BVwG W213 2120289-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W213.2120289.1.00

Spruch

W213 2120289-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Säumnisbeschwerde des XXXX, gegen den Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie wegen Verletzung der Entscheidungspflicht i. A. der Feststellung der Befolgungspflicht in Bezug auf eine Weisung, beschlossen:

A)

Die Säumnisbeschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 2 Abs. 5 DVG zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

Der Beschwerdeführer steht als Beamter des Österreichischen Patentamtes (Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 4) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Der Beschwerdeführer wurde mit Wirksamkeit vom 04.04.2010 gemäß § 141 BDG befristet für einen Zeitraum von 5 Jahren zum Präsidenten des Österreichischen Patentamtes bestellt. Der Zeitraum der befristeten Ernennung endete ohne Weiterbestellung mit Ablauf des 03.04.2015.

Am 24.03.2015 erteilte der Leiter der Sektion I der belangten Behörde mit, dass er gemäß § 39 BDG mit Wirksamkeit vom 04.04.2015 auf die Dauer von 90 Tagen der Zentralleitung im Bundesministerium für Verkehr, Infrastruktur und Technologie zur Dienstleistung auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 4, im Bereich EU-Angelegenheiten und Internationales mit dem Tätigkeitsfeld "Angelegenheiten der Donauraumstrategie" zugeteilt werde. Unter einem wurde er ersucht, sich am 07.04.2015, um 9:00 Uhr, zum Dienstantritt einzufinden.

Mit Schreiben vom 31.03.2015 remonstrierte der Beschwerdeführer gegen diese Weisung, dass sie rechtswidrig sei und ihn in seinen subjektiven Rechten verletze. Nähere Angaben, insbesondere zum Arbeitsplatz und seiner Wertigkeit sowie den sonstigen in § 39 BDG festgelegten Voraussetzungen einer derartigen Maßnahme habe er trotz Nachfrage nicht erhalten. Einerseits liege der innere Zusammenhang zwischen dem Vorhaben der Sitzung und der nun als Dienstzuteilung bezeichneten Maßnahme auf der Hand, andererseits widerspreche die nun als Dienstzuteilung bezeichneten Maßnahme zu beabsichtigten Besetzung eines auf Dauer neu eingerichteten Arbeitsplatzes per se dem Sinn der gesetzlichen Regelungen über die Verwendung der Beamten (VwGH, GZ. 96/12/0304).

Mit Schreiben vom 03.04.2015, GZ. BMVIT- 2.659/0007-I/PR1/2015, wiederholte die belangte Behörde die in Rede stehende Weisung, da eine Dienstzuteilung auf die Dauer von 90 Tagen auch ohne Zustimmung des Beamten zulässig sei. Die vom Beschwerdeführer zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs betreffe einen anders gelagerten Fall. Der Beschwerdeführer wurde neuerlich aufgefordert, sich am 07.04.2015 bzw. spätestens an dem der wirksamen Zustellung dieses Schreibens folgenden Tag um 9:00 Uhr beim Leiter der Sektion I den Dienst anzutreten.

Mit Schreiben vom 12.04.2015 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Feststellung, dass die Befolgung der Weisung der belangten Behörde vom 03.04.2015, GZ. BMVIT- 2.659/0007-I/PR1/2015, nicht zu seinen Dienstpflichten zähle.

In der Begründung führte der Beschwerdeführer nach Wiedergabe der gegenständlichen Weisung aus, dass in der öffentlich einsehbaren Geschäftseinteilung der belangten Behörde kein Arbeitsplatz mit der Bezeichnung "Angelegenheiten der Donauraumstrategie" vorgesehen sei, und zwar weder zum Zeitpunkt der mündlichen Weisung noch zum Zeitpunkt ihrer schriftlichen Wiederholung.

Er solle daher der Zentralleitung der belangten Behörde zur Wahrnehmung von Aufgaben eines Arbeitsplatzes zugewiesen werden, die in der Geschäftseinteilung dieser Dienststelle (§ 39 BDG) nachweislich nicht vorgesehen sei. Die beabsichtigte Maßnahme stütze sich daher nur zum Schein auf das Gesetz (§ 39 BDG) bzw. werde dieses denkunmöglich angewendet, weshalb von Willkür auszugehen sei. Trotz Wiederholung der Weisung bestehe daher keine Befolgungspflicht.

Gemäß § 39 Abs. 2 BDG sei eine Dienstzuteilung nur aus dienstlichen Gründen zulässig. Im vorliegenden Fall sei dies nicht gegeben, da die belangte Behörde für ihren Teil der seit dem Jahr 2011 geltenden Donauraumstrategie bislang ohne diesen Arbeitsplatz ausgekommen sei und auskomme. Ebenso wenig könne ein dienstliches Abzugsinteresse vom Österreichischen Patentamt bestehen, da er sich - auch öffentlich - zu einer klinisch sauberen Trennlinie zu seiner Nachfolge in der Form bekannt habe, dass er keine Entscheidungen mehr treffen werde, die seine Nachfolge in deren Amtsführung präjudizieren könnten. Er habe auch sonst keine Handlungen gesetzt die die Tätigkeit seines Nachfolgers in irgendeiner Weise beeinflussen oder stören könnten. Das Motiv für die beabsichtigte Maßnahme liege daher ganz offenkundig nicht in "dienstlichen Gründen" sondern ausschließlich in unsachlichen, möglicherweise rein (politisch-) persönlichen Motiven ("... muss aus dem Patentamt weg...").

Gemäß § 39 Abs. 3 BDG sei bei einer Dienstzuteilung auf die bisherige Verwendung des Beamten und sein Dienstalter Bedacht zu nehmen. Es gebe nicht den geringsten sachlichen Zusammenhang zwischen seiner mehr als zehnjährigen Tätigkeit als Leiter der Zentralbehörde für den gewerblichen Rechtsschutz bzw. seiner Tätigkeit für die Angelegenheiten des Geistigen Eigentums und dem von der belangten Behörde wahrzunehmenden Teil der EU-Donauraumstrategie. Würde ein derartiger Arbeitsplatz überhaupt bestehen bzw. notwendig sein, handle es sich um eine Tätigkeit mit mehrjährigem Aufgabenhorizont. Im Rahmen einer Interessentensuche wäre leicht festzustellen gewesen, dass geeignete Personen des Bundesdienstes und/oder der via Donau-Österreichische Wasserstraßen GmbH mit entsprechendem Zeithorizont für dieses mehrjährige Projekt zur Verfügung stehen würden und nicht die Notwendigkeit der max. 90-tägigen Dienstzuteilung eines Beamten mit gänzlich anderer Qualifikation bestehe.

Der Beschwerdeführer gab ferner an, dass er sich nicht um eine Weiterbestellung als Präsident des Österreichischen Patentamtes bemüht habe, da das Bundesministerium für Verkehr, Infrastruktur und Technologie/Zentralleitungen gegen ihn wiederholt rechtswidrige bzw. schikanöse Maßnahmen gesetzt habe, die in ihrer Gesamtheit dem Mobbingverbot des § 43a BDG widersprächen. Wenn dennoch beabsichtigt sei durch die in Rede stehende Dienstzuteilung ihn in der Zentralleitung des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie zu verwenden, wäre damit offenbar die bewusste Verlängerung der Spannungssituation durch den direkten dienstbehördlichen Zugriff auf seine Person auf Kosten seiner Gesundheit geradezu angelegt.

Das Gesamtbild des Verhaltens der Dienstbehörde lasse keinen Zweifel daran, dass die in Rede stehende Dienstzuteilung ausschließlich aus subjektiven Willkürmotiven beabsichtigt sei.

Mit Schreiben vom 08.05.2015 brachte der Beschwerdeführer ergänzend vor, dass die belangte Behörde ihre Geschäftseinteilung mit Wirkung vom 17.04.2015 dahingehend geändert habe, dass er bei der dem Leiter der Sektion I unmittelbar zugeordneten Organisationseinheit/Stabsstelle "Family Assistance Beauftragter" (geleitet von einem Nicht-Akademiker) hierarchisch unterhalb einer Schreibkraft namentlich ausgewiesen sei.

Zusammenfassend stehe fest, dass der Arbeitsplatz auf den er dienstzugeteilt werden sollte, weiterhin nicht existiere. Er scheine nun in der Geschäftseinteilung auf einem Arbeitsplatz auf, für dessen Wahrnehmung er durch die in Rede stehende Dienstzuteilung explizit nicht dienstzugeteilt worden sei.

Mit Schreiben vom 16.10.2015 brachte der Beschwerdeführer eine Säumnisbeschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 3 B-VG bei der belangten Behörde ein. Unter Bezugnahme auf sein bisheriges Vorbringen stellte er fest, dass der von ihm im 12.04.2015 beantragte Feststellungsbescheid bis dato nicht erlassen worden sei und er dadurch in seinem gesetzlich gewährleisteten Recht auf Entscheidung verletzt sei. Es werde daher beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge über den Antrag vom 12.04.2015 in der Sache entscheiden und feststellen, dass die Befolgung der schriftlichen Weisung des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie vom 03.04.2015, GZ BMVIT-02.659/0007-I/PR1/2015, nicht zu seinen Dienstpflichten zähle bzw. gezählt habe.

Mit Schreiben vom 20.10.2015 übermittelte die belangte Behörde die gegenständliche Säumnisbeschwerde zuständigkeitshalber an das Österreichische Patentamt.

Dieses vertrat in einem E-Mail vom 11.01.2016 die Auffassung, dass die Zuständigkeit beim Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie liege.

Mit Schreiben vom 11.01.2016 wies das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie daraufhin, dass die in Rede stehende Dienstzuteilung mit Wirksamkeit vom 03.07.2015 beendet worden sei und bekräftigte unter Hinweis auf § 2 Abs. 5 DVG und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 16.09.2010, GZ. 2010/12/0103, dass sich die Zuständigkeit der Dienstbehörde danach richte, welcher Dienstbehörde der Beamte zum Zeitpunkt der Erlassung der behördlichen Entscheidung angehöre. Die Zuständigkeit zur Erledigung der Säumnisbeschwerde bzw. der Nachholung des Bescheides oder der Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht liege daher beim Österreichischen Patentamt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers sowie der Aktenlage.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 2 DVG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

"§ 2. (1) Die Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten richtet sich nach den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen. Soweit in diesen Rechtsvorschriften keine Bestimmungen über die Zuständigkeit enthalten sind, gelten die folgenden Absätze.

(2) Die obersten Verwaltungsorgane des Bundes sind innerhalb ihres Wirkungsbereichs jeweils als oberste Dienstbehörde zuständig.

(3) Jede Bundesministerin oder jeder Bundesminister kann im Einvernehmen mit der Bundeskanzlerin oder dem Bundeskanzler durch Verordnung für den Wirkungsbereich der nachgeordneten Dienststellen innerhalb ihres oder seines Ressorts nachgeordnete Dienstbehörden errichten.

...

(5) Welche Dienstbehörde im einzelnen Fall zuständig ist, richtet sich bei Bediensteten des Dienststandes nach der Dienststelle, der der Bedienstete angehört. Sofern es sich um die Begründung eines Dienstverhältnisses handelt, ist für die Zuständigkeit jene Dienststelle maßgebend, bei der er die Anstellung anstrebt. Ist die Dienststelle nicht gleichzeitig Dienstbehörde, so ist jene Dienstbehörde zuständig, zu der die Dienststelle auf Grund der Organisationsvorschriften gehört.

..."

§ 2 DVV lautet (auszugsweise) wie folgt:

§ 2. Nachgeordnete Dienstbehörden im Sinne des § 1 sind:

"...

im Bereich des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie:

a) die Wasserstraßendirektion,

b) das Österreichische Patentamt."

Gemäß § 73 Abs. 1 AVG sind Behörden verpflichtet über Anträge von Parteien innerhalb von sechs Monaten zu entscheiden. Wird ein Antrag an eine zuständige Behörde gerichtet, hat diese wieder eine Sachentscheidung noch eine verfahrensrechtliche Entscheidungen zu treffen. Sie hat vielmehr den Antrag gemäß § 6 AVG an die zuständige Behörde weiterzuleiten. Eine allfällige Säumigkeit der unzuständigen Behörde bei der Weiterleitung des Begehrens an die zuständige Behörde stellt keine Verletzung der Entscheidungspflicht dar, da dies voraussetzt, dass die Behörde einen Bescheid hätte erlassen müssen (vgl. Hengstschläger-Leeb, AVG, 4. Teilband: §§ 68 - 82a, Wien 2009, RZ 15 und die dort zitierte Judikatur).

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass gemäß § 2 Z. 9 lit. b DVV das Österreichische Patentamt eine nachgeordnete Dienstbehörde im Bereich des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie ist. Der Beschwerdeführer war bis zum Ablauf des 03.04.2015 Leiter dieser Behörde. Gemäß § 2 Abs. 3b DVG war daher hinsichtlich seiner Dienstrechtsangelegenheiten bis zu diesem Zeitpunkt das Bundesministerium für Verkehr, Innovation und Technologie als oberste Dienstbehörde zuständig. Da der Beschwerdeführer nicht weiterbestellt wurde, ist seit dem 04.04.2015 das Österreichische Patentamt die für ihn zuständige Dienstbehörde.

Der Beschwerdeführer hat jedoch den Antrag vom 12.04.2015 auf Erlassung eines Feststellungsbescheides ob die Weisung (Dienstzuteilung) vom 03.04.2015 zu befolgen ist, an die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie und damit an eine unzuständige Behörde gerichtet.

Ebenso hat der Beschwerdeführer die gegenständliche Säumnisbeschwerde vom 16.10.2015 an die Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie und damit an eine unzuständige Behörde gerichtet.

Wie oben dargelegt, trifft aber die unzuständige Behörde keine Pflicht zur Erlassung eines Bescheides. Es liegt daher mangels einer bestehenden Entscheidungspflicht keine Säumnis der belangten Behörde vor. An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand, dass die in Rede stehende Dienstzuteilung von der belangten Behörde verfügt wurde bzw. dass der Beschwerdeführer bis zum Ablauf des 03.07.2015 dieser dienstzugeteilt war, nichts zu ändern.

Gemäß § 2 Abs. 5 DVG ist jene Dienstbehörde ist zuständig, der der Bedienstete angehört. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.09.2010, GZ. 2010/12/0103, ausgeführt hat, dass die im Zeitpunkt der dienstbehördlichen Entscheidung über einen strittigen Anspruch bestehende Angehörigkeit für die Zuständigkeit der Dienstbehörde maßgebend ist. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung ist daher davon auszugehen, dass das Österreichische Patentamt die für Beschwerdeführer zuständige Dienstbehörde ist.

Die gegenständliche Säumnisbeschwerde war daher gemäß § 2 Abs. 5 DVG i. V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG zurückzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage der dienstbehördlichen Zuständigkeit und der damit verbundenen Entscheidungspflicht auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.