BVwG W184 2009371-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W184.2009371.1.00

Spruch

W184 2009371-1/27E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Werner PIPAL als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , StA. Irak, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 17.06.2014, Zl. 1014431208f/14516317, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 21 Abs. 3 zweiter Satz BFA-VG stattgegeben und der bekämpfte Bescheid behoben.

B)

Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die beschwerdeführende Partei, eine weibliche Staatsangehörige des Irak, brachte nach der illegalen Einreise in das österreichische Bundesgebiet am 07.04.2014 den vorliegenden Antrag auf internationalen Schutz ein.

Eine EURODAC-Abfrage ergab, dass die beschwerdeführende Partei bereits am 31.03.2014 in Ungarn einen Antrag auf internationalen Schutz stellte.

Das Bundesamt richtete am 09.04.2014 ein auf Art. 18 Abs. 1 lit. b Dublin III-Verordnung gestütztes Wiederaufnahmeersuchen an Ungarn und berichtete darin auch, dass die beschwerdeführende Partei nach eigenen Angaben einen Ehemann in Österreich habe, welcher bis zum 25.03.2016 in Österreich aufenthaltsberechtigt sei. Mit einem am 17.04.2014 eingelangten Schreiben stimmte die ungarische Dublin-Behörde der Wiederaufnahme gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. b Dublin III-Verordnung ausdrücklich zu.

Bei der Einvernahme durch das Bundesamt am 07.05.2014 gab die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen an, sie habe Albträume und schlafe schlecht, weil sie in Ungarn im Gefängnis gewesen sei. Sie stehe derzeit nicht in medizinischer Behandlung, weise aber Anzeichen einer Schwangerschaft auf. Ihre ganze Familie sei in den Niederlanden, abgesehen von einer Schwester in Deutschland, die beschwerdeführende Partei sei aber wegen ihres Ehemannes in Österreich, dieser lebe schon seit etwa fünf Jahren hier. Im Jahr 2011 habe die beschwerdeführende Partei ihren Mann im Urlaub in der Türkei kennengelernt und 2012 haben sie sich verlobt, seitdem haben sie eine Fernbeziehung geführt, indem sie telefoniert haben. Ihr Mann besitze eine Karte für subsidiär Schutzberechtigte, die beschwerdeführende Partei lebe derzeit auch bei ihm. Nach Ungarn könne sie keinesfalls zurückkehren, sie habe dort niemanden und sie sei dort schrecklich behandelt worden. Mehrere Tage habe sie im Gefängnis verbracht und sie bekomme Albträume, wenn sie an Ungarn denke, außerdem wolle die beschwerdeführende Partei bei ihrem Mann leben.

Bei der Einvernahme durch das Bundesamt am 04.06.2014 teilte die beschwerdeführende Partei mit, dass sie einen Termin für die standesamtliche Eheschließung mit ihrem Verlobten am 30.07.2014 habe. Ihr Verlobter komme zurzeit für ihren Unterhalt auf. Im April 2014 hätten sie bereits in einer Moschee traditionell geheiratet. Über Nachfrage, ob die beschwerdeführende Partei schwanger sei, verneinte sie dies. Hinsichtlich des Ergebnisses der psychologischen Untersuchung führte die beschwerdeführende Partei aus, dass ihr die Ärztin vier verschiedene Tabletten gegeben habe, sie aber nach wie vor an Schlafstörungen und anderen psychischen Problemen leide. Es handle sich dabei um Albträume, sie könne nicht schlafen und sitze nachts wach im Bett, dies habe sie auch der Ärztin mitgeteilt. Zu den vorgehaltenen Länderfeststellungen gab die beschwerdeführende Partei an, dass die Lage in Ungarn schlecht sei und sie unmöglich allein in Ungarn leben könne. Sie habe Angst, allein dort zu sein, sie wolle hier in Österreich mit ihrem Mann zusammenleben. Wenn sie Österreich verlassen müsste, dann würde sie das in allen Belangen beeinträchtigen, sowohl was ihr Eheleben angeht als auch ihre psychische Situation.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde I. der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf internationalen Schutz gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen und ausgesprochen, dass Ungarn gemäß Art. 18 Abs. 1 lit. b Dublin III-Verordnung zur Prüfung des Antrages zuständig ist, sowie II. die Außerlandesbringung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 61 Abs. 1 FPG angeordnet und festgestellt, dass demzufolge die Abschiebung der beschwerdeführenden Partei nach Ungarn gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig ist.

Die Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.09.2014, Zl. W184 2009371-1/9E, gemäß § 5 AsylG 2005 und § 61 FPG abgewiesen.

Diese Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes wurde mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 19.02.2015, E 1535/2014 hisichtlich des Spruchpunktes II. (Anordnung zur Außerlandesbringung) wegen Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander aufgehoben. In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Erlassung eines Durchführungsaufschubes gemäß § 61 Abs. 3 FPG hätte geprüft werden müssen. Der Spruchpunkt I. (Zurückweisung des Antrages auf internationalen Schutz wegen der Zuständigkeit Ungarns einschließlich der Prüfung betreffend Ausübung des Selbsteintrittsrechtes samt Interessenabwägung gemäß Art. 8 EMRK) blieb unbeanstandet.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.11.2015, Zl. Ra 2014/18/0139, wurde der Spruchpunkt I. des Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 04.09.2014 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben und in der Begründung die Interessenabwägung gemäß Art. 8 EMRK im Zusammenhang mit der Prüfung betreffend Ausübung des Selbsteintrittsrechtes beanstandet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Das Asylwesen in Ungarn wurde mit einer Gesetzesnovelle vom 01.08.2015 grundlegend umgestaltet, wodurch insbesondere Serbien als sicherer Drittstaat definiert wurde. Diese Rechtslage wurde laut den verfügbaren spärlichen Berichten anfänglich von den ungarischen Verwaltungsbehörden und den Verwaltungsrichtern erster Instanz ohne unionsrechtliche Bedenken vollzogen. Eine Entscheidung des ungarischen Höchstgerichtes Kuria zu dieser Novelle, insbesondere betreffend den Refoulementschutz nach Art. 19 GRC, erging noch nicht.

Laut dem Monatsbericht der Grundrechteagentur der EU vom Dezember 2015 wurde im Berichtszeitraum vom 23.11.2015 bis 31.12.2015 in 32 von 85 Fällen eine wegen der Drittstaatssicherheit Serbiens ergangene Zurückweisungsentscheidung der ungarischen Asylbehörde vom Verwaltungsgericht XXXX aufgehoben, sodass nunmehr in Ungarn der Refoulementschutz in der gerichtlichen Praxis wieder gewährleistet sein könnte, was noch näher zu ermitteln wäre.

2. Beweiswürdigung:

Die aktuelle Rechtslage sowie Verwaltungs- und Gerichtspraxis für Asylwerber in Ungarn ergibt sich aus mehreren im Internet verfügbaren Berichten (European Union Agency for Fundamental Rights - FRA, Monthly data collection on the current migration situation in the EU - December 2015 monthly report, S. 43, vorletzter Absatz; "Der Spiegel", 03.10.2015, "Sonderjustiz: Ungarn urteilt Flüchtlinge im Schnellverfahren ab"; Hungarian Helsinki Committee, 18.09.2015, "No Country for Refugees - New asylum rules deny protection to refugees and lead to unprecedented human rights violations in Hungary"; UNHCR, 01.-16.09.2015, "Europe's Refugee Emergency Response - Update #2"; Hungarian Helsinki Committee, 07.08.2015, "Building a Legal Fence - Changes to Hungarian asylum law jeopardise access to protection in Hungary").

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Aufhebung des angefochtenen Bescheides:

Das Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) ist im vorliegenden Fall in der Fassung nach dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 70/2015 anzuwenden. Dessen § 5 lautet:

"§ 5 (1) Ein nicht gemäß §§ 4 oder 4a erledigter Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin-Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit der Zurückweisungsentscheidung ist auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist. Eine Zurückweisung des Antrages hat zu unterbleiben, wenn im Rahmen einer Prüfung des § 9 Abs. 2 BFA-VG festgestellt wird, dass eine mit der Zurückweisung verbundene Anordnung zur Außerlandesbringung zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK führen würde.

(2) ...

(3) Sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder beim Bundesamt oder beim Bundesverwaltungsgericht offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs. 1 Schutz vor Verfolgung findet."

§ 21 Abs. 3 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautet:

"(3) Ist der Beschwerde gegen die Entscheidung des Bundesamtes im Zulassungsverfahren stattzugeben, ist das Verfahren zugelassen. Der Beschwerde gegen die Entscheidung im Zulassungsverfahren ist auch stattzugeben, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint."

Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 (Dublin III-Verordnung) lauten:

Art. 3 Abs. 1:

"(1) Die Mitgliedstaaten prüfen jeden Antrag auf internationalen Schutz, den ein Drittstaatsangehöriger oder Staatenloser im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats einschließlich an der Grenze oder in den Transitzonen stellt. Der Antrag wird von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird."

Art. 7 Abs. 1 und 2:

"(1) Die Kriterien zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats finden in der in diesem Kapitel genannten Rangfolge Anwendung.

(2) Bei der Bestimmung des nach den Kriterien dieses Kapitels zuständigen Mitgliedstaats wird von der Situation ausgegangen, die zu dem Zeitpunkt gegeben ist, zu dem der Antragsteller seinen Antrag auf internationalen Schutz zum ersten Mal in einem Mitgliedstaat stellt."

Art. 13 Abs. 1:

"Wird auf der Grundlage von Beweismitteln oder Indizien gemäß den beiden in Art. 22 Abs. 3 dieser Verordnung genannten Verzeichnissen, einschließlich der Daten nach der Verordnung (EU) Nr. 603/2013 festgestellt, dass ein Antragsteller aus einem Drittstaat kommend die Land-, See- oder Luftgrenze eines Mitgliedstaats illegal überschritten hat, so ist dieser Mitgliedstaat für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz zuständig. Die Zuständigkeit endet zwölf Monate nach dem Tag des illegalen Grenzübertritts."

Art. 17 Abs. 1:

"(1) Abweichend von Art. 3 Abs. 1 kann jeder Mitgliedstaat beschließen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist.

Der Mitgliedstaat, der gemäß diesem Absatz beschließt, einen Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, wird dadurch zum zuständigen Mitgliedstaat und übernimmt die mit dieser Zuständigkeit einhergehenden Verpflichtungen. Er unterrichtet gegebenenfalls über das elektronische Kommunikationsnetz DubliNet, das gemäß Art. 18 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 eingerichtet worden ist, den zuvor zuständigen Mitgliedstaat, den Mitgliedstaat, der ein Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats durchführt, oder den Mitgliedstaat, an den ein Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuch gerichtet wurde.

Der Mitgliedstaat, der nach Maßgabe dieses Absatzes zuständig wird, teilt diese Tatsache unverzüglich über Eurodac nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 603/2013 mit, indem er den Zeitpunkt über die erfolgte Entscheidung zur Prüfung des Antrags anfügt."

Art. 18 Abs. 1:

"(1) Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet:

a) einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Maßgabe der Art. 21, 22 und 29 aufzunehmen;

b) einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Maßgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen;

c) einen Drittstaatsangehörigen oder einen Staatenlosen, der seinen Antrag während der Antragsprüfung zurückgezogen und in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich ohne Aufenthaltstitel im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhält, nach Maßgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen;

d) einen Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen, dessen Antrag abgelehnt wurde und der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Maßgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen."

Im vorliegenden Fall kann die allfällige Verpflichtung der Republik Österreich zur Ausübung des Selbsteintrittsrechtes noch nicht abschließend beurteilt werden. Denn aufgrund der notorischen Änderung der Lage für Asylwerber in Ungarn seit August 2015 ist die Sicherheitsvermutung des § 5 Abs. 3 AsylG 2005 widerlegt. Es ist daher notwendig, dass sich das Bundesamt auf der Grundlage von entsprechenden Berichten mit der aktuellen Lage in Ungarn, insbesondere auch dem Rechtsschutz einschließlich der Rechtsprechung des Höchstgerichtes, auseinandersetzt und die Frage klärt, ob in Ungarn systemische Mängel vorliegen und daher der Selbsteintritt Österreichs zur Vermeidung einer Grundrechtsverletzung nach Art. 3 EMRK (bzw. Art. 4 GRC) geboten ist (VwGH 08.09.2015, Ra 2015/18/0113 bis 0120).

Zudem sind aufgrund der seit der letzten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in dieser Sache vergangenen Zeit inzwischen auch die Sachverhaltsfeststellungen zu den übrigen Tatbestandsvoraussetzungen überholt.

Die Art. 38 und 39 Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU lauten:

"Art. 38

Das Konzept des sicheren Drittstaats

(1) Die Mitgliedstaaten können das Konzept des sicheren Drittstaats nur dann anwenden, wenn die zuständigen Behörden sich davon überzeugt haben, dass eine Person, die um internationalen Schutz nachsucht, in dem betreffenden Drittstaat nach folgenden Grundsätzen behandelt wird:

a)-keine Gefährdung von Leben und Freiheit aus Gründen der Rasse, der Religion, der Nationalität, der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder der politischen Überzeugung;

b)-keine Gefahr, einen ernsthaften Schaden im Sinne der Richtlinie 2011/95/EU zu erleiden;

c)-Wahrung des Grundsatzes der Nicht-Zurückweisung nach der Genfer Flüchtlingskonvention;

d)-Einhaltung des Verbots der Abschiebung, wenn diese einen Verstoß gegen das im Völkerrecht festgelegte Verbot der Folter und grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung darstellt, und

e)-Möglichkeit, einen Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft zu stellen und im Falle der Anerkennung als Flüchtling Schutz gemäß der Genfer Flüchtlingskonvention zu erhalten.

(2) Die Anwendung des Konzepts des sicheren Drittstaats unterliegt den Regeln, die im nationalen Recht festgelegt sind; dazu gehören

a)-Regeln, die eine Verbindung zwischen dem Antragsteller und dem betreffenden Drittstaat verlangen, so dass es aufgrund dieser Verbindung vernünftig erscheint, dass diese Person sich in diesen Staat begibt;

b)-Regeln betreffend die Methodik, mit der sich die zuständigen Behörden davon überzeugen, dass das Konzept des sicheren Drittstaats auf einen bestimmten Staat oder einen bestimmten Antragsteller angewandt werden kann. Diese Methodik umfasst die Prüfung der Sicherheit des Staates im Einzelfall für einen bestimmten Antragsteller und/oder die nationale Bestimmung von Staaten, die als im Allgemeinen sicher angesehen werden;

c)-mit dem Völkerrecht vereinbare Regeln, die es ermöglichen, in Form einer Einzelprüfung festzustellen, ob der betreffende Drittstaat für einen bestimmten Antragsteller sicher ist, und die dem Antragsteller zumindest die Möglichkeit bieten, die Anwendung des Konzepts des sicheren Drittstaats mit der Begründung anzufechten, dass der betreffende Drittstaat für ihn in seiner besonderen Situation nicht sicher ist. Darüber hinaus ist dem Antragsteller die Möglichkeit einzuräumen, das Bestehen einer Verbindung gemäß Buchstabe a zwischen ihm und dem betreffenden Drittstaat anzufechten.

(3) Wenn die Mitgliedstaaten eine Entscheidung durchführen, die ausschließlich auf diesem Artikel beruht,

a)-unterrichten sie den Antragsteller entsprechend und

b)-händigen ihm ein Dokument aus, in dem die Behörden des Drittstaats in der Sprache dieses Staats davon unterrichtet werden, dass der Antrag nicht in der Sache geprüft wurde.

(4) Erlaubt der Drittstaat dem Antragsteller nicht, in sein Hoheitsgebiet einzureisen, so müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass im Einklang mit den Grundsätzen und Garantien nach Kapitel II Zugang zu einem Verfahren gewährt wird.

(5) Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission regelmäßig darüber, auf welche Staaten dieses Konzept gemäß den Bestimmungen dieses Artikels angewandt wird.

Art. 39

Das Konzept des sicheren europäischen Drittstaats

(1) Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass keine oder keine umfassende Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz und der Sicherheit des Antragstellers in seiner spezifischen Situation nach Kapitel II erfolgt, wenn eine zuständige Behörde anhand von Tatsachen festgestellt hat, dass der Antragsteller aus einem sicheren Drittstaat nach Abs. 2 unrechtmäßig in das Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats einzureisen versucht oder eingereist ist.

(2) Ein Drittstaat kann nur dann als sicherer Drittstaat für die Zwecke des Abs. 1 betrachtet werden, wenn er

a)-die Genfer Flüchtlingskonvention ohne geografischen Vorbehalt ratifiziert hat und deren Bestimmungen einhält,

b)-über ein gesetzlich festgelegtes Asylverfahren verfügt und

c)-die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten ratifiziert hat und die darin enthaltenen Bestimmungen, einschließlich der Normen über wirksame Rechtsbehelfe, einhält.

(3) Dem Antragsteller wird die Möglichkeit eingeräumt, die Anwendung des Konzepts des sicheren europäischen Drittstaats mit der Begründung anzufechten, dass der betreffende Drittstaat für ihn in seiner besonderen Situation nicht sicher ist.

(4) Die betreffenden Mitgliedstaaten legen im nationalen Recht die Einzelheiten zu der Anwendung des Abs. 1 und die Folgen von Entscheidungen gemäß diesen Bestimmungen im Einklang mit dem Grundsatz der Nicht-Zurückweisung fest; sie sehen unter anderem Ausnahmen von der Anwendung dieses Artikels aus humanitären oder politischen Gründen oder aufgrund des Völkerrechts vor.

(5) Bei der Durchführung einer ausschließlich auf diesen Artikel gestützten Entscheidung

a)-unterrichten die betreffenden Mitgliedstaaten den Antragsteller entsprechend und

b)-händigen ihm ein Dokument aus, in dem die Behörden des Drittstaats in der Sprache dieses Staats davon unterrichtet werden, dass der Antrag nicht in der Sache geprüft wurde.

(6) Ist der sichere Drittstaat nicht bereit, den betreffenden Antragsteller wieder aufzunehmen, so stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass gemäß den Grundsätzen und Garantien nach Kapitel II Zugang zu einem Verfahren gewährt wird.

(7) Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission regelmäßig darüber, auf welche Staaten dieses Konzept nach diesem Artikel angewandt wird."

Die aktuelle ungarische Rechtslage betreffend die Drittstaatssicherheit Serbiens ist mit dem Unionsrecht nicht vereinbar. Denn Serbien ist gegenwärtig noch nicht als sicherer Drittstaat für Asylwerber im Sinn der Art. 38 f Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU zu betrachten (Von dieser Frage ist die Qualifikation Serbiens als sicherer Herkunftsstaat im Sinn des Art. 36 f Asylverfahrensrichtlinie 2013/32/EU und des § 1 Herkunftsstaaten-Verordnung idF BGBl. II Nr. 428/2010 zu unterscheiden.). Die aktuellen Berichte zur Frage der Drittstaatssicherheit sehen nämlich noch keine entscheidenden Fortschritte beim Asylwesen in Serbien (z. B. Amnesty International, "Europe's Borderlands: Violations against refugees and migrants in Macedonia, Serbia and Hungary", 06.07.2015, S. 35 ff; USDOS - US Department of State, Country Report on Human Rights Practices 2014 - Serbia, 25.06.2015).

Der Bericht von Amnesty International vom 06.07.2015 mit dem Titel "Europe's Borderlands: Violations against refugees and migrants in Macedonia, Serbia and Hungary" führt dazu auf S. 35 ff Folgendes aus:

"... Inadequate implementation of asylum law

While Serbia's Law on Asylum is broadly in accordance with international standards, failures and delays in the implementation of its provisions deny asylum-seekers a prompt and effective individual assessment of their protection needs and, in the majority of cases, result in the discontinuation or suspension of asylum applications due to the applicant having "absconded". The failure of the Asylum Office (formerly the Department of Asylum) to promptly register asylum-seekers, provide them with information on submitting a claim, identify vulnerable persons, conduct asylum interviews promptly and provide first-instance decisions in a timely fashion, places a significant number of individuals at risk of refoulement to Macedonia and onwards to Greece.

Until December 2014, the Department of Asylum included only four legal officers, including the head of department, available to conduct refugee status determinations interviews, and one country of origin official. First instance decisions were made by only the Head of Department, who claimed, quite correctly, that they were under resourced. The number of staff members was increased from 11 to 29 in January 2015. While this more than doubled the human resources dedicated to processing asylum applications, the increase fails to reflect the increase in asylum applications, and has so far failed to reduce the number of people moving on, frustrated at the time spent waiting for an interview or for their application to be considered. Nevertheless, with increased staff, by mid-June 2015, 26 interviews had been conducted, more than the total in any previous year.

Since the introduction of the Law on Asylum in 2008, the number of recorded asylum-seekers has risen exponentially from 77 in 2008 to 16,490 in 2014. Yet, between the entry into force of the Asylum Law in April 2008 and 31 December 2014, only six people were granted refugee status, and 12 afforded subsidiary protection. By the end of May 2015, another four refugees had been granted asylum.

In 2011, not one of the 3,134 recorded asylum-seekers were granted asylum; in 2012, out of 2,723 declarations of intent, only three individuals were provided with some form of international protection. In 2013, when 5,066 persons recorded their intent to claim asylum, of the 193 applications considered (some from the previous year), four were upheld, 13 rejected or dismissed and 176 discontinued.

In 2014, according to UNHCR statistics, 16,490 people, including 9,701 Syrian nationals, recorded their intention to claim asylum, although it is estimated that half of this number will have continued through Serbia without applying for asylum at an ARC. Even then, only 1,350 asylum-seekers were actually registered by the Asylum Office, and of 388 applications submitted, 307 were discontinued because the applicant "absconded" during the process. In 2014 the Department for Asylum conducted 17 interviews (for a total of 18 applicants): six applications were accepted, with refugee status granted to one Tunisian national (whose application was submitted in 2013), and subsidiary protection extended to five Syrian nationals. Twelve applications were rejected. Four applications from 2014 were still under consideration in 2015.

...

The drafting of a new Law on Asylum was announced in December 2014 by the Ministry of the Interior, scheduled for adoption in March 2016. Amnesty International urges the authorities to ensure that it addresses the deficiencies identified and outlined below.

...

"Safe" third countries

Article 33 (6) of the Law on Asylum provides that an asylum application shall be dismissed in the event that "the asylum-seeker has come from a safe third country, unless he/she can prove that it is not safe for him/her". Given the absence of an effective asylum process in Macedonia, and the human rights violations to which many migrants and refugees are subjected, including refoulement through push-backs to Greece, Amnesty International considers that Macedonia should not be regarded as a safe third country and that the continued application of the safe country concept would deny refugee status to the majority of asylum-seekers.

Until 2012, the Asylum Office automatically applied the "safe third country" concept without seeking further information from the applicant. The list of safe countries includes all countries which border Serbia, including Macedonia, as well as the countries through which most refugees and migrants reach Serbia, including Greece and Turkey. Although the Asylum Office has sought further information from applicants and country of origin information since 2012, NGOs providing legal assistance to asylum-seekers consider that the "safe country" policy broadly continues. For example, of the 17 decisions issued by the Asylum Office in 2014, applications in seven cases (considered between January and April), were rejected "pursuant to Art. 33, paragraph (1) item 6, 13, i.e. because the asylum-seeker came to Serbia from a safe third country". The applicants were neither granted asylum nor any other form of protection.

Applicants denied refugee status at the first instance may appeal to a second instance body, the Asylum Commission, within 15 days of the initial decision, under articles 35 and 20 of the Law on Asylum. The majority of appeals are routinely dismissed, irrespective of their merits, including appeals against decisions based on the "safe third country" concept. Explanations for rejection are rarely provided.

In May 2015, the Committee against Torture expressed "serious concern" about the low rate of refugee status determinations in Serbia, and the automatic application of the third country principle. The CAT urged Serbia to "continue and intensify its efforts to facilitate access to a prompt and fair individualized asylum determination procedure in order to avoid the risk of refoulement, including through the provision of an effective asylum procedure", and "to ensure that the asylum determination procedure provides for a substantive review of the application that respects the principle of non-refoulement, irrespective of whether the country of destination is considered safe." ..."

Der Bericht des USDOS - US Department of State vom 25.06.2015 mit dem Titel "Country Report on Human Rights Practices 2014 - Serbia" führt Folgendes aus:

"Protection of Refugees

According to the government, Serbia was a transit country through which a mixed flow of migrants traveled to Western Europe.

Access to Asylum: The law provides for the granting of asylum or refugee status, and the government has a system for providing protection to refugees. The asylum office within the Ministry of the Interior is responsible for implementing the system but lacked capacity, resources, and trained staff to do so effectively. The majority of registered asylum seekers "disappeared" before authorities made an initial decision on their applications and sometimes before they conducted interviews. According to the UNHCR, one of the reasons for these disappearances was a lengthy government procedure for deciding applications. In the first six months of the year, 4,257 people expressed an intention to seek asylum in the country. Of that number, only nine were interviewed, and authorities made only one positive refugee status determination and two subsidiary protection determinations.

Safe Country of Origin/Transit: The UNHCR raised concerns about the government's interpretation and use of the concept of safe third country, which was not in line with international standards. It was government policy to issue blanket denials of asylum to applicants from a "safe country of origin." The UNCHR claimed that this policy and the list of "safe third countries" was nonsensical because the Ministry of Foreign Affairs drafted them based solely on the country's relations and affiliations with those countries and not based on their actual human rights situations. All neighboring states recognized by Serbia therefore were on its list of "safe third countries." The UNHCR's implementing partners petitioned the Constitutional Court to abolish the list, but the court declared that making such a decision did not fall within its competency.

Refoulement: The UNHCR noted that the country lacked the resources and expertise necessary to provide sufficient protection against refoulement. It recommended that other countries should not consider Serbia a safe third country and urged EU member states not to return asylum seekers to Serbia on that basis.

The SCRM ran two formal and four ad hoc asylum centers with a total capacity of 545 beds, which was insufficient for the growing number of asylum seekers. One of the ad hoc centers, with 150 beds, was flooded in May. Those who could not be accommodated in the centers stayed in private accommodations or on the streets waiting for a vacancy ..."

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Im vorliegenden Fall ist die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhängt.

Denn zu der Rechtsfrage, ob das Bundesverwaltungsgericht auch nach einer kassatorischen Entscheidung eines Höchstgerichtes eine kassatorische Entscheidung im Zulassungsverfahren gemäß § 21 Abs. 3 zweiter Satz BFA-VG treffen darf, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, oder ob dies gemäß § 7 Abs. 2 BFA-VG (arg. "jedenfalls") unzulässig ist, fehlt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

§ 21 Abs. 3 BFA-VG lautet:

"Ist der Beschwerde gegen die Entscheidung des Bundesamtes im Zulassungsverfahren stattzugeben, ist das Verfahren zugelassen. Der Beschwerde gegen die Entscheidung im Zulassungsverfahren ist auch stattzugeben, wenn der vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint."

Aus dieser Bestimmung, welche eine lex specialis gegenüber der Verpflichtung des Bundesverwaltungsgerichtes zur Sachentscheidung gemäß § 28 Abs. 2 und 3 VwGVG darstellt, wobei "Sache" der Entscheidung im Zulassungsverfahren die Zurückweisung des Antrages als unzulässig ist, zog der Verwaltungsgerichtshof den Schluss, dass im Fall der Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes eine kassatorische Entscheidung und nicht eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht zu erfolgen hat (z. B. VwGH 02.09.2015, Ra 2015/19/0178; 13.11.2014, Ra 2014/18/0025).

Auch die kürzlich wiederum in das Gesetz aufgenommene Regelung des § 21 Abs. 6a BFA-VG sieht in diesen Fällen eine Ausnahme von der Verhandlungspflicht vor:

"Unbeschadet des Abs. 7 kann das Bundesverwaltungsgericht über ... Beschwerden gegen zurückweisende Entscheidungen im Zulassungsverfahren ohne Abhaltung einer mündlichen Verhandlung entscheiden."

Diese Ausnahme von der Verhandlungspflicht ist auch im Zusammenhang mit der bloß achtwöchigen Entscheidungsfrist gemäß § 21 Abs. 2 BFA-VG zu sehen (Der Halbsatz ", soweit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wurde" stellt ein noch nicht beseitigtes Redaktionsversehen dar; auch die nochmalige Normierung der Acht-Wochen-Frist in § 17 Abs. 2 BFA-VG ist überflüssig und würde systematisch zu § 21 Abs. 2 BFA-VG gehören.).

Die Durchführung einer Verhandlung im Zulassungsverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht liegt also nach dem Gesagten nicht in der Absicht des Gesetzgebers.

Andererseits ordnet § 7 Abs. 2 BFA-VG Folgendes an:

"Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision oder der Verfassungsgerichtshof einer Beschwerde gegen ein Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß Abs. 1 stattgegeben hat."

Auch diese Regelung stellt eine lex specialis zu § 28 Abs. 2 und 3 VwGVG dar. Sie soll der Vermeidung von "Kassationskaskaden" dienen und insbesondere dem Gedanken der Verfahrensökonomie Rechnung tragen (ErläutRV 2144 BlgNR 24. GP 9) und dürfte im Übrigen mangels Erforderlichkeit im Grunde des Art. 136 Abs. 2 B-VG verfassungswidrig sein.

Die Antinomie zwischen § 21 Abs. 3 zweiter Satz BFA-VG (Kassation bei Erforderlichkeit einer Verhandlung) und § 7 Abs. 2 BFA-VG (Kassationsverbot nach Kassation) muss letztlich im Wege einer teleologischen Interpretation aufgelöst werden. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass der Gesetzgeber - ungeachtet der Verwendung des Wortes "jedenfalls" - nicht die Durchführung einer Verhandlung im Zulassungsverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht beabsichtigt, auch nicht im fortgesetzten Verfahren nach einer kassatorischen Entscheidung eines Höchstgerichtes, sondern dass vielmehr der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 BFA-VG teleologisch auf zugelassene Verfahren zu reduzieren ist, während im Zulassungsverfahren nur die lex specialis des § 21 Abs. 3 BFA-VG anzuwenden ist.

Freilich wäre auch das gegenteilige Auslegungsergebnis vertretbar, dass nämlich gemäß § 7 Abs. 2 BFA-VG nach einer kassatorischen Entscheidung eines Höchstgerichtes das Bundesverwaltungsgericht "jedenfalls", d. h. auch in Zulassungsverfahren bei Unvermeidbarkeit einer Verhandlung, in der Sache selbst zu entscheiden und somit endgültig über die Zulässigkeit des Antrages abzusprechen habe und in diesen Fällen - abweichend von § 21 Abs. 3 zweiter Satz BFA-VG - nie kassatorisch entscheiden dürfe, sondern eine etwa notwendige Verhandlung selbst durchführen müsse.