BVwG W139 2119041-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.01.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W139.2119041.2.00

Spruch

W139 2119041-2/21E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang POINTNER als Beisitzer der Auftraggeberseite und den fachkundigen Laienrichter Mag. Manfred KATZENSCHLAGER als Beisitzer der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der XXXX, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "MSR Arbeiten, Erneuerung der Gebäudeleittechnik - Bauphase 2, Veterinärmedizinische Universität Wien, Veterinärplatz 1, 1210 Wien" der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, beschlossen:

A)

Das Nachprüfungsverfahren zu obiger Zahl wird eingestellt.

B)

Der Antragstellerin, der XXXX, wird die Entrichtung einer Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 257,-- auferlegt.

Dieser Betrag ist binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses dem Bundesverwaltungsgericht, BIC: BUNDATWW, IBAN:

AT840100000005010167, bei sonstiger Exekution zu überweisen.

C)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

Mit nach Ablauf der Amtsstunden des Bundesverwaltungsgerichtes elektronisch via Web-ERV am 30.12.2015 eingebrachtem Schriftsatz vom 30.12.2015 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- sowie der Zuschlagsentscheidung vom 22.12.2015, in eventu einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand. Weiters beantragte die Antragstellerin die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der von ihr für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr.

Am 08.01.2016 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2119041-1/2E die beantragte einstweilige Verfügung.

Am 14.01.2016 erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen.

Mit am 14.01.2026 nach den Amtsstunden eingebrachtem Schreiben zog die Antragstellerin "die zur GZ W139 2119041-2 protokollierten Anträge" zurück.

Die Auftraggeberin und die Antragstellerin wurden vom Außerkrafttreten der einstweiligen Verfügung in Kenntnis gesetzt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Auftraggeberin ist die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. Sie schrieb die verfahrensgegenständliche Leistung "MSR Arbeiten, Erneuerung der Gebäudeleittechnik - Bauphase 2, Veterinärmedizinische Universität Wien, Veterinärplatz 1, 1210 Wien" im Juli 2015 als Bauauftrag in einem offenen Verfahren im Rahmen des betreffenden Bauvorhabens im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 3.300.000,--. Gemäß Punkt 4.4. der technischen Beschreibung zum Leistungsverzeichnis sind im Wesentlichen folgende Leistungen Ausschreibungsgegenstand: Bestandsaufnahme MSRL-Automation einschl. Sichtung der gesamten Bestandsdokumentation; Adaptierung bzw Abstimmung der vorgegebenen Ablaufpläne in Abstimmung mit ÖBA, Betriebsführung/Nutzer bzw AG; Erweiterung des GA-Netzwerkes; Verlegung erforderlicher MSR-Kabel; Erneuerung der MSRL-Automation (Hard- und Software); erforderliche Adaptierungen der MSRL-Verteiler; Neuinbetriebnahme der in das GA-System eingebundenen Haustechnischen Anlage; Einbindung der gelieferten Devices in das BACnet System; alle zugehörigen Dienstleistungen wie Engineering, Inbetriebsetzung, Dokumentationserstellung einschl. Teilnahme an Baubesprechungen, Abstimmungs/Koordinationsgesprächen, Abnahmebegehungen etc., Ergänzungen Raumbuch. Die Ausschreibung blieb unangefochten. Sowohl die Antragstellerin als auch die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin beteiligten sich durch die Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren.

Mit Telefax vom 22.12.2015 wurde der Antragstellerin bekannt gegeben, den Zuschlag der XXXX erteilen zu wollen. Gleichzeitig teilte die Auftraggeberin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 129 Abs 1 Z 2, 3 und 7 BVergG auszuscheiden sei.

Mit Schriftsatz vom 30.12.2015 brachte die Antragstellerin nach Ablauf der Amtsstunden des Bundesverwaltungsgerichtes via Web-ERV einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung in Verbindung mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Sie entrichtete für den Nachprüfungsantrag eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 2.052,--.

Am 08.01.2016 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2119041-1/2E die beantragte einstweilige Verfügung.

Mit am 14.01.2026 nach den Amtsstunden eingebrachtem Schreiben zog die Antragstellerin "die zur GZ W139 2119041-2 protokollierten Anträge" zurück.

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den vorgelegten Stellungnahmen sowie den Bezug nehmenden Beilagen und den Unterlagen des Vergabeverfahrens. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die Zurückziehung des Nachprüfungsantrages sowie über den Gebührenersatz zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Einstellung des Verfahrens

Der Verwaltungsgerichtshof hat die §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist (VwGH 29.04.2015, Fr 2014/20/0047-11).

Die Antragstellerin zog ihren auf die Nichtigerklärung der Ausscheidens- und der Zuschlagsentscheidung gerichteten Nachprüfungsantrag zurück. Das Verfahren ist somit beendet.

Zu B) Auferlegung der aushaftenden Pauschalgebühr

Die Antragstellerin entrichtete für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gemäß § 318 Abs 1 Z 1 BVergG iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 2.052,--. Dabei handelt es sich um die Pauschalgebühr für einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich.

Wie nachstehend zu zeigen ist, handelt es sich bei der ausgeschriebenen Leistung allerdings nicht um einen Lieferauftrag sondern - wie dies der Auftraggeber zu Recht festgelegt hat - um einen Bauauftrag. Es besteht zwar keine gesetzliche Regelung für die Abgrenzung von Liefer- und Bauleistungen. Als Abgrenzungskriterien haben sich in Schrifttum und Rechtsprechung der Aspekt der Funktionalität sowie der Beweglichkeit bzw Unbeweglichkeit des zu beschaffenden Objektes entwickelt. Gegenstände, die für die Funktion eines Gebäudes von Bedeutung sind und darüber hinaus eine feste (aber nicht unbedingt unauflösbare) Verbindung mit der Bausubstanz aufweisen, sind demnach als Teile des Bauauftrages zu qualifizieren. Vom Begriff des Bauauftrages werden überdies auch solche Leistungen erfasst, die für die Funktionsfähigkeit nur eines Teils des Bauwerks notwendig sind. Das Abgrenzungskriterium der Funktionalität reduziert sich daher nicht nur auf "gebäudebildende" bauliche Maßnahmen (also zB die Tunnelfunkanlage für einen Tunnel), sondern umfasst generell alle (auch zB für ein "normales" Bürogebäude) funktionsrelevanten Anlagen der Haustechnik (Heizung, Lüftung, Klima, Sanitäre, Elektro), Mess- und Regeltechnik, Sicherheitstechnik, Medientechnik, Fördertechnik etc. (Heid in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 (2015) [363f]). In diesem Sinne halten auch Schramm/Öhler fest, dass "auch jene Leistungen, die zur (Wieder)herstellung eines funktionsfähigen Ganzen (Bauwerk) erforderlich sind", Bauaufträge darstellen. "Hierzu zählen auch die Lieferung und Montage von maschinellen, elektrotechnischen, haustechnischen oder elektronischen Anlagen (oder Anlagenteilen), die entsprechend dem wirtschaftlichen und technischen Zweck der baulichen Anlage erforderlich sind. Auch die Ergänzung oder der Neueinbau solcher Anlagen in bestehende Gebäude wird von dem Begriff der Bauleistung umfasst" (Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 4 Rz 26).

Für den gegenständlichen Fall ist daher festzuhalten, dass die Gebäudeleittechnik der Regelung, Steuerung, Optimierung und Überwachung der haustechnischen Anlagen dient. Folge dessen sind die hier ausgeschriebenen Leistungen der Erneuerung und Erweiterung des veralteten Systems der Gebäudeleittechnik ganz offensichtlich für das Funktionieren der betreffenden Anlagen der Haustechnik und damit für die Aufrechterhaltung des Betriebes (an der Universität) unerlässlich. Insofern ist es entgegen der Ansicht der Antragstellerin auch unerheblich, dass es sich nicht um die "Erstausstattung" handelt, sondern um die Erneuerung des veralteten Systems durch ein neueres System (Software wie auch Hardware) und damit iSd Ausführungen von Schramm/Öhler um die "Wiederherstellung" der Funktionsfähigkeit.

Da sohin vom Vorliegen eines im Unterschwellenbereich angesiedelten Bauauftrags auszugehen ist, wäre gemäß § 318 Abs 1 Z 1 BVergG iVm §§ 1 BVwG-PauschGebV Vergabe eine Pauschalgebührt in der Höhe von EUR 3.078,-- zu entrichten gewesen. Da der Nachprüfungsantrag vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen wurde, ist gemäß § 318 Abs 1 Z 7 BVergG lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten Gebühr zu entrichten. Es ist daher eine Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 2.309,-- für den Nachprüfungsantrag zu entrichten. Da die Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag EUR 2.052,-- entrichtet hat, war der Antragstellerin die Entrichtung des aushaftenden Betrages in der Höhe von EUR 257,-- aufzuerlegen.

Zu C) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.