BVwG W202 2013812-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 01.02.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W202.2013812.1.00

Spruch

W202 2013812-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard SCHLAFFER über die Beschwerde von XXXX, StA. Bulgarien, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 31.10.2014, Zahl IFA: 498443303-140124732, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG idgF iVm § 76 Abs. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 144/2013 FPG abgewiesen.

II. Gemäß § 35 VwGVG idgF iVm § 1 VwG-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 517/2013, hat der BF dem Bund Aufwendungen in Höhe von 57,40 Euro binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG idgF abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

Verfahrensgang

Am 30.10.2014 wurde der Beschwerdeführer durch die Polizei angehalten und in der Folge festgenommen.

Am selben Tag wurde der Beschwerdeführer seitens des Bundesamtes einvernommen, wobei er im Wesentlichen Folgendes vorbrachte:

Er leide an keiner Krankheit und nehme keine Medikamente ein. Über Vorhalt, dass gegen ihn mit Bescheid der LPD Wien zur Zahl III-1.257.609/FRMB/12 ein Aufenthaltsverbot erlassen worden sei, das seit 21.01.2014 durchsetzbar sei und bis 21.01.2024 gelte, er bereits mehrmalig in seinen Herkunftsstaat abgeschoben worden sei und er trotz bestehenden Aufenthaltsverbotes erneut in das österreichische Bundesgebiet eingereist und am 30.10.2014 angehalten worden sei, er sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalte und das österreichische Bundesgebiet verlassen müsse, führte er an, er sei nur durch Österreich durchgefahren. Er sei auf dem Weg von Deutschland nach Bulgarien gewesen. Er sei mit dem LKW unterwegs gewesen. Über Vorhalt, dass die Behörde beabsichtige, über ihn die Schubhaft zu verhängen, um seine Abschiebung nach Bulgarien sicherzustellen, führte er aus, er wolle freiwillig nach Bulgarien ausreisen, er fahre ohnehin nach Bulgarien. Er habe ungefähr 50,-- Euro. Ansonsten wisse er nicht, wie viel er habe, ein paar hundert Euro, das Geld sei bei einem Freund. Wie dieser heiße, wolle er nicht sagen. Der Freund lebe in Bulgarien und das Geld sei bei ihm in Bulgarien. Befragt nach Gründen, die einer Ausweisung/Rückkehr nach Bulgarien entgegenstünden, gab er an, er wohne seit acht Jahren in Wien. Er sei alleine, habe keine Familie. Er habe Freunde und Bekannte. Es gäbe keine Gründe, die einer Rückkehr entgegenstünden. Befragt, ob es Gründe gäbe, die einer Schubhaft entgegenstünden, führte er aus, er nehme Rivotril zur Beruhigung. Er sei in der Schubhaft arbeitswillig. Befragt, wie er bisher in Österreich seinen Lebensunterhalt bestritten habe, führte er aus, er habe Lokale gehabt, habe als Fahrerbote gearbeitet, er habe seinen Lebensunterhalt selbst bestritten. Früher habe er einen Wohnsitz in Österreich gehabt, jetzt aber nicht. Er habe die Möglichkeit bei jemandem in Österreich zu wohnen, er wolle das aber nicht sagen. Er sei bereits zweimal in Österreich in Schubhaft gewesen. Sonst wolle er nichts angeben. Über Vorhalt, dass die Anordnung der Schubhaft in seinem Fall notwendig sei, die Anordnung des gelinderen Mittels nicht zweckmäßig erscheine, führte er aus, das passe. Über Nachfrage der Rechtsberatung gab der Beschwerdeführer keine Wohnmöglichkeit bekannt, zu den Medikamenten gab der BF an, dass ihm diese in Bulgarien verschrieben worden seien, er nehme sie nicht regelmäßig. Er wolle freiwillig zurückkehren.

Mit dem im Spruch genannten Bescheid ordnete das Bundesamt über den Beschwerdeführer gemäß § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an.

Begründet wurde dies mit dem bisherigen Verhalten des BF, einer negativen Zukunftsprognose, seiner fehlenden Verankerung in Österreich und des beträchtlichen Risikos des Untertauchens des BF. Im Hinblick darauf könne auch nicht mit einem gelinderen Mittel das Auslangen gefunden werden.

Mit der im Spruch genannten Beschwerde erhob der Beschwerdeführer gegen den oben genannten Bescheid Schubhaftbeschwerde gemäß § 22a BFA-VG an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte mit näherer Begründung eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchzuführen, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen, den bekämpften Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherigen Anhaltung in rechtswidriger Weise erfolgt sei, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen, im Rahmen einer habeas-corpus-Prüfung auszusprechen, dass die Voraussetzung zur weiteren Anhaltung des Beschwerdeführers nicht vorlägen, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen, Kostenersatz im Umfang der anzuwendenden Pauschalersatzverordnung (Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand) und der Eingabegebühr i.H.v. 30,-- Euro zuzuerkennen, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen, auszusprechen aufgrund welcher gesetzlichen Grundlage das Verwaltungsgericht zur gegenständlichen Entscheidung befugt sei, in eventu die Beschwerde an das zuständige Gericht bzw. die zuständige Behörde weiterzuleiten, in eventu die ordentliche Revision zuzulassen.

Im konkreten Fall berufe sich die Behörde auf ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot, welches seit 21.12.2013 rechtskräftig und seit 21.01.2014 durchsetzbar sei. Dazu sei auszuführen, dass dem Beschwerdeführer ein derartiges Aufenthaltsverbot nie zugegangen sei. Zum angeführten Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei der Beschwerdeführer an seiner Adresse in XXXX, aufhältig gewesen. Diese Adresse habe der Beschwerdeführer den österreichischen Behörden bekannt gegeben bzw. sei diese aus dem Akteninhalt ersichtlich gewesen. An diese Adresse sei dem Beschwerdeführer jedoch nie ein Bescheid oder Erkenntnis über ein Aufenthaltsverbot zugestellt worden. Im gegenständlichen Fall liege offenbar ein Zustellmangel vor. Der Beschwerdeführer sei auch zu keinem späteren Zeitpunkt in Kenntnis des Inhalts des Aufenthaltsverbots gesetzt worden, womit kein Hinweis für eine etwaige Heilung des Zustellmangels ersichtlich sei. Das bedeute aber, dass das ausgesprochene Aufenthaltsverbot nie Wirksamkeit habe entfalten können, da dieses dem Beschwerdeführer nie zugestellt worden sei. Es sei daher davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer legal im Bundesgebiet aufhalte. Aufgrund der fehlenden Voraussetzung des Vorliegens einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme wäre aber auch eine Abschiebung des Beschwerdeführers unzulässig. Die Schubhaft hätte im konkreten Fall daher allenfalls zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme, nicht jedoch zur Sicherung der Abschiebung angeordnet werden können. Durch diese ungesetzliche Vorgangsweise sei der Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt. Vom Bundesverwaltungsgericht würden sowohl die Anordnung der Schubhaft und die bisherige Anhaltung als auch die weitere Anhaltung als unrechtmäßig zu qualifizieren sein.

Lediglich aus juristischer Vorsicht werde weiter vorgebracht, dass über den Beschwerdeführer ohne ausreichende Begründung die Schubhaft angeordnet worden sei. Mit der konkreten Situation des Beschwerdeführers habe sich die Schubhaftbehörde im angefochtenen Bescheid nicht hinreichend auseinandergesetzt. Im konkreten Fall sei kein Sicherungsbedarf gegeben, weil der Beschwerdeführer ausreisewillig sei. Dies habe der Beschwerdeführer in der Einvernahme ausdrücklich angegeben. Der Beschwerdeführer habe sich in der Schubhaft zum ehestmöglichen Zeitpunkt an die Rückkehrberatung des Vereins Menschenrechte Österreich gewandt, damit er freiwillig ausreisen könne. Er sei auch im Besitz eines Reisepasses, sodass seine freiwillige Ausreise jederzeit möglich sei. Im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des VwGH werde die Anhaltung in Schubhaft durch die vom Beschwerdeführer erklärte Absicht, freiwillig nach Bulgarien ausreisen zu wollen, unverhältnismäßig. Das Bundesverwaltungsgericht möge sich ein persönliches Bild der Ausreisewilligkeit und der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers machen. Selbst wenn man von der Bejahung eines Sicherungsbedarfs ausgehe, hätte anstelle der Schubhaft ein gelinderes Mittel verhängt werden müssen, da eine ultima ratio - Situation nicht vorliege. Konkret wäre die Verhängung des gelinderen Mittels in Form einer Unterbringung in von der Behörde bestimmten Räumlichkeiten in Verbindung mit einer periodischen Meldeverpflichtung in Frage gekommen.

Das Bundesamt legte mit Schreiben vom 05.11.2014 die Akten vor sowie beantragte die Abweisung der Beschwerde und Kostenzuspruch. Eine Stellungnahme zur Beschwerde erfolgte nicht.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist bulgarischer Staatsangehöriger. Der Beschwerdeführer wurde am 08.05.2008 festgenommen und in der Folge von der Justiz in Haft genommen.

Am 21.05.2008 wurde der Beschwerdeführer von der BPD Wien im Hinblick auf die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes einvernommen.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens der Zuhälterei nach § 216 Abs. 2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten verurteilt.

Mit Bescheid der BPD Wien vom 24.08.2009 wurde über den Beschwerdeführer ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Mit Bescheid des UVS Wien vom 19.10.2010 wurde der dagegen erhobenen Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 23.03.2012 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des versuchten gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 15, 127, 130, 1. Fall StGB sowie des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 2, 148, 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, davon 5 Monate Freiheitsstrafe unbedingt, sowie 10 Monate Freiheitsstrafe bedingt, verurteilt.

Seitens der BPD Wien wurde der Beschwerdeführer am 20.02.2012 betreffend die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen einvernommen, wobei der Beschwerdeführer zu Protokoll gab, dass er seit 2008 ständig in Österreich lebe. Er sei in Wien 12 aufrecht gemeldet und er habe dort auch gewohnt.

Der Beschwerdeführer befand sich aufgrund des Urteils vom 23.03.2012 bis 02.07.2012 in Strafhaft, vom 03.07.2012 bis 14.08.2012 befand sich der Beschwerdeführer im PAZ Hernalser Gürtel wegen mehrerer Verwaltungsstrafen in Haft.

Mit Bescheid der LPD Wien vom 18.09.2012, Zahl III-1257609/FrB/12, wurde über den Beschwerdeführer ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Dieser Bescheid wurde an die Meldeadresse des Beschwerdeführers in 1120 Wien übermittelt, vom Postamt am 26.09.2012 hinterlegt, wobei die Sendung seitens des zuständigen Postamtes mit dem Vermerk "nicht behoben" retourniert wurde. In der Folge wurde neuerlich an die angeführte Meldeadresse in 1120 Wien postalisch zugestellt, wobei die Sendung am 24.10.2012 hinterlegt wurde, und die Sendung seitens des zuständigen Postamtes wiederum mit dem Vermerk "nicht behoben" retourniert wurde. Am 26.11.2012 erging seitens der LPD Wien ein Erhebungsersuchen betreffend Überprüfung der Ortsanwesenheit des Beschwerdeführers vom 23.10.2012 bis 06.11.2012 an der Meldeadresse des Beschwerdeführers. Nach mehreren Erhebungsversuchen konnte schließlich in Erfahrung gebracht werden, dass der Hauptmieter an der angegeben Adresse am 07.11.2012 delogiert wurde, wobei der Hauptmieter jedoch nicht ident mit dem Beschwerdeführer war. Ob der Beschwerdeführer im Zeitraum 23.10.2012 bis 06.11.2012 ortsanwesend gewesen war, konnte nicht abgeklärt werden. Schließlich verfügte die LPD Wien die Hinterlegung des Bescheides betreffend Aufenthaltsverbot hinsichtlich des Beschwerdeführers am 06.12.2013 gem. § 8 Abs. 1 iVm Abs. 2 iVm § 23 Abs. 3 Zustellgesetz bei der Behörde. Zuvor führte die Behörde am 04.12.2013 eine weitere Meldeabfrage betreffend den Beschwerdeführer durch, die keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet ergab.

Am 28.03.2014 wurde der Beschwerdeführer seitens der Polizei festgenommen, am 29.03.2014 wurde er betreffend Schubhaft einvernommen, wobei er angab, dass er sich in Wien in der Garage in einem Auto in der Lugner City aufgehalten habe. Sein Reisepass befinde sich bei seiner Freundin in Wien-Hetzendorf. Weitere Angaben verweigerte der Beschwerdeführer.

Mit Bescheid des BFA vom 29.03.2014 wurde über den Beschwerdeführer die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Am 03.04.2014 wurde der Beschwerdeführer im Luftwege nach Bulgarien abgeschoben.

Am 30.09.2014 wurde der Beschwerdeführer in 1120 Wien festgenommen. Noch am selben Tag wurde der Beschwerdeführer seitens des BFA niederschriftlich betreffend Schubhaft und Sicherung der Abschiebung einvernommen, wobei der Beschwerdeführer zu Protokoll gab, dass er am 27.09.2014 als Beifahrer mit einem LKW wieder nach Österreich über Rumänien und Ungarn eingereist sei. Er besitze derzeit kein Geld. An seinen persönlichen und familiären Verhältnissen habe sich seit der letzten Einvernahme nichts geändert.

Mit Bescheid des BFA vom 30.09.2014 wurde über den Beschwerdeführer die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Am 03.10.2014 wurde der Beschwerdeführer im Luftwege nach Bulgarien abgeschoben.

Am 30.10.2014 wurde der Beschwerdeführer durch die Polizei erneut angehalten und in der Folge festgenommen. Nach erfolgter Einvernahme durch das BFA wurde mit dem im Spruch genannten Bescheid des BFA gem. § 76 Abs. 1 FPG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Der Beschwerdeführer war von 2008 bis zu seiner Strafhaft sowie Verwaltungsstrafhaft im Jahre 2012 nahezu durchgängig im Bundesgebiet aufrecht gemeldet. Im Jahr 2014 war der Beschwerdeführer im Bundesgebiet nur mehr im Hinblick auf seine Anhaltung in Schubhaft aufrecht gemeldet. Der Beschwerdeführer verfügte bei seinem Aufgriff bloß über geringfügige finanzielle Mittel, war im Bundesgebiet nicht gemeldet, hatte keine legale Beschäftigung und keinerlei Angehörige im Bundesgebiet.

Beweiswürdigung

Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Zuge seiner Einvernahme vor dem BFA sowie aus dem verwaltungsbehördlichen Fremden- und dem Gerichtsakt.

Den Akten lassen sich keine konkreten sozialen Beziehungen des Beschwerdeführers im Bundesgebiet entnehmen, vielmehr gab der Beschwerdeführer am 30.10.2014 zu Protokoll, dass er im Bundesgebiet über keinen Wohnsitz verfüge. Zwar führte er auch aus, dass er die Möglichkeit habe bei jemandem zu wohnen, führte aber auch aus, dass er nicht gewillt sei, dies näher zu konkretisieren, was aufzeigt, dass der Beschwerdeführer seinen Aufenthalt im Bundesgebiet verschleiern wolle. Weiters sagte er aus, dass er 50 Euro bei sich habe und einige hundert Euro bei einem Freund in Bulgarien habe, wobei er den Freund wiederum nicht konkretisieren wollte, sodass bloß geringfügige finanzielle Mittel festzustellen waren. Ebenso ergibt sich aus seinen Aussagen, dass er in zeitlichem Zusammenhang mit seinem Aufgriff keiner legalen Beschäftigung im Bundesgebiet nachging.

Die Verurteilungen ergeben sich aus dem Fremdenakt sowie der eingeholten Strafregisterauskunft.

Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchteil A):

Gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist (Z 1), er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde (Z 2), oder gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde (Z 3). Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten gemäß Abs. 1a die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat gemäß Abs. 2 binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß Abs. 3 jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Da sich die gegenständliche - zulässige - Beschwerde gegen einen Bescheid des Bundesamtes und die Anhaltung in Schubhaft auf Grund dieses Bescheides richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig (zur maßgeblichen Rechtslage im Hinblick auf Zuständigkeitsbestimmungen vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 6 Rz 8f. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, im Hinblick auf Verfahrensbestimmungen vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 59 Rz 84. wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

§ 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG wurden vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 12.03.2015, G 151/2014 ua., aufgehoben. Der Verfassungsgerichtshof sprach zudem aus, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten und die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind. Die Aufhebung trat am der Kundmachung in BGBl. I 41/2015 folgenden Tag, dem 15.04.2015, in Kraft. In seinem Erkenntnis vom 12.03.2015, E 4/2014, erläuterte der Verfassungsgerichtshof die bereinigte Rechtslage wie folgt:

"Nach der Aufhebung des § 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG durch den Verfassungsgerichtshof aus Anlass der vorliegenden Beschwerde sind im Anlassfall, soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Verhängung der Schubhaft" mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 8. Jänner 2014 richtet, die allgemein für Beschwerden gegen Bescheide geltenden Bestimmungen anzuwenden. Demnach bildet die Grundlage für die Erhebung einer Beschwerde gegen den vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erlassenen Schubhaftbescheid an das Bundesverwaltungsgericht nunmehr § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG. Soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Anhaltung seit 08.01.2014" wendet, liegt hingegen eine Beschwerde gegen die behauptete Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor (vgl. § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG). Die Beurteilung, ob die Anhaltung des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen dem 8. Jänner 2014 und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes einen (etwa vom zugrunde liegenden Bescheid nicht mehr gedeckten) Akt unmittelbarer Zwangsgewalt oder eine bloße Vollstreckungsmaßnahme darstellt (vgl. VfSlg 10.978/1986 mwH, 12.340/1988; VfGH 12. März 2015, G151/2014 ua., Rz 39) obliegt - nach Aufhebung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, soweit die Beschwerde abgewiesen wurde, - dem Bundesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren."

§ 22a Abs. 3 BFA-VG wurde nicht als verfassungswidrig aufgehoben, der Verfassungsgerichtshof hielt das Bedenken, § 22a Abs. 3 BFA-VG widerspreche den Anforderungen des Art. 130 B-VG, im Erkenntnis vom 12.03.2015, G 151/2014 ua., nicht aufrecht.

Am 19.06.2015 traten in Entsprechung des Erkenntnisses VfGH 12.03.2015, G 151/2014 ua., (s. RV 582 BlgNR 25. GP 7) § 22a Abs. 1, 1a und 2 BFA-VG in der oben wiedergegebenen Fassung in Kraft.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt I:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (zuletzt Ro 2014/09/0066 v. 24.03.2015; Hervorhebung nicht im Original) "ist mit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Bundesminister für Unterricht, Kunst und Kultur als Berufungsbehörde anhängigen Berufungsverfahren gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Nach dieser bundesverfassungsrechtlichen Vorschrift hatte daher das Bundesverwaltungsgericht über ein nach der alten Rechtslage eingebrachtes Rechtsmittel abzusprechen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte zwar - ebenso wie nach der alten Rechtslage die Rechtsmittelbehörden - im Allgemeinen das im Zeitpunkt der Erlassung seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (vgl. E VS 4. Mai 1977, VwSlg. 9315 A/1977; E 21. Oktober 2014, Ro 2014/03/0076; E 14. Juli 2014, Ra 2014/20/0069). Eine andere Betrachtungsweise wird aber dann Platz zu greifen haben, wenn darüber abzusprechen ist, was an einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens war. Es ist Rsp des VwGH zur Rechtslage vor Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, dass es dann, wenn die Auslegung der Verwaltungsvorschriften ergibt, dass eine vor der Erlassung des Berufungsbescheides bzw. Beschlusses oder Erkenntnisses bestandene Rechtslage von Bedeutung ist, nicht auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Berufungsbescheides ankommt (vgl. E VS 28. November 1983, VwSlg. 11237 A/1983). Ob - in Ermangelung einer Übergangsbestimmung - eine stichtags- bzw. zeitraumbezogene Entscheidung zu erfolgen hat, muss aus der Bestimmung selbst ermittelt werden (vgl. E 19. Februar 1991, VwSlg. 13384 A/1991; E 26. April 2000, 99/05/0239).

Gegenständlich bildet jene Rechtslage den entscheidungsrelevanten Prüfungsmaßstab, welche die Verwaltungsbehörde angewandt hatte bzw. anzuwenden gehabt hätte - dies war im Zeitpunkt der Erlassung des Schubhaftbescheides und der Anhaltung in Schubhaft bis zur Entlassung aus derselben §76 Abs. 2 Z 3 FPG in der Fassung vom 31.07.2013, BGBl. I Nr. 144/2013 (vgl. BVwG 07.08.2015, Zl. W117 2000168-1/19E).

Gemäß § 76 Abs. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 144/2013 können Fremde in Schubhaft genommen werden, sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat das Bundesamt bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1 FPG.

Gemäß § 77 Abs. 2 FPG ist Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

Gemäß § 77 Abs. 3 FPG sind gelindere Mittel insbesondere die Anordnung, (Z 1) in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen, (Z 2) sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder (Z 3) eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen.

Gemäß § 77 Abs. 8 FPG ist das gelindere Mittel mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist das Bundesamt verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Abgesehen von Ausnahmen betreffend Asylverfahren, die nach dem AsylG 1997 in der Fassung vor der Novelle 2003 zu Ende zu führen sind (vgl. VwGH vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0360; VwGH vom 22.11.2007, 2006/21/0333) kann die Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG nur gegen Fremde angeordnet werden, wenn sie (noch) keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben oder wenn deren Asylverfahren beendet ist (vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582).

Im Schubhaftverfahren ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (vgl. VwGH 27.03.2007; Zl. 2007/21/0019; VwGH 31.08.2006, Zl. 2004/21/0138).

In seinem Erkenntnis vom 2.8.2013, 2013/21/0008, stellte der Verwaltungsgerichtshof zu den Voraussetzungen der Schubhaft nach § 76 FPG klar: "Für die Tatbestände des § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insgesamt ist charakteristisch, dass die Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen die Schubhaft anzuordnen "hat". Insoweit unterscheidet sich § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 strukturell von § 76 Abs. 1 und § 76 Abs. 2 FrPolG 2005, wo vorgesehen ist, dass Schubhaft unter den dort näher umschriebenen Bedingungen verhängt werden "kann". Demgegenüber findet sich in § 76 Abs. 2a FrPolG 2005 insoweit eine Parallele zu § 76 Abs 1 FrPolG 2005, als dort - explizit - die Verhängung von Schubhaft an das Kriterium ihrer "Notwendigkeit" für die Sicherung des Verfahrens oder zur Sicherung der Abschiebung geknüpft wird. Das ist in § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 nicht der Fall. Alle Schubhafttatbestände sind indes iSd Art 1 und des Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988 auszulegen. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auf Art 1 Abs. 3 PersFrSchG 1988 hinzuweisen, aus dem sich das für alle Freiheitsentziehungen geltende Gebot der Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit ergibt, deren Prüfung im Einzelfall eine entsprechende Interessenabwägung verlangt. Für die Schubhaft ergibt sich das im Übrigen auch noch aus der Wendung "... wenn dies notwendig ist, um ..." in Art 2 Abs. 1 Z 7 PersFrSchG 1988. Dementsprechend hat der VfGH - nachdem er bereits in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B 362/06, die Verpflichtung der Behörden betont hatte, von der Anwendung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und verhältnismäßig ist - in seinem Erkenntnis vom 15.06.2007, B 1330/06 und B 1331/06, klargestellt, dass die Behörden in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. Der VwGH hat dazu beginnend mit dem Erkenntnis vom 30.08.2007, 2007/21/0043, mehrfach festgehalten, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein dürfe" (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114; 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043). Daraus leitete der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19.05.2011, 2008/21/0527, unter Hervorhebung der in § 80 Abs. 1 FPG 2005 ausdrücklich festgehaltenen behördliche Verpflichtung, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert, insbesondere auch ab, "dass die Behörde schon von vornherein angehalten ist, im Fall der beabsichtigten Abschiebung eines Fremden ihre Vorgangsweise nach Möglichkeit so einzurichten, dass Schubhaft überhaupt unterbleiben kann. Unterlässt sie das, so erweist sich die Schubhaft als unverhältnismäßig" (VwGH 19.05.2011, 2008/21/0527).

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann. (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).

Das Bestehen eines Sicherungsbedarfes setzt die gerechtfertigte Annahme voraus, der Fremde werde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bzw. nach deren Vorliegen der Abschiebung (insbesondere) durch Untertauchen entziehen oder es/sie zumindest wesentlich erschweren. Fehlende Ausreisewilligkeit für sich allein erfüllt dieses Erfordernis noch nicht. Die bloße (Absicht der) Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls vermag somit für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen, sondern der Sicherungsbedarf muss in weiteren Umständen begründet sein. Von bloßer Ausreiseunwilligkeit kann nicht die Rede sein, wenn ein Fremder einen bereits in die Wege geleiteten Abschiebevorgang durch Akte der Selbstbeschädigung oder durch mehrfache passive Widerstandshandlungen vereitelt (vgl. VwGH 30.08.2011, 2008/21/0588). Für die Bejahung eines Sicherungsbedarfs kommen im Anwendungsbereich des § 76 Abs. 1 FPG insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer, oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet, das Nichtvorhandensein eines gesicherten Wohnsitzes bzw. Mittellosigkeit in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008; 19.03.2013, Zl. 2011/21/0260; 30.08.2011, Zl. 2008/21/0107).

Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei Prüfung des Sicherungsbedarfs freilich auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen. Wiederholtes Nichtbeachten von (gesetzlichen) Regeln und behördlichen Anordnungen (vgl. VwGH 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121), (jahrelange) dauerhafte Abwesenheit von der Meldeadresse (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079) sowie sonstiges Verhalten in der Vergangenheit, das auf ein "Untertauchen" hindeutet, können einen Sicherungsbedarf nahe legen. Auch dass der Fremde nicht unmittelbar nach seiner Einreise in das Bundesgebiet mit den österreichischen Behörden in Kontakt getreten ist, kann im Rahmen des § 76 Abs. 2 FrPolG 2005 grundsätzlich für die Annahme eines Sicherungsbedarfs Bedeutung haben (VwGH 20.10.2011, Zl. 2008/21/0191). Nicht nahe liegt hingegen, dass ein Fremder, der sein Untertauchen plant, dennoch aus freien Stücken eine Sicherheitsbehörde aufsucht (vgl. VwGH 19.03.2013, Zl. 2011/21/0260).

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt judiziert, dass die Schubhaft keinesfalls dazu dienen könne, Fremde von der Begehung weiterer Straftaten in Österreich bis zur Außerlandesbringung abzuhalten (vgl. VwGH 17.03.2009, 2007/21/0542; 07.02.2008, 2007/21/0446), zumal die Annahme, die Schubhaft sei aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit geboten, nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellt. Strafrechtliches Verhalten kann aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung insofern Bedeutung zukommen, als eine erhebliche Delinquenz des Fremden das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner (baldigen) Abschiebung - in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern kann (vgl. VwGH 22.03.2011, Zl. 2008/21/0079; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280; 25.03.2010, Zl. 2009/21/0121).

"Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043). Mit anderen Worten:

Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde" (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114; vgl. auch VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

"Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 2006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird" (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes erweist sich die gegenständliche Beschwerde als unbegründet:

Zur Zustellfrage betreffend den Bescheid vom 18.09.2012 hinsichtlich des Aufenthaltsverbotes:

§ 8 ZustellG:

(1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.

(2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.

§ 23 ZustellG:

(1) Hat die Behörde auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift angeordnet, dass ein Dokument ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen ist, so ist dieses sofort bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde selbst zur Abholung bereitzuhalten.

(2) Die Hinterlegung ist von der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes oder vom Gemeindeamt auf dem Zustellnachweis, von der Behörde auch auf andere Weise zu beurkunden.

(3) Soweit dies zweckmäßig ist, ist der Empfänger durch eine an die angegebene inländische Abgabestelle zuzustellende schriftliche Verständigung oder durch mündliche Mitteilung an Personen, von denen der Zusteller annehmen kann, dass sie mit dem Empfänger in Verbindung treten können, von der Hinterlegung zu unterrichten.

(4) Das so hinterlegte Dokument gilt mit dem ersten Tag der Hinterlegung als zugestellt.

Die Ermächtigung der Behörde gemäß § 8 Abs. 2 ZustG, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, hat nicht nur zur Voraussetzung, dass die unverzügliche Mitteilung über die Änderung der Abgabestelle unterlassen wurde, sondern auch, dass eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann. Ohne - wenn auch durch "einfache Hilfsmittel" (so 162 BlgNR 15. GP 10) - versucht zu haben, die (neue) Abgabestelle auszuforschen, darf daher von § 8 Abs. 2 ZustG kein Gebrauch gemacht werden. Die durch § 8 Abs. 2 ZustG der Behörde erlaubte einfache Zustellung durch Hinterlegung darf somit die Behörde nicht veranlassen, gar nicht zu versuchen, mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln auf zumutbare Weise die neue Abgabestelle auszuforschen (vgl. VwGH vom 8. Juni 2000, Zl. 99/20/0071).

Gemäß § 2 Z 4 ZustG ist Abgabestellung die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder auch der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anlässlich einer Amtshandlung auch deren Ort, oder ein vom Empfänger der Behörde für die Zustellung in einem laufenden Verfahren angegebener Ort.

Zum Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer seine Heimatadresse im Zuge der Befragung hinsichtlich des Aufenthaltsverbotes bekannt gegeben hatte, befand sich der Beschwerdeführer seit Jahren im Bundesgebiet, sodass es sich zu diesem Zeitpunkt bei dieser Heimatadresse nicht um eine Abgabestelle im Sinne des Zustellgesetzes gehandelt hatte (VwGH 25.04.2002, 2002/21/0036). Vielmehr hatte der Beschwerdeführer zuletzt eine Abgabestelle im Bundesgebiet, indem er sich in Justizhaft befand bzw. im Anschluss daran im Polizeianhaltezentrum in 1090 Wien, in dem er eine Haft aufgrund verhängter Verwaltungsstrafen verbüßte, wobei der Beschwerdeführer nach Haftentlassung der Behörde nicht bekannt gab, dass er seine Abgabestelle insoferne änderte, als er in seine Heimat an seine Heimatadresse zurückkehre. Der Beschwerdeführer wäre aber gehalten gewesen, die Änderung seiner Abgabestelle der Behörde bekannt zu geben.

Es kann aber auch nicht erkannt werden, dass die Behörde nicht in ausreichender Weise versucht habe, die neue Abgabestelle auszuforschen, wenn sie vorerst an der im Inland gelegenen Meldeadresse des Beschwerdeführers zwei Zustellversuche durchführte, sodann Erhebungen veranlasste, ob der Beschwerdeführer an dieser Adresse noch wohnhaft sei und Meldeauskünfte einholte. Weitere Erhebungen waren aber auch im Hinblick auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer die letzten Jahre im Bundesgebiet verbracht hatte, nicht angezeigt. Dementsprechend durfte die Behörde die Zustellung des Aufenthaltsverbotes durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vornehmen, da eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden konnte. Das Aufenthaltsverbot ist demnach wirksam dem Beschwerdeführer zugestellt worden.

In der Beschwerde wird ein entsprechender Sicherungsbedarf bestritten, jedoch ist dem entgegen zu halten, dass im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer keineswegs bereit ist, sich entsprechend dem Aufenthaltsverbot zu verhalten, nicht davon auszugehen war, dass der Beschwerdeführer, auch wenn er das in seiner Einvernahme beim BFA betonte, freiwillig ausreisen würde. So ist der Beschwerdeführer trotz des bestehenden Aufenthaltsverbotes zweimal im Bundesgebiet betreten, in Schubhaft genommen und im Anschluss daran abgeschoben worden, woran sich erweist, dass der Beschwerdeführer sich an das bestehende Aufenthaltsverbot nicht hält, womit auch zu befürchten stand, dass der Beschwerdeführer nicht freiwillig das Bundesgebiet verlassen werde. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer bloß über geringfügige Eigenmittel verfügte, die eine freiwillige Ausreise ebenfalls in Zweifel zog, der Beschwerdeführer zudem weder über Verwandte noch Angehörige im Bundesgebiet verfügte, sodass familiäre Anknüpfungspunkte fehlten, wie auch konkrete berufliche Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet fehlten. Dementsprechend ergibt sich aufgrund des Vorverhaltens des Beschwerdeführers sowie aufgrund der nicht vorhandenen sozialen Verankerung im Bundesgebiet, dass ein großer Sicherungsbedarf bestand, der die Schubhaft notwendig machte.

Hinzu kommen die schwerwiegenden strafrechtlichen Verurteilungen, wodurch sich das öffentliche Interesse an aufenthaltsbeendenden Maßnahmen und deren Durchsetzung erhöht.

Insgesamt betrachtet ist festzuhalten, dass im Hinblick auf das Vorverhalten des Beschwerdeführers und dessen Bindungen im Bundesgebiet von einem großen Sicherungsbedarf auszugehen war, und ließ dieses Vorverhalten erwarten, dass dieser für den Fall, dass er aus der Schubhaft entlassen würde, untertauchen würde, um aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu entgehen.

Bei diesem Sachverhalt gab es auch keine Anhaltspunkte für die Behörde, die für eine bloße Verhängung von gelinderen Mitteln gesprochen hätte. Es konnte nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer in irgendeiner Weise den Behörde zum Abschiebungszeitpunkt zur Verfügung halten werde, wenn ein gelinderes Mittel angewandt worden wäre, zumal wie bereits oben ausführlich dargelegt im Fall des Beschwerdeführers aufgrund seiner persönlichen Lebenssituation sowie aufgrund seines bisherigen Verhaltens ein beträchtliches Risiko des Untertauchens bestand, womit ein gelinderes Mittel nicht in Betracht kam. Es lag somit eine ultima ratio Situation vor, die die Anordnung von Schubhaft unabdingbar erforderte.

Nach der Herstellung einer Relation zwischen der Größe des Sicherungsbedarfs und den entgegenstehenden privaten Interessen war die Verhängung von Schubhaft notwendig und verhältnismäßig.

Aus den dargelegten Gründen war die vorliegende Beschwerde gemäß § 76 Abs. 1 FPG idF BGBl. I Nr. 144/2013 iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet abzuweisen.

Zu Spruchpunkt II. und III.:

Gemäß §22a Abs 1a BFA-VG gelten für Beschwerden gemäß Abs. 1 die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

§ 35 VwGVG lautet:

(1) Dem Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG) obsiegende Partei hat Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei.

(2) Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei.

(3) Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.

(4) Als Aufwendungen gemäß Abs. 1 gelten:

1. die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat,

2. die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren, sowie

3. die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand.

(5) Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht.

(6) Die §§ 52 bis 54 VwGG sind auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(7) Aufwandersatz ist auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden."

§ 1 der VwG-Aufwandersatzverordnung (VwG-AufwErsV), BGBl. II Nr. 517/2013 lautet:

1. Ersatz des Schriftsatzaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 737,60 Euro

2. Ersatz des Verhandlungsaufwands des Beschwerdeführers als obsiegende Partei 922,00 Euro

3. Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 57,40 Euro

4. Ersatz des Schriftsatzaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 368,80 Euro

5. Ersatz des Verhandlungsaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei 461,00 Euro

6. Ersatz des Aufwands, der für den Beschwerdeführer mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 553,20 Euro

7. Ersatz des Aufwands, der für die belangte Behörde mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens verbunden war (Schriftsatzaufwand) 276,60 Euro.

Mit Schriftsatz vom 05.11.2014 legte das BFA die Akten vor und begehrte Kostenersatz. Da keine inhaltliche Stellungnahme erfolgte, war nur der Ersatz des Vorlageaufwands der belangten Behörde als obsiegende Partei in der Höhe von 57,40 Euro zuzusprechen, der gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG durch den Beschwerdeführer in genannter Höhe zu ersetzen ist.

Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz war demgemäß abzuweisen.

Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:

Der Verfassungsgerichtshof hat unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm Art. 52 der Grundrechtecharta der europäischen Union ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage iVm mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat der Beschwerdeführer hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde relegiert oder sind erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die vom Beschwerdeführer bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, Zl. U466/11-18, Zl. U1836/11-13). Eine mündliche Verhandlung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG konnte unterbleiben, da der Sachverhalt aus der Aktenlage iVm der Beschwerde, vor allem auf Grund des im gegenständlichen Fall auf der Hand liegenden Sicherungsbedarfs, hinreichend geklärt war.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.