W167 2004409-1•BVwG W167 2004409-1
W167 2004409-1Tribunale amministrativo federale22 gen 2016
Abschiebung, Dienstverhältnis, Einvernahme, Pflichtversicherung,<br/>Versicherungspflicht
W167 2004409-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde (vormals: Berufung) von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid des Landeshauptmanns von Wien vom XXXX, betreffend die Versicherungspflicht von Frau XXXX, für den Zeitraum 01.01.2008 bis 30.01.2008, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in Anwendung des § 414 Absatz 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und 2 Verwaltungsgerichtverfahrensgesetz (VwGVG) stattgegeben und festgestellt, dass Frau XXXX, für den Zeitraum 01.01.2008 bis 30.01.2008 nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG und dem Arbeitslosenversicherungsgesetz (AlVG) unterlag.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am XXXX wurde die ukrainische Staatsangehörige XXXX vom Team K.I.A.B. (Kontrolle der illegalen Arbeitnehmerbeschäftigung) des Finanzamtes für den 1. und 23. Bezirk im "XXXX" (Gewerbeinhaber: XXXX, im Folgenden: Beschwerdeführer) bei Putztätigkeiten in der Küche betreten. Die ukrainische Staatsangehörige habe schriftlich angegeben, seit mindestens einem Monat im Lokal für 20 Stunden pro Woche und einen Stundenlohn von € 4,-- beschäftigt zu sein.
2. Mit Bescheid vom XXXX, hat die Wiener Gebietskrankenkasse die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht der ukrainischen Staatsangehörigen beim Beschwerdeführer als Dienstgeber für die Zeit vom 01.01.2008 bis XXXX festgestellt. Begründend führte die Wiener Gebietskrankenkasse aus, es stehe eindeutig und unwidersprochen fest, dass die ukrainische Staatsangehörige arbeitend im Betrieb des Beschwerdeführers angetroffen worden sei. Ihre Angaben hinsichtlich der Arbeitsstunden, -dauer und -entgelt seien als richtig zu betrachten. Der Versuch des Beschwerdeführers diese in den Personen- und Erhebungsblättern festgehaltenen Angaben als manipuliert hinzustellen, sei nicht glaubwürdig. Die Kontrolle sei nicht nur von einer Person, sondern von einer Gruppe von vier Personen vorgenommen worden, was für die Verlässlichkeit der zur Anzeige geführten Angaben spricht.
3. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer erhob gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse Einspruch.
4. Mit Bescheid vom XXXX hat der Landeshauptmann von Wien den Einspruch des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse bestätigt. Der Landeshauptmann von Wien wertete das Vorbringen des Beschwerdeführers, insbesondere dass gerade ein Vorstellungsgespräch mit näherer Begründung als reine Schutzbehauptung und ging mit näherer Begründung davon aus, dass die ukrainische Staatsangehörige eindeutige Angaben über die Art und die Dauer ihres Beschäftigungsverhältnisses gemacht habe und das auch in russischer Sprache verfasste Personenblatt auch verstanden habe.
5. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer erhob gegen den Bescheid des Landeshauptmanns Berufung.
6. Mit Bescheid vom XXXX, hat der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz der Berufung keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid des Landeshauptmanns bestätigt. Der Bescheid wurde ausführlich begründet.
7. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gegen den Bescheid des Bundesministers Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.
8. Mit Erkenntnis vom 14.11.2012, Zl. 2010/08/0029, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Bundesministers, soweit damit festgestellt wurde, dass die ukrainische Staatsangehörige aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses zum Beschwerdeführer vom
1. bis zum 30. Jänner 2008 der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterlag, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte näher begründet aus, die Behörde hätte die ukrainische Staatsangehörige bzw. die Kontrollorgane betreffend das Personenblatt niederschriftlich einvernehmen bzw. befragen müssen. Betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht am XXXX hat der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
9. Mit 01.01.2014 ging in Folge der Einrichtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Zuständigkeit zur Entscheidung der seinerzeitigen Berufung hinsichtlich des Zeitraums 01.01.2008 bis 30.01.2008 auf das Bundesverwaltungsgericht über (Artikel 151 Absatz 51 Ziffer 8 B-VG).
10. Am XXXX fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter, eine Vertreterin der WGKK sowie Mitglieder des KIAB-Teams (im Folgenden: Kontrollorgane) teilnahmen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die ukrainische Staatsangehörige ist unbekannten Aufenthalts. Sie sprach während der Amtshandlung kein Deutsch.
Die befragten Zeuginnen (damalige Kontrollorgane) konnten keine Angaben dazu machen, unter welchen Umständen die ukrainische Staatsbürgerin am Personalblatt die Angaben in der Rubrik "Beschäftigt seit" gemacht hat.
Eine Beschäftigung der ukrainischen Staatsangehörigen beim Beschwerdeführer im Zeitraum 01.01.2008 bis 30.01.2008 kann nicht festgestellt werden.
Mit Erkenntnis vom 14.11.2012, Zl. 2010/08/0029, hat der VwGH den Bescheid des BMASK bezüglich der Feststellung der Pflichtversicherung für den Zeitraum 01.01.2008 bis 30.01.2008 aufgrund eines wesentlichen Verfahrensmangels behoben: "Aufgrund des Widerspruchs zwischen dem Vorbringen des Beschwerdeführers und den der Erstmitbeteiligten zugeschriebenen Angaben im Personenblatt hätte die belangte Behörde daher zumindest den Versuch unternehmen müssen, die Erstmitbeteiligte als Zeugin zu befragen. Sollte die Erstmitbeteiligte, die nach den Verwaltungsakten nach der Kontrolle in Schubhaft genommen wurde, wegen mittlerweile erfolgter Abschiebung und danach unbekannten Aufenthalts nicht mehr erreicht werden können, so wäre die Einvernahme der einschreitenden Kontrollorgane zur Frage der Angaben der Erstmitbeteiligten über die Dauer ihrer Beschäftigung geboten gewesen."
Die ukrainische Staatsangehörige wurde zwischenzeitlich aus Österreich abgeschoben, ist nach aktueller ZMR-Auskunft seit 12.02.2008 nicht mehr in Österreich gemeldet und unbekannten Aufenthalts. Daher konnte sie auch nicht vom Bundesverwaltungsgericht einvernommen werden.
Die Angabe des Beschwerdeführers, dass die ukrainische Staatsangehörige während der Kontrolle kein Deutsch gesprochen habe, ist auch vor dem Hintergrund, dass auch das Personenblatt überwiegend in kyrillischer Schrift ausgefüllt wurde, glaubhaft. Dass sich der Beschwerdeführer an Einzelheiten der Kontrolle erinnert, obwohl diese bereits knapp acht Jahre zurückliegt ist insofern nachvollziehbar, als es sich dabei um ein für ihn nicht-alltägliches Ereignis gehandelt hat, welches für ihn als Arbeitgeber eine gewisse Stresssituation dargestellt hat.
Die befragten Zeuginnen (Kontrollorgane) haben angegeben, sich weder an die Kontrolle im Lokal des Beschwerdeführers am XXXX noch an diesen selbst erinnern zu können. Da diese Kontrolle bereits knapp acht Jahre zurückliegt, in der Praxis an manchen Tagen sogar mehrere Kontrollen stattfinden und auch aus dem Akt nicht hervorgeht, dass es bei der Kontrolle außergewöhnliche Vorkommnisse gab, ist diese Aussage nachvollziehbar und glaubhaft. Daher konnten die Zeuginnen auch dazu, in welcher Sprache sie sich mit der ukrainischen Staatsangehörigen verständigt haben und unter welchen Umständen diese die Angaben in der Rubrik "Beschäftigt seit" gemacht hat, nicht befragt werden bzw. keine Angaben machen.
Auf die Befragung der kranksheitsbedingt verhinderten damaligen Einsatzleiterin konnte verzichtet werden, da keine Anhaltspunkte vorliegen, dass sie sich, anders als ihre Kolleginnen, noch an die knapp acht Jahre zurückliegende Kontrolle erinnern kann. Zudem war die Einsatzleiterin zwar bei der Kontrolle anwesend, jedoch nicht mit dem Ausfüllen des Personenblattes befasst. Jene Zeugin, welche für das Ausfüllen des Personenblatts zuständig war, auf diesem die amtlichen Vermerke ausgefüllt und dieses auch unterschrieben hat, wurde in der Verhandlung befragt.
Ob die ukrainische Staatsbürgerin durch die Wendung "1 Monat" im Personenblatt Angaben zur Dauer ihrer Beschäftigung gemacht hat kann das Bundesverwaltungsgericht nicht feststellen. Die Argumentation des Beschwerdeführers, dass es sich dabei um eine Angabe gehandelt habe, wann die ukrainische Staatsangehörige ihren Ausweis erhalten wird und dass sie das vom Beschwerdeführer selbst aus dem ukrainisch/russischen übersetzte deutsche Wort "Monat" aufgegriffen habe, ist nicht unplausibel. Im Strafantrag betreffend die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vom 13.02.2008 ist jedenfalls festgehalten, dass die ukrainische Staatsangehörige zum Zeitpunkt der Kontrolle keinen Ausweis vorlegen konnte. Dies belegt, dass das Thema "Ausweis" im Rahmen der Kontrolle jedenfalls abgefragt wurde. Deshalb sowie aufgrund der glaubhaften Angabe des Beschwerdeführer, dass die ukrainische Staatsangehörige während der Kontrolle nicht Deutsch gesprochen habe, und vor dem Hintergrund, dass die Kontrolle durch Behördenorgane für die illegal in Österreich aufhältige ukrainische Staatsangehörige nach allgemeiner Lebenserfahrung eine erhebliche Stresssituation dargestellt haben muss, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Angabe "1 Monat" sich auf etwas anderes als den Zeitraum der Beschäftigung bezogen hat. Daher kann für das Monat vor der Betretung keine Beschäftigung der ukrainischen Staatsangehörigen festgestellt werden.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) in Verbindung mit § 414 Absatz 2 ASVG liegt im Beschwerdefall EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173 / 1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.3. Zu A) Stattgabe der Beschwerde
3.3.1. Maßgebliche Bestimmungen des ASVG
Gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 4 Absatz 4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne des ASVG Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, wenn weitere angeführte Voraussetzungen erfüllt sind.
3.3.2. Maßgebliche Bestimmungen des AlVG
Gemäß § 1 Absatz 1 litera a AlVG sind für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
3.3.3. Die ukrainische Staatsangehörige unterlag im Zeitraum 01.01.2008 bis 30.01.2008 nicht der Versicherungspflicht nach dem ASVG und dem AlVG
Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines (freien) Dienstverhältnisses gemäß § 4 ASVG ist eine Beschäftigung, d.h. ein Tätigwerden einer Person für einen Dienstgeber.
Für den Beschwerdefall bedeutet das:
Wie oben in der Beweiswürdigung (siehe 2.) ausgeführt wurde, konnte die ukrainische Staatsangehörige nicht vom Bundesverwaltungsgericht befragt werden. Die befragten Kontrollorgane konnten sich nicht mehr an die Kontrolle am XXXX im Lokal des Beschwerdeführers erinnern. Der Beschwerdeführer hat hingegen glaubhafte Angaben zur damaligen Kontrolle gemacht.
Eine Beschäftigung der ukrainischen Staatsangehörigen beim Beschwerdeführer im Zeitraum 01.01.2008 bis 30.01.2008 konnte nicht festgestellt werden (siehe 1.). Daher erübrigt sich schon aus diesem Grund die Prüfung der weiteren Voraussetzungen des § 4 ASVG. Somit kann auch keine Versicherungspflicht nach dem ASVG und AlVG festgestellt werden.
Der Beschwerde war im Hinblick auf den Zeitraum 01.01.2008 bis 30.01.2008 stattzugeben.
3.4. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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