W208 2116471-1•BVwG W208 2116471-1
W208 2116471-1Tribunale amministrativo federale18 dic 2015
familiäre Interessen, Leistungssportler, rücksichtswürdige<br/>Interessen, Wehrpflicht, Wehrpflichtbefreiung, wirtschaftliche<br/>Interessen
W208 2116471-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Ewald SCHWARZINGER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Rechtsanwalt XXXX, gegen den Bescheid des Militärkommando WIEN Ergänzungsabteilung, GZ P864586/6 MilKdo W/Kdo/ErgAbt/2015 (1), zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG i.V.m. § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Tauglichkeit und Wehrpflicht des Beschwerdeführers (im Folgenden: BF) wurde erstmals am 28.01.2009 festgestellt. Der BF ist mazedonisch - österreichischer Doppelstaatsbürger. Die österr. Staatsbürgerschaft besitzt er seit 04.06.2008.
2. Mit Einberufungsbefehl vom 02.06.2015 (zugestellt durch Hinterlegung am 05.06.2015) wurde der BF zur Leistung des Wehrdienstes mit 02.11.2015 einberufen.
3. Mit Antrag vom 17.08.2015, am selben Tag beim Militärkommando (MilKdo) persönlich abgegeben, ersuchte der BF um befristete Befreiung vom Grundwehrdienst bis Juni 2016. Als Begründung führte er sinngemäß an, er sei Profifußballer und habe einen Profivertrag bei einem italienischen Verein unterschrieben. Wenn er am 02.11.2015 einrücken würde, müsse er den Vertrag, den er schon unterschrieben habe, auflösen und wäre das schlecht für seine Fußballkarriere, weil es mit 29 Jahren nicht mehr so einfach sei, einen Job als Profifußballer zu finden.
Weiters führte er an, er sei jetzt nur für drei Tage in WIEN (14.08. - 18.08.2015) und dann wieder an der angegebenen Adresse in ITALIEN, weil ab 18.08.2015 die Vorbereitung beginne. Er habe den Vertrag zwar unterschrieben nach dem er den Einberufungsbefehl schon gehabt habe, aber er sei auch bis Juni 2015 in Italien unter Vertrag gestanden. Er könne nichts anderes außer Fußball. Wenn er nicht unterschrieben hätte, hätte er die ganze Saison verpasst und hätte dann als Profifußballer nicht mehr weitermachen können.
Aus dem mitvorgelegten schwer leserlichen Vertrag (Kopie) geht hervor, dass er von 03.08.2015 bis 30.07.2016 einen Vertrag mit einem italienischen Verein abgeschlossen hat.
4. Mit dem beschwerdegegenständlichen Bescheid vom 23.09.2015, (zugestellt an die E-Mail-Adresse des BF am selben Tag), wies die belangte Behörde gem. § 26 Abs. 1 Z 2 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) den Antrag auf befristete Befreiung ab.
Begründend wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen, das Folgende angeführt:
"Das Militärkommando Wien, Ergänzungsabteilung gelangte nach Prüfung und Beurteilung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes zu der Ansicht, dass ihre Tätigkeit als Fußballspieler keinen Grund für eine befristete Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Grundwehrdienstes nach der zitierten Gesetzesstelle bildet. Dies insbesondere deshalb da es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Sache des Wehrpflichtigen ist seine wirtschaftlichen Angelegenheiten so einzurichten, dass für den Fall der Einberufung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes vorhersehbare Schwierigkeiten vermieden werden. Ihnen war seit der Verleihung der österreichische Staatsbürgerschaft am 04.06.2008, aber insbesondere seit der Feststellung der Tauglichkeit am 28.01.2009 bekannt, dass sie mit der Präsenzdienstleistung zu rechnen haben. Nach der Rechtsprechung ist es Sache des Wehrpflichtigen seine wirtschaftlichen Angelegenheiten so einzurichten, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes vorhersehbare Schwierigkeiten vermieden werden (vergleiche dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.1984, 83/11/0017, 84/11/0106 und vom 26.05.1986, 85/12/0250) zu. Es würde zu weit gehen ein besonders rücksichtswürdiges wirtschaftliches Interesse darin zu erblicken, dass der Wehrpflichtige durch seine eigene mangelnde Voraussicht in Schwierigkeiten gerät. Dieser Grundsatz ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch auf den Fall zu übertragen dass sich der Wehrpflichtige auf eine angebliche Bedrohung seiner Existenz und die damit verbundene finanzielle Benachteiligung beruft. Dieser Umstand hätte sie bei der Planung Ihrer Berufslaufbahn in Betracht ziehen müssen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen wiederholt ausgeführt hat, hat die Militärbehörde alles zu vermeiden, was als eine Bevorzugung des Wehrpflichtigen hinsichtlich der befristeten Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes ausgelegt werden könnte. Nach dem Grundsatz der gerechten Behandlung von Wehrpflichtigen, die den Antrag auf befristete Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes eingebracht haben, sind bei Auswirkungen beruflicher Art nur dann besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Interessen anzunehmen, wenn die nachteiligen Auswirkungen über das allen Wehrpflichtigen gleichermaßen zumutbare Ausmaß hinausgehen. Demnach stellt auch die Tatsache allein, dass sie dem Beruf als Fußballspieler ausüben, keine besonders rücksichtswürdigen wirtschaftlichen oder familiären Interessen im Sinne der bezogenen Gesetzesstelle dar. Dies würde nämlich bedeuten, dass ein Fußballspieler nicht zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes herangezogen werden könnte. Eine solche Bevorzugung einer Berufsgruppe kann jedoch dem Willen des Gesetzgebers nicht unterstellt werden.
Familiäre Interessen, die vor allem dann in Betracht zu ziehen sind, wenn die Befreiungen des Wehrpflichtigen zur Erhaltung der Gesundheit eines Familienmitglieds erforderlich ist, haben sie nicht geltend gemacht und es konnten solche Interessen im Zuge des Verwaltungsverfahrens nicht erkannt werden.
In Anbetracht dessen, dass sie von dem für diese Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt Kenntnis hatten, konnte im Verfahren die Durchführung des Parteiengehörs unterbleiben. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."
5. Mit Schriftsatz vom 08.10.2015 brachte der BF, vertreten durch seinen Rechtsanwalt, fristgerecht Beschwerde gegen den oa. Bescheid ein (eingelangt am 08.10.2015 beim MilKdo).
Er beantragte die Außerkraftsetzung des Einberufungsbefehles bis zur rechtskräftigen Entscheidung bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die gstl. Beschwerde. Weiters die gänzliche Befreiung von der Leistung des Grundwehrdienstes in eventu die Befreiung bis 30.06.2016.
Begründend führt er sinngemäß aus, dass konkrete besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche und familiäre Interessen im Sinne des § 26 Abs. 1 Z. 2 Wehrgesetz 2001 vorlägen, die es erfordern würden den BF zumindest befristet vom Präsenzdienst zu befreien. Der BF sei hauptberuflich Fußballer und derzeit beim einem italienischen Drittlegisten unter Vertrag. Das Vertragsverhältnis sei bis zum 30.06.2016 befristet.
Der BF lebe in Italien im gemeinsamen Haushalt mit seiner Ehegattin und müsse mit seinem beruflichen Einkommen für deren beider Unterhalt aufkommen. Darüber hinaus sei seine Gattin nunmehr schwanger und sei der voraussichtliche Geburtstermin für das Kind das Frühjahr 2016. Spätestens ab der Geburt des Kindes erhöhe sich automatisch die Unterhaltspflicht des BF sowie auch dessen familiäre Beistandspflicht gegenüber seiner Gattin.
Darüber hinaus sei der BF nunmehr in einem Alter, indem er in seinem Beruf als Fußballer die höchsten Erwerbschancen habe und die lukrativsten Spielerverträge abschließen könne. Diesbezüglich sei auch besonders hervorzuheben dass eine durchschnittliche Fußballerkarriere bereits im Alter zwischen 30 und 35 Jahren ende, weswegen eine nunmehrige Absolvierung des Grundwehrdienstes dem Beschwerdeführer unbillig hart träfe und eine unverhältnismäßig hohe finanzielle Belastung für ihn und seine Familie mit sich bringen würde. Es werde insbesondere darauf hingewiesen dass die durchschnittliche Dauer der Karriere eines Leistungssportlers nicht mit jener anderer gängiger Berufssparten zu vergleichen sei, in denen der Beruf bis zum Erreichen der gesetzlichen Alterspension ausgeübt werden könne.
Die belangte Behörde verweise auf die Harmonisierungspflicht und führe dazu aus, dass es Sache des Wehrpflichtigen sei, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten so einzurichten, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes vorhersehbare Schwierigkeiten vermieden werden könnten. Dem sei zu entgegnen, dass dem Beschwerdeführer im konkreten Fall eben kein Verstoß gegen die sogenannte Harmonisierungspflicht vorgeworfen werden könne. Der BF sei nämlich erst per 04.06.2008 - sohin im Alter von 23 Jahren - die österreichische Staatsbürgerschaft verliehen worden. Dessen Tauglichkeit sei überhaupt erst am 28.01.2009 festgestellt worden und zu diesem Zeitpunkt sei der BF bereits seit mehreren Jahren als hauptberuflicher Fußballer tätig gewesen. Der BF habe die Entscheidung den Beruf des Profifußballs auszuüben in seinen Jugendjahren und somit lange Zeit vor der Verleihung der österreichische Staatsbürgerschaft getroffen. Bei der Planung seiner Berufslaufbahn bzw. seiner Berufswahl habe er daher noch gar nicht auf den zu leistenden Präsenzdienst Bedacht nehmen können.
Weiters sei darauf hinzuweisen das Verträge in dieser Branche ausschließlich zeitlich befristet abgeschlossen würden und sich die Vertragsdauer insbesondere an der jeweiligen Spielsaison und an den internationalen Transferzeiträumen orientierten. Dementsprechend sei der Beschwerdeführer nicht im Stande umgehend nach Absolvierung des nunmehr vorgesehenen Grundwehrdienstes wieder ein fruchtbringendes Vertragsverhältnis zu begründen, sondern müsse vielmehr dem Beginn der nächsten Saison, die je nach Profiliga im Regelfall erst im August 2016 starte, abwarten. Darüber hinaus hätte die mit dem Antritt des Präsenzdienstes einhergehende Trainingsunterbrechung auch weitreichende nachteilige Folgen für die weiteren Erwerbschancen des BF. Dieser könne für einen Zeitraum von insgesamt sechs Monaten insbesondere seine zwingend notwendigen spielerischen Fertigkeiten nicht ansatzweise ausreichend trainieren. Aus diesem Grund wäre der BF auch mit unverhältnismäßig hohen Wiedereinstiegsschwierigkeiten konfrontiert, die in weiterer Folge wohl zu einer dauerhaften Einschränkung seiner ohnehin aufgrund seines Alters von vornherein begrenzten beruflichen Erwerbsmöglichkeiten führen würden.
Die gegenständlichen (erheblichen) Auswirkungen der Präsenzdienstpflicht auf die Erwerbslaufbahn des BF seien - ex ante - betrachtet im Zeitpunkt seiner Berufswahl unmöglich vorherzusehen gewesen. Aus diesem Grund seien die der Leistung des Präsenzdienstes verbundenen negativen Auswirkungen auf das berufliche Fortkommen des Beschwerdeführers weitaus höher als für jene Wehrpflichtigen die zum Zeitpunkt ihrer Berufswahl bereits österreichische Staatsbürger wären, und mit ihrer späteren Einberufung rechnen müssten. Eine Befreiung des BF würde daher dem von der belangten Behörde relevierten Grundsatz der Gleichbehandlung von Wehrpflichtigen nicht widersprechen, weil die nachteiligen Auswirkungen, im gegenständlichen Fall, über das allen Wehrpflichtigen gleichermaßen zumutbare Ausmaß hinausgehen würden. Dabei sei jedenfalls festzuhalten, dass die beantragte Befreiung aufgrund der Umstände des Einzelfalles jedenfalls gerechtfertigt sei und zu keiner allgemeinen Bevorzugung der Berufsgruppe der Fußballspieler führe.
Es sei festzuhalten, dass dem BF aufgrund des zu erwarteten Nachwuchses, die nunmehrige Ableistung des Präsenzdienstes besonders hart treffen würde. Er wäre gezwungen seinen bestehenden, gut dotierten Spielervertrag aufzulösen, was mit erheblichen finanziellen Einbußen verbunden wäre. Es sei zudem davon auszugehen, dass er ohne das bereits eingeplante berufliche Einkommen der Unterhaltspflicht gegenüber seiner Ehegattin sowie gegenüber seinem Kind nicht hinreichend nachkommen könne. Das sei nicht zumutbar. Auf Grundlage dieses Aspekts lägen beim BF daher jedenfalls besonders rücksichtwürdige familiäre Interessen im Sinne des § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 vor, die zumindest eine befristete Befreiung von der Leistung des Präsenzdienstes bis zum Ende seines derzeitigen Arbeitsverhältnisses (30.06.2016) rechtfertigen würden.
6. Mit Schriftsatz vom 30.10.2015 (eingelangt beim BVwG am selben Tag) legte die belangte Behörde - ohne von der Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung Gebrauch zu machen, jedoch unter Hinweis, dass sich die Beschwerde nicht gegen den Einberufungsbefehl, sondern gegen den abweisenden Befreiungsbescheid richte und der Einberufungsbefehl (02.11.2015) daher aufrecht sei sowie der BF Anspruch auf Familienunterhalt nach dem HGG 2001 habe - die Beschwerde und den elektronischen Verfahrensakt dem BVwG zur Entscheidung vor.
7. Mit Schreiben vom 16.11.2015 wurde dem BF vom BVwG ein Mängelbehebungsauftrag zugestellt, in dem er zur Beantwortung folgender Fragen und zur Vorlage von Beweismitteln aufgefordert wurde.
8. Mit Schriftsatz vom 24.11.2015 teilte das MilKdo mit, dass der BF dem Einberufungsbefehl für 02.11.2015 nicht Folge geleistet habe.
9. Mit Schriftsatz vom 09.12.2015 beantwortete der BF die gestellten Fragen wie folgt und legte weitere Beweismittel vor.
Er sei seit 03.08.2015 an der angegebenen Adresse in Italien wohnhaft. Davor sei er von 25.02.2015 bis 20.05.2015 ebenfalls in Italien in XXXX wohnhaft gewesen, weil er beim dortigen Fußballverein unter Vertrag gestanden sei.
Am angeführten Hauptwohnsitz in WIEN sei er zu keiner Zeit wohnhaft gewesen. Er sei seit dem Kauf der Wohnung im März 2014 stets beruflich im Ausland tätig. Er habe sich in dieser Wohnung immer nur während kurze Pausen (etwa zwischen den Spielsaisonen) aufgehalten, um seine Mutter und seine Schwester zu besuchen, welche seit dem Kauf in dieser Wohnung gemeldet seien.
Den am 05.06.2015 beim Postamt hinterlegten Einberufungsbefehl vom 01.06.2015, habe er persönlich am 08.06.2015 behoben.
An dieser Adresse sei er im Zeitraum von 19.09.2008 bis 19.07.2010, während er beim Fußballverein XXXX [im Folgenden: N.] unter Vertrag gestanden sei, durchgehend wohnhaft gewesen. Am 20.07.2010 habe er einen Spielervertrag mit dem Fußballverein XXXX abgeschlossen und sei ab diesem Zeitpunkt in XXXX wohnhaft gewesen. Seit diesem Zeitpunkt sei er nur mehr kurzfristig urlaubsbedingt in Österreich aufhältig gewesen.
Der angeführten Meldeverpflichtung sei er sich nicht bewusst gewesen. Er habe jedoch mit Fax an das MilKdo vom 16.10.2008 und im Zuge der Stellung am 28.01.2009 bekannt gegeben, dass er ein Vertragsverhältnis bis Juni 2010 beim Fußballverein N. eingegangen und er deshalb in diesem Zeitraum in Österreich wohnhaft sei. In diesem Zeitraum sei ihm kein Verstoß gegen eine Meldeverpflichtung anzulasten. Das angeführte Schreiben des MilKdo vom 10.02.2009, in dem er über seine Wehr- und Meldepflichten informiert worden sei, habe er tatsächlich nicht erhalten, weil er, entsprechend seiner Bekanntgabe, zu diesem Zeitpunkt nicht in SOFIA wohnhaft gewesen und ihm dieses Schreiben auch nicht über die Österreichische Botschaft in BULGARIEN zugegangen sei.
Er sei seit Verleihung der Staatsbürgerschaft am 04.06.2008 bei folgenden Fußballverein unter Vertrag gestanden [Anonymisierung BVwG]:
19.09. 2008 bis 31.05.2010 N., ÖSTERREICH
20.07. 2010 bis 30.05.2011 A., SAUDI-ARABIEN
01.07. 2011 bis 31.12.2011 T., MAZEDONIEN
01.01. 2012 bis 31.12.2013 F., KASACHSTAN
01.02. 2014 bis 30.06.2014, T., MAZEDONIEN
01.07. 2014 bis 15.01.2015, B., AUSTRALIEN
25.02. 2015 bis 30.06.2015, V., ITALIEN
03.08. 2015 bis 30.06.2016, M., ITALIEN
Die Originalverträge stünden dem Rechtsvertreter nicht zur Verfügung, daher könnten sie auch nicht vorgelegte werden. [Anmerkung BVwG: Es wurden vorhandene Kopie übermittelt.]
Im beigelegten Spielplan seien die Meisterschaftsspiele der Saison 2015/2016 des Fußballvereins M., bei dem er derzeit unter Vertrag stehe ersichtlich. Er habe ein bis zwei Trainingseinheiten pro Tag zu absolvieren und regelmäßig lediglich einen Tag pro Woche trainings- bzw. spielfrei. Die Trainingseinheiten würden wöchentlich in Abstimmung auf die Meisterschaftsspiele variieren. Es gäbe in diesem Zusammenhang keine Trainingspläne oder ähnliches die als Beweismittel vorgelegt werden könnten.
Die Ehegattin sei im gemeinsamen Haushalt in Italien wohnhaft. Zum Beweis der Verehelichung werde eine Kopie der Heiratsurkunde aus WIEN vom 22.12.2012 übermittelt. Der vorläufige Geburtstermin des Kindes sei mit 21.05.2016 bestimmt worden. Als Beweis werde ein Auszug aus dem Mutter-Kind-Pass und ein Ultraschallbild vom 01.12.2015 beigelegt. Die Mutter sei an der Adresse in WIEN wohnhaft. Die Entfernung dieses Wohnortes zur nunmehr ehelichen Wohnung in ITALIEN betrage etwa 1450 km. Die Schwiegermutter sei an der angegebenen Adresse in LINZ wohnhaft, die Entfernung zum Wohnort in ITALIEN betrage etwa 1420 km. Als Beweis lege er Meldebestätigungen vor.
Ergänzend werde ausgeführt, dass die auf der Internetseite www.transfermarkt.at ersichtlichen Marktwerte des BF lediglich eine unverbindliche Schätzung des Homepagebetreibers darstellen würden, die durch keinerlei Fakten belegt seien. Es werde bestritten, dass der BF seit dem Jahr 2010 über die Hälfte seines Marktwertes verloren habe. Insbesondere werde darauf hingewiesen dass auch ein allfälliger Rückgang des Marktwertes nichts daran ändere, dass er zum jetzigen Zeitpunkt in seinem Beruf als Profifußballer die höchsten Erwerbschancen habe und ihn die nunmehrige Absolvierung des Grundwehrdienstes unbillig hart treffen würde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der 1986 geborenen BF besitzt die mazedonische und seit 04.06.2008 auch die österreichische Staatsbürgerschaft.
Er begann seine Profifußballkarriere in ÖSTERREICH 2006. Diese führte ihn von 19.09.2008 - 31.05.2010 nach N. und schließlich zu ausländischen Klubs. Ob der BF 2008 in BULGARIEN einen Vertrag mit dem bulgarischen Fußballverband hatte, steht nicht fest.
Gem. Melderegister war der BF von 14.05.2008 bis 22.05.2014 in einem Genossenschaftsheim in WIEN gemeldet. Tatsächlich aufhältig war er dort aber lt. eigenen Angaben nur zwischen 19.09.2008 und 19.07.2010 während seines Engagements beim Fußballklub N.
Die Ergänzungsabteilung des MilKdo versuchte unmittelbar nach Verleihung der Staatsbürgerschaft den BF am 22.07.2008 an der oa. Meldeadresse zur Stellungsuntersuchung zu laden, zu der er aber nicht erschien. Als Entschuldigung gab er an, ein Vertragsverhältnis mit dem bulgarischen Fußballverband zu haben und führte eine Adresse in SOFIA an. Als Beweis wurde dem MilKdo ein Spielervertrag übermittelt, dessen Unterschrift nach Erhalt der Ladung zur Stellung datiert war.
Das MilKdo übermittelte daraufhin eine weitere Ladung zur Stellungsuntersuchung für 04.09.2008, wiederum an die oa. Ladungsadresse in WIEN. Der BF blieb der Stellung unentschuldigt fern, was dazu führte, dass das MilKdo am 22.09.2008 einen Ladungsbescheid erließ, indem dem BF aufgetragen wurde am 23.10.2008 zur Stellungsuntersuchung zu erscheinen.
Auch dieser Ladungsbescheid wurde an die angeführte Meldeadresse in WIEN durch Hinterlegung zugestellt. Der BF erschien wiederum nicht zur Stellung. Mit Fax vom 16.10 2008 langte ein Entschuldigungsschreiben des BF beim MilKdo ein, in welchem dieser anführte, er würde seit 19.09.2008 wieder in ÖSTERREICH unter Vertrag stehen.
Der BF wurde daraufhin neuerlich zur Stellungsuntersuchung am 26.01.2009 geladen. Diesmal kam der BF der Ladung nach und die Tauglichkeit des BF wurde erstmals am 28.01.2009 festgestellt.
Die Ergänzungsabteilung des MilKdo klärte den BF mit Schreiben vom 10.02.2009 (an die Adresse in SOFIA [!]) über die Pflicht zur Leistung des Präsenzdienstes und die damit verbundenen Meldepflichten (§ 11 Abs. 4 WG 2001) auf. Dieses Schreiben wurde dem BF über die österr. Botschaft in BULGARIEN an die dortige Adresse in SOFIA zugestellt. Der BF war zu diesem Zeitpunkt, wie von ihm auch angegeben, aber wieder an seiner Meldeadresse in WIEN, weil er bei N. unter Vertrag stand. Das BVwG geht daher davon aus, dass ihn dieses Schreiben nicht erreicht hat.
Im Rahmen einer routinemäßigen Überprüfung des Melderegisters im Mai 2015 wurde vom MilKdo festgestellt, dass der BF von 22.05.2014 bis dato an einer neuen Adresse in WIEN gemeldet ist. Tatsächlich hatte der BF diese Wohnung erworben und lies seine Mutter sowie seine Schwester darin wohnen; er selbst war allerdings bei einem italienischen Verein unter Vertrag und hatte dort auch einen Wohnsitz. Dennoch bestätigte er in einer erfolgten Antwort auf eine Wohnsitzanfrage, diesen Wohnsitz an der oa. Adresse in WIEN, an der neben ihm, seine Mutter und seine Schwester gemeldet sind.
Seine Ehefrau ist an der Adresse seiner Schwiegermutter in LINZ gemeldet, wohnt aber tatsächlich bei ihm in ITALIEN.
Das MilKdo erließ am 02.06.2015 einen Einberufungsbefehl zur Leistung des Präsenzdienstes ab 02.11.2015. Dieser wurde vom BF am 08.06.2015 persönlich behoben - er befand sich zu diesem Zeitpunkt in WIEN. Der Einberufungsbefehl wurde nicht mit einem Rechtsmittel bekämpft und ist in Rechtskraft erwachsen.
Der BF unterschrieb - trotz Wissen um diesen Einberufungsbefehl - am 03.08.2015 einen neuen Vertrag bei einem anderen italienischen Fußballklub (M.) und stellte am 17.08.2015 den verfahrensgegenständlichen Antrag auf befristete Befreiung (oben I. 3.)
Der BF ist Profifußballspieler der sich nach Verleihung der Staatsbürgerschaft (04.06.2008) und dem Ende seines Vertrages in ÖSTERREICH (31.05.2010) nahezu durchgehend im Ausland aufgehalten hat. Dort hatte er, immer unterbrochen von nur von wenigen Wochen, Verträge mit diversen Fußballclubs die jeweils zwischen 4 Monate und einem Jahr dauerten.
Sein Marktwert beträgt lt. www.transfermarkt.at dzt. rund €
200. 000,- (war aber auch bereits bei € 450.000,-) wobei der BF darauf hinwies, dass dies nur eine unverbindliche Schätzung des Homepagebetreibers sei. Aus den beiliegenden Verträgen mit den letzten beiden Vereinen ergibt sich ein Gehalt von rund € 100.000,-
pro Saison (ca. 1/2 Jahr).
Privat ist er seit 22.12.2012 verheiratet. Seine um ein Jahr jüngere Frau ist schwanger und erwartet im Mai 2016 ihr gemeinsames erstes Kind. Sie wohnt in der ehelichen Wohnung in Italien. Ihre Mutter wohnt im 1420 Kilometer entfernten LINZ.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem im Punkt I. dargestellten Verfahrensgang, dem angefochtenen Bescheid sowie den in der Beschwerde und Stellungnahmen des BF angeführten Fakten. Mit Stichtag 18.12.2015 wurden durch ZMR-Abfragen die Meldedaten überprüft.
Das BVwG geht von der Richtigkeit des im Wesentlichen unbestrittenen Sachverhaltes aus. Für das BVwG ist nachvollziehbar, dass dem BF das Informationsschreiben des MilKdo vom 10.02.2009, das ihm nach SOFIA zugestellt wurde, nicht zugegangen ist. Der Zustellnachweis ist unleserlich und es kann nicht überprüft werden, ob und wem tatsächlich zugestellt wurde. Demgegenüber ergibt sich aus dem vorgelegten Vertrag mit N., dass der BF im Zeitraum von 19.09.2008 - 31.05.2010 beim österr. Klub N. unter Vertrag stand und aus dem ZMR-Auszug die Meldeadresse Hauptwohnsitz WIEN (14.05.2008 - 22.05.2014 - Genossenschaftsheim).
Eine Internetabfrage (13.11.2015) auf www.transfermarkt.at ergab im Wesentlichen, dass der BF seit 03.08.2015 beim italienischen Klub M. unter Vertrag steht und dzt. einen Marktwert von € 200.000,- hat. Davor (25.02.2015) spielte er beim italienischen Klub V., sein Marktwert betrug € 350.000,-. Von 15.01. bis 15.02.2015 war er vereinslos. Seinen höchsten Marktwert (€ 450.000,-) hatte er 2010 als er vom österr. Klub N. zum saudi-arabischen Klub A. wechselte. Seine Profifußballkarriere in ÖSTERREICH begann 2006 bei R., führte ihn über die Vereine P. (2008) und N. (2010) schließlich zu ausländischen Klubs. Seit 2010 spielt er bis dato - mit Ausnahme kurzer Unterbrechungen - durchgehend für ausländische Klubs. Er bestritt auch 2 Spiele für die mazedonische Nationalmannschaft. Verletzungsbedingt war er 2008 (57 Tage) und 2012 (49 Tage) nicht spielfähig.
Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 (WV) idF. BGBl. I Nr. 51/2012/ (Verwaltungsgerichts-Novelle 2012) erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden, soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichts (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl I 2013/10, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da das hier anzuwendende Wehrgesetz 2001 (WG 2001), BGBl I 2001/146 (WV) idF. BGBl I 2013/181 (VwGAnpG-BMLVS) keine Senatszuständigkeit vorsieht, ist im vorliegenden Fall eine Einzelrichterzuständigkeit gegeben.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2013 (in Folge: VwGVG), geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen in den Materiengesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 7 Abs. 4 VwGVG beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde vier Wochen. Die Beschwerde war daher fristgerecht.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles sowie andere näher genannte (im vorliegenden Fall nicht relevante) Gesetze und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht - soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet - den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) zu überprüfen. Daher wird der Verfahrensgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens durch die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren in der Beschwerde begrenzt. Die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützen kann, umfassen insbesondere Verfahrensfehler, materielle Rechtswidrigkeit oder Unzuständigkeit der Behörde (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K3). Somit erstreckt sich der Prüfungsumfang des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich auf die geltend gemachten Beschwerdegründe; dies bedeutet, dass dem Bundesverwaltungsgericht abseits der geltend gemachten Beschwerdegründe grundsätzlich keine amtswegige Prüfung der objektiven Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung obliegt (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K6). Von Amts wegen hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der den angefochtenen Bescheid erlassenden Behörde aufzugreifen; ebenso kann es eine relevante Verletzung der Verfahrensvorschriften von Amts wegen aufgreifen (siehe Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte 2013, § 27, K2).
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG haben die Verwaltungsgerichte die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Wie oben bereits ausgeführt steht der in der Angelegenheit maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in der Sache selbst zu entscheiden. Das BVwG hat seiner Entscheidung, den Sachverhalt und die Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zugrunde zu legen, es besteht kein Neuerungsverbot im Beschwerdeverfahren.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde und der Stellungnahme des BF geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.
Zu A)
3.2. Gesetzliche Grundlagen und Judikatur
Die fallbezogen maßgebliche Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146 idgF lauten (Auszug) :
§ 10. (1) Alle österreichischen Staatsbürger männlichen Geschlechtes, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sind wehrpflichtig. [...]
§ 19. (1) Der Präsenzdienst ist zu leisten als
Grundwehrdienst
§ 20. Zur Leistung des Grundwehrdienstes sind alle Wehrpflichtigen verpflichtet. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen. Die Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate. [...]
Befreiung und Aufschub
§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien
1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und
2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.
Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.
(2) Anträge auf Befreiung nach Abs. 1 Z 2 dürfen beim Militärkommando eingebracht werden und darüber hinaus
1. hinsichtlich des Grundwehrdienstes auch im Stellungsverfahren bei der Stellungskommission und
2. während einer Präsenzdienstleistung auch bei jener militärischen Dienststelle, der der Wehrpflichtige zur Dienstleistung zugeteilt ist.
Bescheide nach Abs. 1 Z 1 sind, sofern es sich um eine Befreiung wegen einer beruflichen Tätigkeit handelt, dem Auftraggeber für diese berufliche Tätigkeit, insbesondere dem Arbeitgeber des Wehrpflichtigen, zur Kenntnis zu bringen.
(3) Tauglichen Wehrpflichtigen ist, sofern militärische Interessen nicht entgegenstehen, der Antritt des Grundwehrdienstes aufzuschieben, wenn
1. sie nicht zu einem innerhalb eines Jahres nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zum Grundwehrdienst gelegenen Termin zu diesem Präsenzdienst einberufen wurden und sie durch eine Unterbrechung einer bereits begonnen Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung einen bedeutenden Nachteil erleiden würden oder
2. sie vor der rechtswirksam verfügten Einberufung zum Grundwehrdienst eine weiterführende Ausbildung begonnen haben und eine Unterbrechung dieser Ausbildung eine außerordentliche Härte bedeuten würde.
Ein Aufschub ist auf Antrag der Wehrpflichtigen zu verfügen. Der Aufschub darf bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung gewährt werden, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden.
(4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam.
Die Höchstgerichte Verwaltungsgerichtshof (VwGH) und Verfassungsgerichtshof (VfGH) haben dazu ua. folgende Aussagen getroffen:
Der Erlassung eines Einberufungsbefehles steht weder der Aufenthalt des Wehrpflichtigen im Ausland noch der Umstand entgegen, dass Anträge auf Befreiung von der Präsenzdienstpflicht anhängig sind, über die noch nicht entschieden wurde (VwGH 21.10.1994, 94/11/0254).
Nur ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem der Aufschub des Antrittes des Grundwehrdienstes (gemäß § 26 Abs. 3 WehrG 2001) oder die Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes (gemäß § 26 Abs. 1 WehrG 2001) gewährt wurde, stellt ein rechtliches Hindernis für die Erlassung des Einberufungsbefehles dar. Die Stellung eines Antrages auf Gewährung des Aufschubes oder der Befreiung hindert demnach nicht die Einberufung zum Grundwehrdienst (siehe dazu unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 10. November 1998, Zl. 98/11/0204, vom 20. März 2001, Zl. 2001/11/0065, vom 28. Juni 2001, Zl. 2001/11/0167, vom 26. Februar 2002, Zl. 2000/11/0338, und vom 23. April 2002, Zl. 2002/11/0067; VwGH 30.01.2003, 2003/11/0013).
Zur Wahrung seiner wirtschaftlichen Interessen ist der Wehrpflichtige gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu treffen, dass für den Fall seiner Einberufung zur Leistung des ordentlichen Präsenzdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden und nicht durch die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit solche Schwierigkeiten erst geschaffen werden. Unterlässt es ein Wehrpflichtiger, seine wirtschaftlichen Angelegenheiten mit der Wehrpflicht zu harmonisieren, so können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden. Ist dem Wehrpflichtigen nämlich bekannt, dass er seiner Präsenzdienstpflicht werde nachkommen müssen, so ist er gehalten, seine wirtschaftlichen Dispositionen so zu gestalten, dass er in der Lage ist, seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen. Diese Obliegenheit, die wirtschaftlichen Dispositionen mit der Präsenzdienstpflicht zu harmonisieren, besteht ab dem Zeitpunkt, ab dem vom Wehrpflichtigen verlangt werden kann, dass er nunmehr Handlungen unterlässt, die die Erfüllung der mit der Staatsbürgerschaft verbundenen Wehrpflicht vereiteln oder gefährden können (vgl. zum Ganzen aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa das hg. Erkenntnis vom 18.11.2008, 2008/11/0096, mwN;) Verletzt er diese Harmonisierungspflicht, können die daraus abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden. Der Wehrpflichtige darf auch nicht während einer befristeten Befreiung Tatsachen schaffen, um daraus in der Folge einen Befreiungsgrund abzuleiten (VwGH 24.04.2001, 2000/11/0082).
Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob der maßgebliche Zeitpunkt, zu dem der Wehrpflichtige seine wirtschaftlichen Dispositionen mit der zu erwartenden Ableistung des Grundwehrdienstes zu harmonisieren hatte, bereits mit der Zusicherung der Staatsbürgerschaft (so das E vom 18. November 2008, 2008/11/0096) oder erst mit der Verleihung derselben (so etwa die Erkenntnisse vom 25. Mai 2004, 2003/11/0173, und vom März 2008, Zl. 2008/11/0011) anzusetzen ist, keinesfalls ist nämlich davon auszugehen, dass die Obliegenheit zur Harmonisierung erst mit der Feststellung der Tauglichkeit bestand, wenn es an jeglichem Anhaltspunkt dafür fehlt, dass der Wehrpflichtige vor seiner Stellung vernünftiger Weise hätte annehmen können, dass es ihm an der Tauglichkeit fehlte (VwGH 23.09.2014, Ro 2014/11/0081).
Die wirtschaftlichen Interessen können somit auch dann nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des WehrG 2001 anerkannt werden, wenn auf Grund der Verletzung der Verpflichtung, die Dispositionen in wirtschaftlicher Hinsicht so zu treffen, dass für den Fall der Einberufung zur Leistung des Grundwehrdienstes voraussehbare Schwierigkeiten vermieden werden, durch die Leistung des Präsenzdienstes eine Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz eintreten könnte (Hinweis E 1. Oktober 1996, 95/11/0400; E 24. April 2001, 2000/11/0082). In einem solchen Fall hätte der Wehrpflichtige die Gefährdung seiner Existenz nämlich selbst herbeigeführt. (VwGH 18.11.2008, 2008/11/0096).
Die Auffassung, wirtschaftliche Interessen seien immer dann besonders rücksichtswürdig, wenn durch die Leistung des Präsenzdienstes die wirtschaftlichen Interessen so schwer getroffen werden würden, dass mit dem Verlust der wirtschaftlichen Existenz gerechnet werden müsse, vermag sich der Verwaltungsgerichtshof nicht anzuschließen, weil sie die Verpflichtung des Wehrpflichtigen zur Harmonisierung seiner wirtschaftlichen Dispositionen mit seiner Wehrpflicht außer acht lässt und daher dazu führen würde, dass ein Wehrpflichtiger durch entsprechende Dispositionen die Erfüllung seiner Präsenzdienstpflicht vereiteln könnte (VwGH 24.04.2001, 2000/11/0082).
[Der Wehrpflichtige] ist daher verhalten, die Vereinbarkeit dieser ihn treffenden öffentlich-rechtlichen Verpflichtung mit der Aufnahme seiner neuen Arbeitstätigkeit zu prüfen. Er ist somit verpflichtet, entweder seine beruflichen Dispositionen so zu gestalten, daß er in die Lage versetzt wird, seiner Präsenzdienstpflicht nachzukommen, oder aber, wenn er zu dem Schluß kommt, dessen Ableistung würde eine erfolgreiche Bearbeitung des Projekts unmöglich machen, von der sich ihm bietenden Möglichkeit auf Aufnahme der neuen Tätigkeit vorerst Abstand zu nehmen (VwGH 22.09.1995, 94/11/0134).
Im vorliegenden Fall kann dem Beschwerdeführer, anders als die belangte Behörde meint, ein Verstoß gegen die zuvor umschriebene sog. Harmonisierungspflicht schon deshalb nicht zur Last gelegt werden, weil die von ihm behaupteten rücksichtswürdigen Gründe aus der Ballettausbildung resultieren, die er bereits mit seinem 7. Lebensjahr begonnen hat, somit zu einem Zeitpunkt, zu dem ihm eine Bedachtnahme auf den Grundwehrdienst noch nicht zumutbar war. Es ist daher nicht nachvollziehbar, wenn die belangte Behörde meint, der Beschwerdeführer hätte seit dem Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses betreffend seine Tauglichkeit bei der Gestaltung seines Ausbildungsverlaufes auf den zu leistenden Grundwehrdienst Bedacht nehmen können bzw. müssen. Auch die belangte Behörde geht letztlich - zu Recht - davon aus, dass es eine Beeinträchtigung des besonders rücksichtwürdigen wirtschaftlichen Interesses des Beschwerdeführers iSd § 26 Abs. 1 Z 2 WG darstellen würde, wenn dieser seine seit der Kindheit (hier über eine Zeitraum von mehr als 11 Jahren) erlernten Ballettfertigkeiten nur deshalb beruflich nicht mehr verwerten könnte, weil diese Fertigkeiten durch die Leistung des Grundwehrdienstes - dauerhaft - beeinträchtigt würden (vgl. dazu das zur vergleichbaren Bestimmung des § 13 Abs. 1 Z 2 ZDG ergangene hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2008/11/0172, wonach besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche Gründe vorliegen, wenn durch das Ableisten des Zivildienstes die Möglichkeit zur Facharztausbildung dauerhaft genommen wäre; VwGH 23.09.2014, 2012/11/0187).
Die besondere Rücksichtswürdigkeit familiärer Interessen ist dann anzunehmen, wenn durch die fehlende Unterstützung der Angehörigen (hier: Eltern bzw. Geschwister) eine Gefährdung ihrer Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen, wie zB der Verlust der Existenzgrundlage, zu befürchten ist. Zur Unterstützung der Angehörigen ist in diesem Zusammenhang aber nicht nur der Wehrpflichtige, sondern die ganze Familie berufen. Jene Familienangehörigen, deren Unterstützungsbedürftigkeit der Wehrpflichtige geltend macht, haben überdies ihre wirtschaftlichen Angelegenheiten unter Bedachtnahme auf die Präsenzdienstpflicht des wehrpflichtigen Angehörigen einzurichten (Hinweis E 23. 1. 2001, 2000/11/0206; E 26. 2. 2002, 2000/11/0269; E 4. 6. 1991, 90/11/0231; E 1. 12. 1992, 92/11/0113; E 10. 11. 1998, 97/11/0377; VwGH 13.12.2005, 2005/11/0167).
Besonders rücksichtswürdige familiäre Interessen iSd § 36a Abs 1 Z 2 WehrG 1990 liegen nur dann vor, wenn ein Familienangehöriger des Wehrpflichtigen in seinen eigenen Belangen der Unterstützung durch den Wehrpflichtigen bedarf, die ihm dieser aber wegen der Ableistung des ordentlichen Präsenzdienstes nicht gewähren könnte, und wenn mangels Unterstützung des Angehörigen durch den Wehrpflichtigen eine Gefährdung der Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen des Angehörigen zu befürchten ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 21. November 2000, Zl. 2000/11/0064, und vom 21. September 1990, Zl. 90/11/0044, VwSlg 13261 A/1990, m. w. N.; VwGH 27.03.2008, 2007/11/0202).
Vom Vorliegen besonders rücksichtswürdiger familiärer Interessen kann nur dann gesprochen werden, wenn ein Familienangehöriger in seinen eigenen Belangen der Unterstützung durch den Wehrpflichtigen bedarf, und sie sind nur dann als besonders rücksichtswürdig zu werten, wenn durch die Nichtunterstützung des Angehörigen durch den Wehrpflichtigen WÄHREND der Zeit seines ordentlichen Präsenzdienstes eine Gefährdung der Gesundheit oder sonstiger lebenswichtiger Interessen des Angehörigen zu befürchten ist (VwGH 09.10.1990, 90/11/0083; 19.2.1991, 90/11/0120; 16.4.1991, 90/11/0183).
Von besonders rücksichtswürdigen familiären Interessen iSd § 36a Abs 1 Z 2 WehrG 1990 kann nur dann die Rede sein, wenn der unterstützungsbedürftige Familienangehörige durch die präsenzbedingte Abwesenheit des Wehrpflichtigen in lebenswichtigen Belangen gefährdet wäre. Nicht nur der zur Leistung des Präsenzdienstes heranstehende Wehrpflichtige, sondern auch die übrigen Familienmitglieder sind zur Unterstützung des Angehörigen, der auf die Mithilfe des wehrpflichtigen Sohnes angewiesen ist, verpflichtet (Hinweis E 19.2.1991, 90/11/0120; VwGH 21.11.2000, 2000/11/0064).
Die Harmonisierungspflicht ist nicht deshalb untergegangen, weil sich der Bf, ein österreichischer Staatsbürger, in der BRD mit der Absicht niedergelassen hat, dort zu verbleiben. Der Bf bleibt vielmehr dessen ungeachtet als österreichischer Staatsbürger, der das 51te Lebensjahr noch nicht vollendet hat, gemäß § 16 WehrG 1990 weiterhin wehrpflichtig und gemäß § 28 Abs 1 WehrG 1990 bis zur Vollendung des 35ten Lebensjahres zur Ableistung des Grundwehrdienstes verpflichtet. Dafür spricht auch § 17 Abs 4 erster Satz WehrG 1990, wonach Wehrpflichtige, die ihren Aufenthalt für länger als sechs Monate in das Ausland verlegen, dies unverzüglich und die Rückverlegung des Aufenthaltes in das Inland binnen drei Wochen dem zuständigen Militärkommando zu melden haben. Erst mit dem Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft wäre die Wehrpflicht des Bf erloschen, da diese Verpflichtung nach § 16 WehrG 1990 den Besitz der österreichischen Staatsbürgerschaft voraussetzt, und damit auch die besagte Harmonisierungspflicht entfällt. Auch die faktische Unmöglichkeit, die Erfüllung der Präsenzdienstpflicht des Bf während seines Aufenthaltes in der BRD durchzusetzen, ändert nichts am Weiterbestehen der Harmonisierungspflicht. Der Bf ist insoweit mit einem Wehrpflichtigen vergleichbar, der deshalb nicht zum Grundwehrdienst einberufen werden kann, weil er für vorübergehend untauglich erklärt oder wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig aus dem Grundwehrdienst entlassen wurde (Hinweis E 29.1.1991, 90/11/0100, E 30.6.1992, 92/11/0146). Auch einen solchen Wehrpflichtigen trifft die Harmonisierungspflicht; VwGH 30.03.1993, 93/11/0042).
3.3. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes
Gem. § 26. Abs. 1 WG 2001 sind taugliche Wehrpflichtige soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien
1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und
2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.
Der BF hat seinen Antrag und seine Beschwerde erkennbar auf § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 gestützt und war daher zu prüfen, ob die vom BF angeführten Gründe besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen darstellen.
Der BF besitzt seit 04.06.2008 neben der mazedonischen auch die österreichische Staatsbürgerschaft. Zum Zeitpunkt der Verleihung übte er bereits den Beruf eines Profifußballers aus, den er bereits lange Zeit davor ergriffen hatte.
Mit der Verleihung der österr. Staatsbürgerschaft sind Rechte aber auch Pflichten verbunden. Eine wesentliche Pflicht für männliche österr. Staatsbürger, die das 17. Lebensjahr vollendet und das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ist die Wehrpflicht (§ 10 WG 2001). Die tauglichen Wehrpflichtigen sind, sofern militärische Rücksichten nicht entgegenstehen, nach Möglichkeit zum Grundwehrdienst innerhalb von sechs Monaten nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zu diesem Präsenzdienst einzuberufen. Der Grundwehrdienst dauert sechs Monate. Der Zeitpunkt, an dem dieser Präsenzdienst erstmalig anzutreten ist, hat vor Vollendung des 35. Lebensjahres des Wehrpflichtigen zu liegen (§ 20 WG 2001).
Der Aufenthalt im Ausland ist kein Hindernis für die Erlassung eines Einberufungsbefehls, auch wenn der dort faktisch nicht durchgesetzt werden kann.
Dem BF ist seit seiner Verleihung der Staatsbürgerschaft am 04.06.2008 bekannt, dass er den Wehrdienst als staatsbürgerliche Pflicht wird ableisten müssen. Anhaltspunkte dafür, dass er davon ausgehen konnte, untauglich zu sein, können dem Sachverhalt nicht entnommen werden. Im Anschluss an die - von ihm durch Nichtmeldung seiner jeweils aktuellen Adressen (Auslandsaufenthalten) und mehrmaligen Nichtbefolgung der Ladungen zur Stellungsuntersuchung verzögerten - Stellung (28.01.2009), wurde er am 10.02.2009 vom MilKdo ausdrücklich über die Wehr- und Meldepflichten informiert. Diese Information hat ihn nicht erreicht, dennoch konnte er, da er sich in Österreich aufhielt und wohnhaft war, davon ausgehen, dass er demnächst zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen werden würde. Als österreichischer Staatsbürger hat er sich mit den für ihn relevanten Gesetzen auseinander zu setzen und kann sich nicht darauf berufen diese nicht gekannt zu haben (Grundsatz, dass sich mit der Unkenntnis gehörig kundgemachter Gesetze niemand zu entschuldigen vermag - § 2 ABGB). Er hatte ab der Verleihung der Staatsbürgerschaft die Obliegenheit zu Harmonisierung seiner künftigen Lebensplanung mit der noch ausstehenden Wehrpflicht. Dass er zu diesem Zeitpunkt bereits den Beruf eines Profifußballers bzw. Leistungssportlers bereits lange vorher ausübte, steht dem ebensowenig entgegen, wie dass dieser Beruf nur eine bestimmten Zeitraum lang ausgeübt werden kann. Dass der Gesetzgeber Leistungssportler von der Verpflichtung zum Grundwehrdienst hätte ausnehmen wollen, ist dem Wehrgesetz nicht zu entnehmen. Im Gegenteil, werden diese sogar während der Ableistung des Grundwehrdienstes besonders gefördert (www.bundesheer.at/sport/ls.shtml abgefragt am 18.12.2015).
Der BF hat es in den Jahren 2009 und 2010 (er spielte in dieser Zeit für einen österr. Klub), obwohl es im möglich gewesen wäre, unterlassen, sich um eine rasche Einberufung zu bemühen. Stattdessen hat er die Schwierigkeiten für eine Einberufung noch vergrößert, in dem er eine sich bietende Chance für einen Auslandsvertrag wahrgenommen hat, bevor er noch seinen Wehrdienst abgeleistet hatte. Von dieser Chance hätte er aber aufgrund der Harmonisierungspflicht vorerst Abstand nehmen müssen. Schwierigkeiten im Falle einer Einberufung, mussten ihm bereits bei Unterschrift unter Spielerverträge mit ausländischen Klubs vorhersehbar gewesen sein. Der BF hat zwar den Beruf des Profifußballers noch vor der Verleihung der Staatsbürgerschaft ergriffen, danach war es ihm aber möglich durch entsprechende Vertragsgestaltung seine Berufslaufbahn sehr wohl so zu planen, dass er seiner absehbaren Wehrdienstpflicht (6 Monate) nachkommen hätte können.
Spätestens zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Einberufungsbefehls am 08.06.2015 war im bewusst, dass er mit 02.11.2015 zur Ableistung seiner Wehrpflicht (6 Monate) einberufen war. Dennoch hat er am 03.08.2015 einen Vertrag - sogar bei einem neuen Verein - unterschrieben. Damit hat er die Harmonisierungspflicht verletzt und können schon aus diesem Grund die abgeleiteten wirtschaftlichen Interessen nicht als besonders rücksichtswürdig im Sinne der Bestimmungen des Wehrgesetzes angesehen werden. Der Wehrpflichtige darf nicht Tatsachen schaffen, um daraus in der Folge einen Befreiungsgrund abzuleiten.
Der BF gibt an, dass er dzt. als Fußballer die höchsten Erwerbschancen habe und die lukrativsten Spielerverträge abschließen könne und die Absolvierung des Grundwehrdienstes ihn unbillig hart treffe. Der BF hat einen Marktwert zwischen € 450.000 und €
200. 000,- und hat in den letzten Jahren auch entsprechend dotierte Spielerverträge abgeschlossen, sodass von einer Existenzgefährdung durch den wehrdienstbedingten Einkommensausfall und damit einer besondere Rücksichtswürdigkeit der wirtschaftlichen Interessen nach der Rspr nicht auszugehen ist.
Wenn der BF anführt, er müsse bei einer Befolgung des Einberufungsbefehls seinen gut dotierten Spielervertrag auflösen, was mit erheblichen finanziellen Einbußen verbunden wäre, ist ihm entgegenzuhalten, dass er bereits beim Abschluss des Vertrages den Einberufungsbefehl in Händen hielt und er daher die nunmehrigen Schwierigkeiten selbst geschaffen hat. Daher kann er daraus kein besonders rücksichtswürdiges Interesse ableiten.
Dass eine Trainingsunterbrechung aufgrund der Wiedereinstiegsschwierigkeiten für die weiteren Erwerbschancen nachteilige Folgen hat ist vor dem Hintergrund der jüngsten Rspr nicht ausreichend, solange damit nicht, weil die fußballerischen Fertigkeiten durch die Leistung des Grundwehrdienstes - dauerhaft - beeinträchtigt würden, eine Unmöglichkeit der weiteren Berufsausbildung eintreten würden. Dass dies der Fall wäre, hat der BF zwar behauptet doch nicht nachgewiesen und ist dies auch nach der Lebenserfahrung auszuschließen. Es wird auch während des Grundwehrdienstes zumindest teilweise ein Training möglich sein und beweisen gerade Fußballer, dass sie selbst nach längeren Verletzungen ihre Fertigkeiten binnen kürzester Zeit wieder erlangen. Von einer dauerhaften Einschränkung kann daher gerade nicht die Rede sein, die Einkommenseinbußen sind - wie bereits erwähnt - in Kauf zu nehmen.
Dass eine Saison verpasst wird, ist unvermeidlich, stellt aber ebenfalls keinen besonders rücksichtswürdigen Grund dar, weil es dabei letztlich wiederum nur um eine Erwerbschance geht, für die das oben gesagt gilt.
Schließlich hat der BF familiären Interessen angeführt. Seine Frau sei schwanger, werde im Mai 2016 ein Kind entbinden und er daher erhöhte Unterhalts- und Beistandspflichten. Abgesehen davon, dass dieser Sachverhalt in der Beschwerde erstmals angegeben wurde und daher von der Militärbehörde bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigt werden konnte, hat der BF damit keine besonders rücksichtwürdigen familiären Gründe geltend gemacht.
Von solchen Interessen kann nur dann die Rede sein, wenn der unterstützungsbedürftige Familienangehörige durch die präsenzdienstbedingte Abwesenheit des Wehrpflichtigen in lebenswichtigen Belangen gefährdet wäre. Dass eine derartige Gefährdung lebenswichtiger Belange im Falle der Ehefrau des Beschwerdeführers zu gewärtigen wäre, ist im vorliegenden Fall jedoch nicht zu erkennen. Diesbezügliche Umstände, etwa eine besondere Pflegebedürftigkeit seiner Ehefrau bzw. das Vorliegen einer Risikoschwangerschaft wurden nicht behauptet. Für den Unterhalt der Familie wird nach den Bestimmungen des Heeresgebührengesetzes gesorgt werden und im Übrigen sind alle Familienmitglieder gemeinsam dazu verhalten, für das unterstützungsbedürftige Familienmitglied zu sorgen. Im vorliegenden Fall hat der BF eine Wohnung in WIEN die von seiner Mutter und seiner Schwester bewohnt wird. Die Ehefrau kann daher für die Zeit der Ableistung des Präsenzdienstes bei diesen wohnen und unterstützt werden. Auch ihre eigene Mutter - die in LINZ wohnhaft ist - ist in wenigen Stunden bei ihr und kann sich bei Bedarf um sie kümmern. Letztlich besteht auch kein Anhaltspunkt, dass nicht zumindest kurzfristig mit dem Beiziehen einer Pflegeperson das Auslangen gefunden werden könnte. Dass es dem BF unmöglich oder unzumutbar wäre, eine solche Pflegeperson zu beschäftigen, ist nicht ersichtlich. Überdies ist darauf hinzuweisen, dass für außerordentliche Fälle, wie z.B. für den Fall der Entbindung oder Krankheit des Kindes oder der Ehefrau auch bei Ableistung des Grundwehrdienstes eine Dienstfreistellung in Frage käme.
Es liegen daher weder besonders rücksichtwürdige wirtschaftliche noch familiäre Interessen vor, die ein Befreiung iSd § 26 WG 2001 rechtfertigen würden. Der BF hätte dem Einberufungsbefehl nachkommen müssen und wird gut beraten sein mit dem MilKdo Kontakt aufzunehmen.
Im Sinne der zitierten Judikatur des VwGH ist der belangten Behörde zu folgen, wenn sie auf Grund der vom BF angeführten Gründe eine Befreiung von der Ableistung des Präsenzdienstes (Grundwehrdienstes) verneint.
Zusammengefasst haftet dem angefochtenen Bescheid aus den vom BF angeführten Gründen keine Rechtswidrigkeit iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG an.
Für die Zuerkennung der beantragten aufschiebenden Wirkung der Beschwerde besteht kein Raum, weil einer Beschwerde an das BVwG ex lege (§ 13 Abs. 1 VwGVG) aufschiebende Wirkung zukommt und der Einberufungsbefehl selbst in Rechtskraft erwachsen ist und nicht (mehr) Gegenstand des Beschwerdeverfahrens iSd § 9 VwGVG war.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, da die dargestellte Judikatur des VwGH problemlos auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.
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