden Arbeitskraft des Beamten aus einer anderen Organisationseinheit verfehlt, da eine solche Personalmaßnahme nur zu einer Verschiebung der Last führen würde bzw. aufgrund der langen Ausbildungszeit eines Exekutivbeamten ein kurzfristiger Ersatz der Arbeitskraft des Beamten nicht möglich sei.

Dazu würde die Stattgebung der beantragten Herabsetzung für die im Regeldienstbetrieb stehenden Beamten zu einem Anstieg der Nachtdienstseiten und dadurch zu einer psychischen und physischen Mehrbelastung führen, welche die Bediensteten an die Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit bringen würde. Auch den öffentlich-rechtlichen Dienstgeber treffe eine Fürsorgepflicht. Darüber hinaus werde auch die Möglichkeit im Bereich der Dienstplanung durch die Bestimmungen des Dienst Zeitmanagements begrenzt, da die Dienstverrichtung an Wochenenden mit Plandienst grundsätzlich nur an einem Wochenende möglich sei (Plandienstwoche). Die Einteilung zur Dienstleistung unter Verwendung vom Plandienststunden an einem weiteren Wochenende sei nur auf Antrag des Beamten möglich.

In gleicher Weise verhielt es sich bei der Ableistung von Nachtdiensten (Sektorstreifen). Trotz seines Ansuchens um Genehmigung der zwingend erforderlichen Journaldienststunden bei Nachtdiensten wäre der Beschwerdeführer im Falle der Stattgebung seines Antrages nicht zu weiteren Nachtdiensten auf Überstundenbasis, z.B. bei kurzfristigem Ausfall eines Beamten durch Erkrankung oder Pflegegeldfreistellung oder zu kurz- oder auch längerfristig notwendigen Einsätzen heranziehbar.

Der Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 02.02.2015 persönlich zugestellt.

7. Einlangend mit 24.02.2015 und damit rechtzeitig, erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gegen diesen Bescheid. Der Beschwerdeführer rügt darin die unrichtige Anwendung des §50a Abs. 1 BDG 1979 sowie die Vorschriften über die Sachverhaltsermittlung, das Parteiengehör und die Bescheidbegründung und sei daher in seinem Recht auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit verletzt. In der Begründung führte er zusammengefasst Folgendes aus:

Der belangten Behörde sei entgegenzuhalten, dass seit Dezember 2014 an der PI richtigerweise 16 Beamte und nicht wie im Bescheid angeführt 14 Beamte zur Verfügung stünden. Davon seien, derzeit ein Beamter suspendiert sowie drei Beamte von der PI dem BPK dauerhaft zugeteilt. Daraus ergebe sich, dass der PI seit Dezember 2014 11,5 Beamte uneingeschränkt für die Dienstplanung zur Verfügung stünden. Es werde darauf hingewiesen dass für den im Bescheid angeführten Durchrechnungszeitraum (Mai 2014 bis aliquot September 2014) der PI um mindestens zwei Beamte weniger zur Dienstplanung zur Verfügung standen (Mai 9,5 - Juni 10,5 - Juli 7,5 - August 9,5 - September 9,5 Beamte) und dabei die Belastung der Beamten durch Mehrdienstleistungen (Überstunden, Journaldienst Stunden) auch trotz Urlaubsabwicklung nicht erhöht worden sei. Folglich könne die Belastung der Beamten der PI mit zurzeit 11,5 also um zwei Beamte mehr, zur Dienstplanung zur Verfügung stehenden Beamten nicht wesentlich höher sein. Weiters werde darauf hingewiesen dass die Dienstbehörde im oben angeführten Vergleichszeitraum 2014 trotz geringerem Personalstand zumindest drei Dauerdienstzuteilung sowie einem Beamten Sabbatical genehmigt habe.

Auch wenn die belangte Behörde darstelle, dass sich die personelle Situation im gesamten Bereich des BPK ähnlich darstelle, könne dem entgegengehalten werden, "dass auch eine in einem näher genannten Bezirk herrschende besondere Personalknappheit bei der Bundesgendarmerie jedenfalls dann keinen Grund gegen die Herabsetzung der Wochendienstzeit darstelle, wenn diese Unterversorgung (als Folge einer unsachgerechten Aufteilung der insgesamt zur Verfügung stehenden Planstellen auf die verschiedenen Bezirke Österreichs) in absehbarer Zeit durch geeignete Personalmaßnahmen wieder rückgängig gemacht werden könnte."

Zusammengefasst stünden der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf 39 Stunden ab dem 01.11.2014 befristet auf vorerst fünf Jahre gemäß § 50a Abs. 1 BDG 1979 keine dienstlichen Interessen entgegen.

Beantragt werde, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde stattgeben und den angefochtenen Bescheid abändern möge, sodass dem Antrag des Beschwerdeführers auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf 39 Stunden, befristet bis zum 31.10.2019 gemäß § 50 Abs. 1 BDG 1979 1979 stattgegeben werde.

8. In der Folge erließ die belangte Behörde am 23.03.2015 eine "Berufungsvorentscheidung gemäß § 64 Abs. 1 AVG". Darin hob sie den Bescheid vom 22.01.2015 ersatzlos auf. In der Begründung wird angeführt, dass durch den Zeitpunkt der Antragstellung (Ansuchen vom 04.10.2014, bei der belangten Behörde am 14.10.2014 eingelangt) mit dem angesuchten Beginn der Herabsetzung 01.11.2014 es der erlassenden Behörde nicht mehr möglich sei vor dem antragsgemäßen Beginn der Herabsetzung eine Entscheidung herbeizuführen. Eine rückwirkende Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50 ABGB für bereits geleistete Dienste erwiese sich als unzulässig und sei somit spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Dieses Schriftstück wurde dem Beschwerdeführer am 31.03.2015 persönlich zugestellt.

9. Mit Schriftsatz vom 09.04.2015 stellte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig einen Vorlageantrag an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend wird darin im Hinblick auf die Beschwerdevorentscheidung ausgeführt, dass die belangte Behörde auf den Umstand, dass der Beginn der Herabsetzung bereits im Rahmen des Verbesserung Auftrages vom 28.11.2014 offenkundig war und die Behörde darauf hätte hinweisen müssen. In diesem Verbesserungsauftrag habe die Behörde in Verkennung ihrer Pflichten jedoch lediglich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer den genauen Zeitraum der beabsichtigten Herabsetzung hätte ergänzen müssen.

10. Am 15.04.2015 legte die belangte Behörde die Akten des Beschwerdeverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels einer anders lautenden Bestimmung Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

2. Zu A)

2.1.1. Zur Beschwerdevorentscheidung

Gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG idF BGBl. I Nr. 33/2013 steht es der Behörde im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG frei, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

§ 28 lautet auszugsweise:

"(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.[...]"

Gemäß § 37 AVG ist Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Nach einer Antragsänderung (§ 13 Abs. 8) hat die Behörde das Ermittlungsverfahren insoweit zu ergänzen, als dies im Hinblick auf seinen Zweck notwendig ist.

§ 13 Abs. 8 AVG lautet: "Der verfahrenseinleitende Antrag kann in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden."

2.1. 2 In Verkennung der seit 01.01.2014 geltenden Rechtslage hat die belangte Behörde ihre Beschwerdevorentscheidung als "Berufungsvorentscheidung gemäß § 64 Abs. 1 AVG" erlassen. Es ist aber erkennbar, dass die Behörde sich im Klaren darüber war, dass gegen ihren ursprünglichen Bescheid eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht eingebracht wurde und sie darüber eine Beschwerdevorentscheidung treffen wollte. Aus dem Vorlageantrag ist wiederum zu erkennen, dass auch der Beschwerdeführer davon ausging, dass es sich dabei um eine Beschwerdevorentscheidung handelt. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts liegt somit lediglich eine bloße Fehlbezeichnung vor. Ein vom objektiven Erklärungswert abweichender Wille, den der andere Teil erkennt - dh eine bloße Fehlbezeichnung, der sachlich keine Fehlvorstellung zugrunde liegt (sogenannte falsa demonstratio) - geht vor (siehe VwGH vom 22.06.1995, Zl. 95/06/0048).

Inhaltlich ist die Rechtsansicht der belangten Behörde verfehlt, wenn sie vermeint, dass sie mit der Beschwerdevorentscheidung den ursprünglichen Bescheid ersatzlos aufheben kann, weil der in der Antragstellung bezeichnete Zeitpunkt 01.11.2014 bereits verstrich in sei. Es ist zwar richtig, dass eine rückwirkende Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50a BDG 1979 sich für bereits geleistete Dienste als unzulässig erweist (siehe für viele VwGH vom 01.07.2015, Zl. Ra 2015/12/0024), dies ist jedoch im vorliegenden Fall unerheblich. Die belangte Behörde hat selbst bereits nach Verstreichen des 01.11.2014, nämlich am 28.11.2014, dem Beschwerdeführer den Verbesserungsauftrag erteilt, den genauen Zeitraum der beabsichtigten Herabsetzung zu ergänzen. In Entsprechung dieses Verbesserungsauftrages teilte der Beschwerdeführer mit, dass der Zeitraum der beabsichtigten Herabsetzung vorerst fünf Jahre betrage. Zum Beginn des Herabsetzungszeitraumes wurden keine Angaben gemacht.

Gemäß § 13 Abs. 8 AVG kann der verfahrenseinleitende Antrag in jeder Lage des Verfahrens geändert werden, sofern die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden. Der im Rahmen der Verbesserung genannte Zeitraum von "vorerst fünf Jahren" ist nicht eindeutig rückwirkend formuliert. Die Präzisierung dieses Zeitraumes kann so gedeutet werden, dass dieser Zeitraum mit dem nächstmöglichen zulässigen und für den Antrag sinnvollen Datum beginnt (vgl. hiezu VwGH vom 29.04.2011, Zl. 2010/12/0064). Hätte die Behörde daran Zweifel gehabt wäre sie jedenfalls dazu angehalten gewesen diesen durch eine weitere Nachfrage beim Beschwerdeführer zu klären. Die Erlassung des Bescheides am 22.01.2015 zeigt jedoch, dass die Behörde zum damaligen Zeitpunkt solche Überlegungen nicht anstellte. Diese waren auch nicht rechtserheblich, da der im Spruch näher bezeichnete Antrag abgewiesen wurde und somit für die Festlegung eines Zeitraumes pro futuro keine Veranlassung bestand und eine solche auch nicht erfolgte.

Für die ersatzlose Aufhebung des Bescheides vom 22.01.2015 durch die Berufungsvorentscheidung bestand somit kein Grund und war diese daher rechtswidrig.

Daran ändert auch nichts, dass der zum damaligen Zeitpunkt durch den rechtskundigen Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst vertretene, Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift unmissverständlich und ausdrücklich die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf 39 Stunden ab dem 01.11.2014 bis zum 31.10.2019, somit fünf Jahre beantragte. Insofern wäre nämlich inhaltlich auf die Beschwerde einzugehen und nicht der Ausgangsbescheid aufzuheben gewesen.

Dennoch ist für den Beschwerdeführer damit nichts gewonnen und zwar aus folgenden Gründen:

2.1.3. Eine Beschwerdevorentscheidung derogiert dem Ausgangsbescheid endgültig. Anders als für die Berufungsvorentscheidung nach § 64a AVG ist nicht normiert, dass die Beschwerdevorentscheidung durch den Vorlageantrag außer Kraft tritt. Das Rechtsmittel über welches das Verwaltungsgericht zu entscheiden hat, bleibt aber im Fall eines zulässigen Vorlageantrags dennoch die Beschwerde. Da sich die Beschwerde gegen den Ausgangsbescheid richtet (und sich ihre Begründung auf diesen beziehen muss), bleibt der Ausgangsbescheid auch Maßstab dafür, ob die Beschwerde berechtigt ist oder nicht. Aufgehoben abgeändert oder bestätigt werden kann aber nur die - außer in Fällen einer Zurückweisung der Beschwerde - an die Stelle des Ausgangsbescheides getretene Beschwerdevorentscheidung. Nach Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung lebt der erste Bescheid nicht neuerlich auf. (siehe VwGH vom 17.12.2015, Zl. Ro2015/08/0026)

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass durch die ersatzlose Behebung der Beschwerdevorentscheidung, welche wiederum dem Ausgangsbescheid derogiert hat, das Verfahren in ein Stadium tritt, in dem der durch die Beschwerde modifizierte Antrag des Beschwerdeführers vom 04.10.2014 unerledigt ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat somit, wenn die Voraussetzungen des § 28 Abs.2 VwGVG vorliegen, in der Sache selbst zu entscheiden.

2.2. Zur Abweisung der Beschwerde und Zurückweisung des Antrages:

2.2.1. § 50a BDG hat nachstehenden Wortlaut:

"Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus beliebigem Anlass

§ 50a. (1) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten kann auf seinen Antrag bis auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabgesetzt werden, wenn der Verwendung im verlangten Ausmaß keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen.

(2) Das Ausmaß der Herabsetzung ist so festzulegen, dass die verbleibende regelmäßige Wochendienstzeit ein ganzzahliges Stundenausmaß umfasst. Das Ausmaß darf nicht weniger als 20 und nicht mehr als 39 Stunden betragen.

(3) Die Herabsetzung wird für die Dauer eines Jahres oder eines Vielfachen eines Jahres wirksam. Übersteigen die gesamten Zeiträume einer solchen Herabsetzung für einen Beamten insgesamt zehn Jahre, bleibt das zuletzt gewährte Ausmaß der Herabsetzung ab diesem Zeitpunkt bis zu seiner allfälligen Änderung gemäß § 50d Abs. 1 dauernd wirksam. Auf diese Obergrenze von zehn Jahren zählen auch Zeiten in früheren Dienstverhältnissen, in denen die Wochendienstzeit nach § 50a herabgesetzt war.

(4) Die regelmäßige Wochendienstzeit darf nicht herabgesetzt werden:

1. während einer Verwendung auf einem Arbeitsplatz an einer im Ausland gelegenen Dienststelle des Bundes;

2. während einer Entsendung nach § 1 des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, oder der unmittelbaren Vorbereitung einer solchen Entsendung;

3. in den übrigen Fällen, wenn der Beamte infolge der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus wichtigen dienstlichen Gründen weder im Rahmen seines bisherigen Arbeitsplatzes noch auf einem anderen seiner dienstrechtlichen Stellung zumindest entsprechenden Arbeitsplatz verwendet werden könnte."

2.2.2. Auch wenn die vorliegende Konstellation dazu führt, dass mit der Aufhebung des Ausgangsbescheides vom 22.01.2015 diesem durch die Berufungsvorentscheidung vom 23.03.2015 derogiert wurde und somit das Verfahren in den Stand vor der Erlassung des Ausgangsbescheides zurückfällt, bleibt die Beschwerde vom 24.02.2015 und der darin abgestellte Prüfungsumfang Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht (siehe § 27 VwGVG).

Wie bereits oben ausgeführt, hat der, durch den rechtskundigen Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst vertretene, Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift vom 24.02.2015 unmissverständlich und ausdrücklich die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf 39 Stunden rückwirkend ab dem 01.11.2014 bis zum 31.10.2019 beantragt. Da gemäß § 50a Abs. 3 BDG 1979 die Herabsetzung für die Dauer eines Jahres oder eines Vielfachen eines Jahres wirksam ist, ist damit in eindeutiger Weise der zeitliche Rahmen der beantragten Herabsetzung und somit auch der Prüfungsumfang der Beschwerde gemäß § 27 VwGVG abgesteckt. Es bleibt auch kein Platz mehr für eine Auslegung, dass mit der modifizierten Befristung auf fünf Jahre ein Beginn der Herabsetzung ab dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung begehrt werde.

Wie bereits oben mit Hinweis auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (siehe für viele: VwGH vom 01.07.2015, Zl. Ra 2015/12/0024) ausgeführt wurde, ist eine rückwirkende Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50a BDG 1979 für bereits geleistete Dienste unzulässig.

Ein solcher Antrag auf rückwirkende Herabsetzung ist daher wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen. Da im gegenständlichen Verfahren der Ausgangsbescheid von der belangten Behörde aufgehoben wurde und die Beschwerdevorentscheidung vom Bundesverwaltungsgericht aufzuheben war, hat die Zurückweisung des Antrages auf rückwirkende Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50a BDG 1979 durch das Bundesverwaltungsgericht zu erfolgen.

2.2.3. Eine mündliche Verhandlung (sie wurde nicht beantragt) konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG entfallen.

3. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

3.1. Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 i.d.F. BGBl. I Nr. 33/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.2. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zur vorliegenden Fallkonstellation, bei der mit einer vom Verwaltungsgericht aufzuhebenden Beschwerdevorentscheidung ihrerseits der ursprüngliche Bescheid der Behörde behoben wurde, liegt keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor.

4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.