BVwG W198 2005383-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W198.2005383.1.00

Spruch

W198 2005383-1/19E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Karl SATTLER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Klaus HERUNTER, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 07.01.2014, GZ XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.11.2015 zu Recht erkannt:

A)

1. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) hat mit Bescheid vom 07.01.2014, GZ XXXX, im Spruchpunkt I. festgestellt, dass Herr XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung beim Dienstgeber Firma XXXX(im Folgenden: Beschwerdeführer) in der Zeit vom 01.05.2007 bis 31.12.2010 der Voll-(Kranken, Unfall- Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege. Im Spruchpunkt II. wurde festgestellt, dass für Herrn

XXXX aus seiner Beschäftigung beim Dienstgeber XXXXdie im Bescheid angeführten Beitragsgrundlagen in Betracht kommen. Begründend wurde ausgeführt, dass in der auf die ursprünglichen Meldungen des Dienstgebers erfolgten Datenspeicherung beim Hauptverband Herr XXXX zunächst von 01.05.2007 bis 31.10.2007 und von 16.09.2009 bis 31.12.2010 als vollversicherter Dienstnehmer zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sei. In der Zeit vom 01.11.2007 bis 15.06.2009 sei er lediglich als geringfügiger, also nur zur Unfallversicherung gemeldeter Dienstnehmer aufgeschienen. Aufgrund der schriftlichen Eingaben Herrn XXXXs und des Beschwerdeführers sei am 28.06.2012 seitens der Kasse ein Prüfverfahren eingeleitet worden. Anhand der vorgelegten Zeitlisten seien die ursprünglichen Vollversicherungszeiten belassen worden, jedoch die Zeit der Geringfügigkeit in Vollversicherung mit einer einem geringeren Stundenausmaß entsprechenden Beitragsgrundlage umgewandelt worden (Kollektivvertrag für 20 Wochenstunden). Nach neuerlicher Prüfung der vorliegenden Unterlagen im November 2013 sei die wöchentliche Beschäftigungszeit zwischen 01.11.2007 und 15.06.2009 unter Heranziehung der gemeldeten Grundlagen auf 40 Stunden angepasst worden. In der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts wurde ausgeführt, dass sich die gesamte Beschäftigungszeit des Herrn XXXX in fünf sozialversicherungsrechtlich unterschiedlich zu betrachtende Perioden gliedere. In der ersten Periode sei Vollversicherung mit einem Nettolohn von EUR 1.300,-- vereinbart worden. Während der zweiten Periode sei mit dem Dienstgeber geringfügige Beschäftigung vereinbart worden, doch gebe der Dienstnehmer an, er habe wie in der ersten Periode Vollzeit gearbeitet. Während der dritten Periode sei Herr XXXX von einer Bürokraft unterstützt worden und sei infolge dieser Entlastung geringfügige Beschäftigung vereinbart gewesen. Entgegen dieser Vereinbarung behaupte Herr XXXX dennoch, im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung tätig geworden zu sein. Während der vierten Periode sei Herr XXXX wieder allein im Geschäft gewesen und sei zweifelsohne während der Geschäftsstunden arbeitend anwesend gewesen. Zur Zeit der fünften Periode sei Teilzeitbeschäftigung vereinbart gewesen, wobei Herrn XXXX nacheinander zwei Mitarbeiter zur Seite gestellt worden seien. Die Periode 1 sei nicht strittig. Während der Perioden 2 und 4 werde der Dienstgeber mit einer geringfügigen Tätigkeit des Herrn XXXX nicht das Auslangen gefunden haben. Die entsprechenden Beitragsgrundlagen seien daher zu berichtigen. Zur Periode 3 würden die Angaben Herrn XXXXs, des Dienstgebers und der parallel beschäftigten Zusatzkraft auseinander gehen. Während die grundsätzlich lange Anwesenheit von keinem der Beteiligten bestritten werde, werde seitens des Dienstgebers eingewandt, dass Herr XXXX über erhebliche Zeiträume dienstfremden Tätigkeiten nachgegangen sei. Ein diesbezüglicher Beweis habe aber nicht erbracht werden können. Die Arbeitskontrolle sowie die Pflicht zur Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen würden dem Dienstgeber obliegen. Da der Beschwerdeführer die von Herrn XXXX behaupteten Anwesenheitszeiten bestätigt habe und für die dienstfremde Verwendung der Arbeitszeit keine nachvollziehbaren Nachweise vorgelegt habe, habe den Angaben des Dienstgebers nicht gefolgt werden können. Die entsprechenden Beitragsgrundlagen seien daher gemäß § 42 Abs. 3 ASVG an Hand der zur Verfügung stehenden Informationen geschätzt worden. Die Beitragsgrundlage für 2008 sei sohin auf die ursprünglich vereinbarte Dienstzeit (Periode 1) von 38,5 Wochenstunden angepasst worden. Da Herr XXXX in der Periode 4 vom Dienstgeber trotz Alleinaktivität auch nur geringfügig zur Sozialversicherung gemeldet worden sei, bestehe Korrekturbedarf auf Vollzeit. Herr XXXX habe somit vom 01.05.2007 bis 31.12.2010 gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG in einem der Vollversicherung unterliegenden Beschäftigungsverhältnis mit den im Spruch des Bescheides angeführten Beitragsgrundlagen gestanden.

2. Gegen diesen Bescheid vom 07.01.2014 hat der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers mit Schriftsatz vom 05.02.2014 fristgerecht Beschwerde erhoben und beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften zur Gänze aufheben.

Im Vorbringen wurde zunächst festgehalten, dass etwaige nachträgliche Forderungen der Sozialversicherungsträger aus dem verfahrensgegenständlichen Arbeitsverhältnis nicht mehr rechtlich durchsetzbar seien, zumal die diesbezüglichen Ansprüche bereits allesamt verjährt seien. Tatsache sei weiters, dass Herr XXXX XXXX keineswegs im gesamten Zeitraum vom 02.05.2007 bis 31.12.2010 beim Beschwerdeführer als Verkäufer vollversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Lediglich im Zeitraum vom 01.05.2007 bis 31.10.2007 sei er mit 38,5 Stunden angestellt gewesen. Im Zeitraum vom 01.11.2007 bis 15.06.2009 sei Herr XXXX beim Beschwerdeführer lediglich geringfügig beschäftigt gewesen. Die über die vorgeschriebene Arbeitszeit hinausgehende Anwesenheit des Herrn XXXX im Betrieb des Beschwerdeführers beruhe auch darauf, dass er die Infrastruktur des Beschwerdeführers auch für private Zwecke nutzen habe dürfen und sogar seine eigenen Kunden in den Geschäftsräumlichkeiten des Beschwerdeführers empfangen habe. Ferner sei es ihm gestattet gewesen, am Arbeitsplatz seinen Nebenbeschäftigungen in Form von selbstständiger Arbeit nachzugehen und habe er von dieser Geste des Entgegenkommens reichlich Gebrauch gemacht. Im Zeitraum seiner gesamten Anstellung vom 02.05.2007 bis 31.12.2010 habe Herr XXXX sohin beträchtliche Arbeits- und Dienstleistungen an Drittfirmen erbracht. In weiterer Folge sei Herr XXXX vom 16.06.2009 bis 31.12.2010 halbtags beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen. Seitens Herrn XXXX seien keine sozialversicherungsrechtlich relevanten Überstunden geleistet worden, da er allfällige Überstunden mit Zeitausgleich ausgeglichen habe. Die von Herrn XXXX vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen seien schlichtweg falsch, wie auch Herr XXXX, ein guter Freund des Herrn XXXX, bestätigen könne. Hinsichtlich der von Herrn XXXX erstellten Arbeitsaufzeichnungen spreche bereits die Tatsache, dass die angeblich geleisteten Arbeitsstunden, die Uhrzeit des angeblichen Dienstbeginns sowie des angeblichen Dienstendes immer gleich seien, für eine erst nachträglich und erheblich später erstellte Arbeitsaufzeichnung, die im Hinblick auf ihre Einheitlichkeit mehr als unglaubwürdig sei. Völlig unrichtig sei weiters die Behauptung des Herrn XXXX, das Dienstverhältnis sei einvernehmlich beendet worden. Tatsächlich sei dies durch Dienstgeberkündigung aufgrund des untragbar gewordenen persönlichen Verhaltens des Herrn XXXX erfolgt. Herr XXXX sei auch nie mit Waren aus dem Geschäft des Beschwerdeführers bezahlt worden. Auch alle anderen Behauptungen, die dieser aufstelle, würden jeglicher Logik sowie Lebenserfahrung entbehren. Die ungeheuerlichen Lügen des Herrn XXXX würden zeigen, dass er den Beschwerdeführer völlig zu Unrecht anschwärze um an diesem Rache zu nehmen. Schließlich sei noch anzumerken, dass es verwunderlich sei, dass Herr XXXX seine unrichtigen Behauptungen erstmals und fast eineinhalb Jahre nach Beendigung des Dienstverhältnisses aufstelle. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde sei äußerst mangelhaft, da beträchtliche Gründe für die Unglaubwürdigkeit des Herrn XXXX vorliegen würden, diese jedoch nicht berücksichtigt worden seien. Weiters seien sämtliche Ansprüche der Sozialversicherungsträger aus verfahrensgegenständlichem Dienstverhältnis ohnehin bereits verjährt.

3. Mit Schreiben vom 14.02.2014 (eingelangt am 19.03.2014) legte die WGKK die Beschwerde sowie den bezughabenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 03.02.2015, Zl. W198 2005383-1/2Z, wurde der belangten Behörde im Rahmen des Parteiengehörs die Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 05.02.2014 samt angeschlossenen Beilagen übermittelt und erging die Aufforderung, dazu bis 27.02.2015 schriftlich Stellung zu nehmen.

5. In der Stellungnahme der belangten Behörde vom 25.02.2015 wurde zu der vom Beschwerdeführer behaupteten Verjährung der Versicherungszeit ausgeführt, dass die Kasse den Beschwerdeführer erstmals mit Schreiben vom 22.03.2012 auf die vom Dienstgeber nicht gemeldeten Versicherungszeiten aufmerksam gemacht habe. Die von der Kasse festgestellten Versicherungszeiten würden den Zeitraum 01.05.2007 bis 31.12.2010 umfassen. Gemäß § 68 Abs. 1 ASVG betrage die Verjährungszeit bei fehlenden oder unrichtigen Angaben des Dienstgebers fünf Jahre ab dem Tag der Fälligkeit der Beiträge. Da somit die Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen für ältere Zeiten als fünf Jahre vor Erhalt des Schreibens eintrete, sei dieselbe unter Berücksichtigung der Verständigung des Dienstgebers nicht eingetreten. Zur Behauptung, Herr XXXX sei nicht über den gesamten festgestellten Zeitraum versicherungspflichtig gewesen, werde ausgeführt, dass die Darstellungen des Herrn XXXX glaubhaft seien. Die Äußerungen des Beschwerdeführers würden keinen klaren Widerspruch zu den vorgelegten Beschäftigungsangaben des Dienstnehmers belegen. Mangelnde Beschäftigungsaufzeichnungen würden zu Lasten des Dienstgebers gehen. Die vom Beschwerdeführer behauptete privatwirtschaftliche Nutzung der Geschäftsräumlichkeiten mindere die Sozialversicherungspflicht nicht. Dienstrechtsgültige Zeitaufzeichnungen seien vom Dienstgeber zu führen und vom Dienstnehmer gegenzuzeichnen. Aufzeichnungen Dritter würden lediglich im Falle von Übereinstimmungen mit betrieblichen Aufzeichnungen Beweischarakter haben. Der Umstand "immer gleicher" Dienstzeitperioden entspreche der Verpflichtung zu reglementierten Öffnungszeiten und stelle keinen Beweis für abweichende Abwesenheitszeiten dar.

6. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.07.2015, Zl. W198 2005383-1/4Z, wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers im Rahmen des Parteiengehörs die Stellungnahme der belangten Behörde vom 25.02.2015 übermittelt und erging die Aufforderung, dazu bis 18.08.2015 schriftlich Stellung zu nehmen.

7. Am 18.08.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 17.08.2015 datierte Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers ein. Darin wurde zu den Ausführungen der belangten Behörde zur Frage der Verjährung vorgebracht, dass gemäß § 68 ASVG das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen binnen drei Jahren, und nicht - wie von der belangten Behörde behauptet - fünf Jahren verjähre. Der Beschwerdeführer habe sich Versäumnisse, welche zur Verlängerung der Verjährungsfrist auf fünf Jahre führen könnten, in keiner Weise zuschulden kommen lassen. Abgesehen davon, dass die Verjährungsfrist somit drei Jahre betrage, habe der Beschwerdeführer ohnedies sämtliche seiner sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen erfüllt, sodass de facto kein Beitragsrückstand bestehe und der angefochtene Bescheid nicht ergehen hätte dürfen. Die Behauptung der belangten Behörde, dass die privatwirtschaftliche Nutzung von Geschäftsräumlichkeiten nicht die Sozialversicherungspflicht mindere, sei unrichtig, zumal diese Nutzung außerhalb der Dienstzeit von Herrn XXXX erfolgt sei. Dass die belangte Behörde den Ausführungen des Beschwerdeführers keinen Glauben schenke, liege auf der Hand, ermöglicht dies der belangten Behörde doch die Feststellung und letztlich auch die Einforderung zusätzlicher Abgaben. Der Beschwerdeführer halte ausdrücklich an seinem Beweisantrag, XXXX als Zeugen einzuvernehmen, fest, zumal dieser als Mitarbeiter des Beschwerdeführers aufgrund direkter Wahrnehmungen die tatsächliche Richtigkeit der Arbeitsaufzeichnungen des Beschwerdeführers bestätigen könne.

8. Am 27.08.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht ein mit 25.08.2015 datiertes ergänzendes Vorbingen des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers ein.

9. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.10.2015, Zl. W198 2005383-1/7Z, wurde der belangten Behörde im Rahmen des Parteiengehörs das ergänzende Vorbringen vom 25.08.2013 übermittelt und erging die Aufforderung, dazu rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung am 17.11.2015 schriftlich Stellung zu nehmen.

10. Am 11.11.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 09.11.2015 datierte schriftliche Stellungnahme der belangten Behörde ein.

11. Das Bundesverwaltungsgericht führte in der gegenständlichen Rechtssache am 17.11.2015 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer mit seinem rechtsfreundlichen Vertreter, zwei Vertreter der belangten Behörde sowie die mitbeteiligte Partei Herr XXXX persönlich teilnahmen.

In der Verhandlung wurde im Wesentlichen vorgebracht:

[...]

Strittig ist im gegenständlichen Verfahren das Ausmaß der Beschäftigung (ob Vollzeit beschäftigt oder geringfügig beschäftigt) des Herrn XXXX (MP) in bestimmten Zeiträumen, in dem er für den BF tätig war. Die belangte Behörde geht davon aus, dass das Beschäftigungsausmaß immer gleich war.

R verweist im gegenständlichen Zusammenhang auf die Stellungnahme der seinerzeitigen rechtfreundlichen Vertretung des BF auf AZ 9 des Verwaltungsaktes, wonach von 01.05.2007 bis 31.10.2007 ein Vollzeitbeschäftigung im Ausmaß von 38, 5 Wochenstunden angegeben wird, auf die Aussage des BF vor der belangten Behörde am 25.10.2012 und auf die Beschwerde des BF vom 12.02.2014, wo das bestätigt wird.

R an die Parteien: Wird das dem Grunde nach außer Streit gestellt?

Das wird von allen Parteien außer Streit gestellt.

R stellt jenen Zeitraum fest, in welchen das Beschäftigungsausmaß unstrittig ist: Im Zeitraum vom 01.05.2007 bis 31.10.2007 war die MP beim BF mit 38,5 Stunden pro Woche tätig war.

BehV, BFV, MP: Stimmen dieser Feststellung zu, dies ist daher unstrittig.

R legt dem BFV die aufgetragene Stellungnahme der belangten Behörde in OZ 12 vom 09.11.2015 zur Stellungnahme vor. Diese konnte aufgrund der zeitlichen Nähe zur heutigen mündlichen Verhandlung nicht mehr rechtzeitig in PG geschickt werden. Daher bietet der R dem BFV jetzt die Gelegenheit (oder allenfalls später im Rahmen der Einvernahme des BFV) eine Stellungnahme zu OZ 12 dazu abzugeben.

BFV gibt folgende Stellungnahme ab:

BFV: Betreffend des Beschäftigungsausmaß der MP wird auf das bisherige Vorbringen verwiesen und hat sich dazu nichts geändert. Gegenständlicher Kompromiss stellt ein beiderseitiges Entgegenkommen seitens beider Parteien dar und kann das diesbezügliche Entgegenkommen des BF nicht als Zugeständnis gewertet werden.

R: Erteilt Belehrung hinsichtlich des Wesens der Sozialversicherung als Solitargemeinschaft und wird insbesondere darauf hingewiesen, dass es einen "Vergleich" oder wie es der BFV "Kompromiss" im Sozialversicherungsrecht nicht gibt.

Beginn der Einvernahme der belangten Behörde:

Frau XXXX war die zuständige Leiterin der GPLA-Prüfung beim BF im beschwerdegegenständlichen Zeitraum. Sie hat auch am 25.10.2012 den BF, die Z1 am 13.11.2012 und den Z2 am 19.10.2012 zum Dienstverhältnis der MP niederschriftlich einvernommen und hat sie seinerzeit auch die Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs. 1 BAO.

Die zeugenschaftliche Einvernahme von Frau XXXX (als Z3) ist heute ebenfalls geplant.

R: Wie lange arbeiten Sie schon bei der belangten Behörde?

BehV: Seit 1998.

R: Was ist Ihre Aufgabe bei der belangten Behörde? Welche Stellung (Sachbearbeiter, Leitungsfunktion,..) haben Sie?

BehV: Ich bin Juristin und vertrete die WGKK, stelle Bescheide aus und prüfe die Ermittlungsergebnisse.

R: Können Sie den Sachverhalt aus Ihrer Sicht noch einmal kurz zusammenfassen? Bitte halten Sie sich dabei an Ihren Bescheid, in welchen fünf sozialversicherungsrechtlich unterschiedliche Perioden unterschieden werden, damit wir das nachvollziehen können. Bitte sagen Sie uns auch immer bei jeder einzelnen Periode, wie lange die jeweils gedauert hat und aufgrund welcher Beweismittel, Sie jeweils zur Feststellung eines vollversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses gekommen sind.

BehV:

Periode1: (R merkt an: Dies ist die unstrittige Zeit von 01.05.2007 bis 31.10.2007).

Periode2: (R merkt an: Dies ist die strittige Zeit von 01.11.2007 bis 07.01.2008, in der eine versicherungspflichtige Tätigkeit bestritten wird).

BehV: Ausgehend von den Aussagen der MP. Es wurden Ermittlungen durchgeführt. Dann wurde geprüft ob das Vorbringen glaubhaft und nachvollziehbar ist. Auch die Aussagen des BF, wonach die MP im gegenständlichen Zeitraum alleine im Geschäft gewesen sei, hat uns zu dem Schluss gebracht, dass ein vollversicherungspflichtiges Dienstverhältnis vorgelegen sei.

Periode3: (R merkt an: Dies ist die Zeit der Parallelbeschäftigung der Frau XXXX (Z1) von 07.01.2008 bis 31.12.2008).

BehV: Ausgehend von der Aussage der MP und der Aussage der Z1 sind wir von einer vollversicherungspflichtigen Tätigkeit ausgegangen.

Periode4: (R merkt an, dass die MP ab 03.04.2009 zunächst von Herrn XXXX (genau von 03.04.2009 bis 15.10.2009 und später von Herrn XXXX - ab Nov. 2009 - unterstützt wurde;)Festgehalten wird, dass die anwesenden Parteien zu den Anmerkungen des R sowohl hinsichtlich des Zeitraumes als auch hinsichtlich der genannten Personen als unstrittig qualifiziert werden.

Periode5: (R merkt an: Dies ist der Zeitraum ab November 2009 - Anwesenheit des Z2 - bis Ende 2010).

Festgehalten wird, dass die anwesenden Parteien zu den Anmerkungen des R sowohl hinsichtlich des Zeitraumes als auch hinsichtlich der genannten Person als unstrittig qualifiziert werden.

BehV: Die Aussagen der MP und des Z2 haben uns dazu veranlasst, dass wir zu einer vollversicherungspflichtigen Beschäftigung der MP gekommen sind. Die Arbeitsaufzeichnungen bzw. Anwesenheits-Aufzeichnungen wurden von uns bei der Beurteilung als nicht wesentlich erachtet.

R: Mit welchem Beschäftigungsausmaß und welcher Beitragsgrundlage war Herr XXXX in den jeweiligen Zeiträumen vom BF zur Sozialversicherung angemeldet?

BehV: Die ursprüngliche Meldung des Dienstgebers war die einer geringfügigen Beschäftigung. Von 01.11.2007 bis 15.06.2009 geringfügig beschäftigt gemeldet und dann vom 16.06.2009 bis 31.12.2010 war die Meldung über vollversicherungspflichtig beschäftigt.

R: Wie viele Stunden hätte Herr XXXX (MP) lediglich arbeiten dürfen, anhand der in den Jahren 2007 bis 2010 geltenden Geringfügigkeitsgrenzen und den ermittelten Beitragsgrundlagen um als geringfügig tätig eingestuft werden zu dürfen? Wurde das ermittelt?

BehV: Die Rechnung wurde seinerzeit angestellt. Jedenfalls wird festgehalten, dass mit den der MP zustehenden Lohn gem. dem anwendbaren Kollektivvertrag jedenfalls bei einer Beschäftigung von 20 Stunden von einer vollversicherten Beschäftigung auszugehen ist.

R: D.h.: R fasst noch einmal mit anderen Worten zusammen: Wäre Herr XXXX anhand der ermittelten Beitragsgrundlagen mit 20 Wochenstunden schon über der Geringfügigkeitsgrenze gewesen?

BehV: Ja.

R: Wie nehmen Sie zur Einrede der Verjährung seitens der BF Stellung. Wie ist ihr Rechtsstandpunkt diesbezüglich?

BehV: Ausgehend von der Sachverhaltsdarstellung der MP vom 20.03.2012 und der anschließenden Verständigung des BF und dessen Kenntnisnahme, dass aufgrund der Angabe der Versicherungspflicht der MP gleichzeitig eine Beitragspflicht entstehen könnte und diese ihm bereits im Mai 2012 zugekommen sei, ist aufgrund des Bestimmungen des § 68 keine Verjährung eingetreten. Es gilt dafür die 5jährige Verjährungsfrist.

R: Sie haben meine Fragen vom 19.10.2015 (zu W198 2005383-1/7Z) für mich noch nicht restlos beantwortet, indem Sie zwar den "Kompromiss" für den Zeitraum vom 01.11.2007 bis 15.06.2009 (von geringfügiger Beschäftigung auf Teilzeitbeschäftigung im Ausmaß von 20 Stunden pro Woche) in der Niederschrift (Schlussbesprechung) erklärt haben, aber nicht erklärt haben, warum Sie davon ausgegangen sind, dass die Arbeitsaufzeichnungen der MP unrichtig seien. Eine Erklärung, aufgrund welcher Umstände sie zu diesem Ergebnis kamen -dass die Arbeitsaufzeichnungen unrichtig seien- kann ich Ihrer Antwort nicht entnehmen. Können Sie das heute nachholen?

BehV-Frau XXXX führt für die belang Behörde aus: Die MP hätte eine Excel-Liste mit ihrer Anwesenheit in der Firma vorgelegt. Hr. XXXX hätte jedoch ausgesagt, dass die MP in der Firma anwesend gewesen sei, jedoch nicht für ihn gearbeitet hätte, sondern in der Zeit für seine private Firma tätig gewesen sei. Irgendwann hat der BF den Z1 aufgefordert, Anwesenheitsaufzeichnungen zu führen. Die wurden mir im Zuge der Prüfung vorgelegt. ich habe die beiden Aufzeichnungen verglichen und bin zu der Erkenntnis gekommen, dass die beiden Aufzeichnungen nicht übereinstimmen. Ich bin aber zu der Auffassung gekommen, dass zwar keine 40 Stunden geleistete worden seien, jedoch mehr als für eine geringfügige Beschäftigung gearbeitet wurde, weshalb ich ein vollversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis angenommen habe.

R: Im Bescheid auf Seite 9 wird ausgeführt, dass "nach neuerlicher Prüfung der vorliegenden Unterlagen im November 2013 die wöchentliche Beschäftigungszeit im Zeitraum zwischen 01.11.2007 bis 15.06.2009 unter Heranziehung der gemeldeten Grundlagen auf 40 Stunden angepasst wurde." Sagen Sie (noch einmal??), wie sind Sie -entgegen dem Kompromiss in der Schlussbesprechung- auf die 40 Stunden pro Woche, dh. Vollzeitbeschäftigung, gekommen? R: Ich möchte das nachvollziehen können.

BehV: Das gesamte Aktenmaterial wurde nochmals geprüft. Wir hatten auch noch die Aussagen der MP und haben diese noch einmal einer Würdigung unterzogen und sind von einer Beschäftigung von 40 Stunden ausgegangen und haben somit den in der Schlussbesprechung erzielten "Kompromiss" entsprechend geändert. Dies auch aus dem Hintergrund, dass bei dem "Kompromiss" die MP nicht mitgewirkt hat und dieser "Kompromiss" daher für uns nicht bindend sein konnte.

R: Wurden die vorhandenen Ermittlungsergebnisse (Aussagen DG, DN, Mitarbeiter, Arbeitsaufzeichnungen Z2 und MP) einer neuen Würdigung unterzogen und wurde dabei das Parteiengehör gewahrt?

BehV: Es ist richtig, dass wir die vorhandenen Ermittlungsergebnisse neu gewürdigt haben. Ein Parteiengehör wurde nicht gewährt.

R: Wurden im Zuge der GPLA-Prüfung beim BF auch andere sozialversicherungsrechtliche Ungereimtheiten festgestellt. Wenn ja, welche?

BehV: Ja, es wurden Ungereimtheiten festgestellt. Die Z 1 hat früher zu arbeiten begonnen, als sie angemeldet war. Wir haben auch noch zwei Honorarnoten in der Buchhaltung entdeckt, und sind wir auch diesbezüglich von einer versicherungspflichtigen Beschäftigung ausgegangen. Diese Honorarnoten waren von zwei Kameraassistenten.

R: Gab es hinsichtlich der vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen des Herrn XXXX und des Herrn XXXX eine Meinungsänderung im Laufe des Verfahrens, was die Glaubwürdigkeit und Bewertung anlangt?

BehV: Es hat eine Meinungsänderung gegeben und ist die belangte Behörde zur Auffassung gelanpt, dass die Arbeitsauffassungen sowohl der MP und auch des Z2 nicht verwertbar sind. Wir haben für die Beurteilung der vollversicherungspflichtigen Beschäftigung andere Beweismittel herangezogen.

R: Wurden im Zuge der GPLA einige sozialversicherungsrechtliche Meldungen des BF richtiggestellt? Bei der Anstellung von Frau XXXX (Z1) wurde der Beginn der Pflichtversicherung richtig gestellt, Anmeldungen von zwei Dienstnehmern (XXXX XXXX und XXXX) wurden überhaupt erstmals vorgenommen. Ist das richtig?

BehV: Es wurden drei zusätzliche Meldungen zu Sozialversicherung erstattet, bzw. was den Versicherungsbeginn (Z1) betrifft, geändert.

Zeugenbefragung.

Die Zeugin XXXX (Z3) (in weiterer Folge: Z3) wird in den Zeugenstand gerufen (ca. 11:40Uhr).

Die Zeugin Z3 wird gemäß § 17 VwGVG iVm. § 49 AVG belehrt und gemäß § 50 AVG ermahnt, die Wahrheit anzugeben sowie wird auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gemäß § 49 Abs. 5 AVG und § 50 AVG aufmerksam gemacht. Der Zeugin Z3 wird insbesondere auch gemäß § 50 AVG auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage aufmerksam gemacht.

Es erfolgt eine Belehrung über die Geldendmachung von Kosten als Zeuge (§ 26 VwGVG) AVG).

R: Wie lange arbeiten Sie schon bei der belangten Behörde?

Z3: Seit 02.01.2009. Vorher war ich seit 1991 bei der KGKK beschäftigt. Ich war sozialversicherungsrechtlich auch bei der KGKK mit schon mit der Feststellung von sozialversicherungspflichtigen Verhältnissen beschäftigt.

R: Was ist Ihre Aufgabe bei der belangten Behörde, WGKK? Welche Stellung (Sachbearbeiter, Leitungsfunktion,..) haben Sie?

Z3: Ich bin GPLA-Prüferin. Bei uns gibt es keine Leitungsfunktion, wir sind im Team tätigt. Ich bin jetzt gegenwärtig bei mit der Großbetriebsprüfung tätigt. Das mache ich seit 2 1/2 Jahren.

R: Dh. diese Art der Prüfung, Ermittlung des Ausmaßes der Beschäftigung wie im beschwerdegegenständlichen Fall, war für Sie nicht neu?

Z3: Überhaupt nicht. Es war für mich schon länger eine Routine-Arbeit.

R: Bitte schildern Sie uns, wie es dazu kam, dass beim BF eine GPLA-Prüfung durchgeführt wurde.

Z3: Es kam zur Prüfung, weil die MP bei der WGKK vorgesprochen hat und vorgebracht hat, dass die gemeldeten Versicherungszeiten nicht mit dem übereinstimmen, was sein tatsächliches Beschäftigungsausmaß ergeben hätte. Bei uns in der belangten Behörde ist es üblich, dass sobald der Innendienst eine entsprechende Beurteilung nicht vornehmen kann, kommt es dann zu einer GPLA-Prüfung

R: Sie haben seinerzeit auch die Schlussbesprechung nach dem Abschluss der GPLA beim BF geleitet. Ist das richtig?

Z3: Ja.

R: Können Sie erklären, wie es zu dem "Kompromiss" (vgl. Seite 2 der Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß 3 149 Abs. 1 BAO) hinsichtlich der Zeit vom 01.11.2007 bis 15.06. 2009 gekommen ist?

Z3: Für mich war klar, dass MP nicht geringfügig beschäftigt war. Ich konnte aber keine 40 Stunden feststellen, da ich diese nicht belegen konnte. Aus diesem Grund ist es seinerzeit mit der damaligen steuerrechtlichen Vertretung des BF, Hrn. Dr. XXXX, zu diesem in der Schlussbesprechung genannten "Kompromiss" gekommen.

R: War der BF bei der Schlussbesprechung anwesend. Hat er diesen Kompromiss persönlich zugestimmt oder seine damalige steuerliche Vertretung?

R: Sowohl die Z3 als auch der BF versuchen sich zu erinnern, letztlich kommen sie zu der übereinstimmenden Meinung, dass der BF bei der Niederschrift nicht anwesend war und hat diesem "Kompromiss", die damalige steuerliche Vertretung zugestimmt.

R: Ich möchte jetzt die vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen des Herrn XXXX (MP) und die Anwesenheitsaufzeichnungen des Herrn XXXX (Z2) besprechen. Welchen Zeitraum betrafen diese Aufzeichnungen jeweils?

Z3: Z2 hat Aufzeichnungen vom April 2010 bis Ende 2010 gemacht, der MP hat Aufzeichnungen für den gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum vorgelegt. Für mich waren die Aufzeichnungen der MP deswegen nicht relevant, da sie nicht vom BF gegengezeichnet und für mich daher nicht verwertbar waren.

R: Sie hielten in Ihrer Prüfung fest, dass die Arbeitsaufzeichnungen des Herrn XXXX und des Herrn XXXX ab April 2010 voneinander abweichen, sodass Sie die des Herrn XXXX als nicht glaubwürdig qualifiziert haben. Warum haben Sie den Aufzeichnungen des Herrn XXXX (Z2) mehr Glauben geschenkt, weil Sie in der Schlussbesprechung bei den Feststellungen auf Seite 2 festhalten, dass "davon auszugehen ist, dass die Arbeitsaufzeichnungen des Herrn XXXX (MP) unrichtig sind?

Z3: Wenn eine dritte Person aufzeichnet, sind diese als glaubwürdiger zu bewerten, als wenn sie von einem DG oder DN stammen. Hinzu kam, dass der Z2 ein Freund der MP war und ich keinen Anlass sah, seinen Aufzeichnungen zu misstrauen. Warum sollte er seinem Freund schaden. Es gab noch einen Grund, warum ich nicht von einer 40 stunden-Beschäftigung ausgegangen bin. Ursprünglich war die MP alleine im Geschäft, hat in diesem Zeitraum Kassabuch, Kundenberatung und was sonst noch nötig war gemacht. Hat später eine Sekretärin zur Unterstützung erhalten. Später noch einen Kollegen, so dass es mir unglaubwürdig erschien, dass er weiter 40 Stunden für den BF tätig gewesen sei, wie er es zu Beginn war. Ich habe mir auch die Umsätze angeschaut und haben sich diese nicht in dem Ausmaß entwickelt, dass von einer 40 Stunden Beschäftigung aufgrund der nunmehrigen Unterstützung der MP auszugehen war.

R bietet dem BFV, der MP und der belangten Behörde Gelegenheit

Fragen an die Z3 zu stellen:

MP: Sie haben zu Protokoll gegeben, dass die Z1 nur im Jahr 2008 im Geschäft war und der Z2 erst ab November 2009. Somit waren diese nicht durchgängig gleichzeitig im Geschäft und konnten mich nicht gleichzeitig entlasten.

Der BF bringt vor: Es soll nicht übersehen werden, dass auch ich im Geschäft mitgearbeitet habe und insofern die MP auch durch mich entlastet war. Deswegen bin ich auch der Meinung, dass die MP nicht 40 Stunden beschäftigt war. In der unstrittigen ersten Phase der Beschäftigung wurde die MP von mir eingeschult und war deswegen seine ganztägige Anwesenheit erforderlich.

BFV an Z3: Haben Sie jemals den BF im Rahmen Ihrer Ermittlungstätigkeit bzw. Beweisaufnahme dazu befragt, ob die MP alleine im Geschäft gewesen ist im Zeitraum vom 01.11.2007 bis 15.06.2009? Wurde dem BF die Möglichkeit gegeben, sich zu den Behauptungen der MP zu äußern?

Z3: Ob ich dem BF konkret diese Frage gestellt habe, kann ich jetzt nicht mehr sagen. Ich ließ dem BF den Arbeitsablauf der letzten Jahre schildern und habe dies auch mitgeschrieben. Diese Niederschrift hat der BF durchgelesen, unterschrieben und erhalten.

Die Verhandlung wird um 12:10 Uhr unterbrochen und um 12:20 Uhr.

Beginn der Befragung des BFV:

R legt dem BFV die aufgetragene Stellungnahme der belangten Behörde in OZ 12 vom 09.11.2015 zur Stellungnahme vor. Diese konnte aufgrund der zeitlichen Nähe zur heutigen mündlichen Verhandlung nicht mehr rechtzeitig in PG geschickt werden. Daher bietet der R dem BFV jetzt die Gelegenheit (oder allenfalls später im Rahmen der Einvernahme des BFV) eine Stellungnahme zu OZ 12 dazu abzugeben.

BFV verweist auf die Aussage zu Beginn der Verhandlung.

R: Der BF ist auch bei der Finanz angezeigt worden. Mich interessiert, wie die Finanz ihre Prüfung (nach einer entsprechenden Anzeige) beim BF abgeschlossen hat. Gibt es dazu schon rechtskräftige Bescheide, beispielsweise rechtskräftige Lohnsteuerbescheide?

BF: Ich hatte eine Betriebsprüfung, die Jahre wurden sorgfältig geprüft. Es gibt einen Bescheid, dass die Sache eingestellt wurde. Es konnten keinerlei Unregelmäßigkeiten festgestellt werden. Ich habe von der Betriebsprüfung gesprochen.

BehV: Die Lohnsteuerprüfung wurde von uns im Rahmen der Versicherungsprüfung mitgebracht und wurde entsprechend dem sozialversicherungspflichtigen Prüfergebnis festgestellt. Aufgrund des im Steuerrecht geltenden Zufluss-Prinzip, kam es zwar zu einer Nachzahlung von "geringfügig" auf 20 Stunden. Die sozialversicherungsrechtliche Prüfung geht vom Anspruchslohnprinzip aus.

R: Was wollen Sie (oder wollen Sie) auf die Ausführungen der BehV und der Z3 replizieren? Wenn möglich, halten Sie sich bitte an die Periodenbetrachtung der belangten Behörde.

BFV: Periode 1 ist unstrittig.

Periode1: (R merkt an: Dies ist die unstrittige Zeit von 01.05.2007 bis 31.10.2007).

Periode2: (R merkt an: Dies ist die strittige Zeit von 01.11.2007 bis 07.01.2008, in der eine versicherungspflichtige Tätigkeit bestritten wird).

BFV: Wir sind der Ansicht, dass die MP Arbeiten ausgeführt hat, die einer geringfügigen Beschäftigung entsprechen. Wir meinen damit, dass es aufgrund der Stundeanzahl und der inhaltlich erbrachten Leistungen vorlag. Die MP war in diesem Zeitraum lediglich als Ersatzkraft tätig.

Periode3: (R merkt an: Dies ist die Zeit der Parallelbeschäftigung der Frau XXXX (Z1) von 07.01.2008 bis 31.12.2008).

BFV: Die MP war in diesem Zeitraum ebenfalls geringfügig beschäftigt, aus den gleichen bereits erwähnten Gründen. Er war in diesem Zeitraum lediglich eine Ersatzkraft im Fall der Abwesenheit des BF. Die MP ging in diesem Zeitraum Großteils seiner privaten Tätigkeit in den Geschäftsräumen des BF nach.

Periode 4 und Periode 5: (R merkt an, dass die MP ab 03.04.2009 zunächst von Herrn XXXX (genau von 03.04.2009 bis 15.10.2009 und später von Herrn XXXX - ab Nov. 2009 - unterstützt wurde;)

BFV: Für den Zeitraum 01.01.2009 bis 15.06.2009 war die MP geringfügig beschäftigt, beim BF. Er hat auch das diesbezügliche Arbeitzeitlimit eingehalten. Die diesbezüglichen Arbeitszeitlimits waren 10 Wochenarbeitsstunden. Mit 16.06. 2009 bis 31.12.2010 wurde die MP auf eine halbtägige Beschäftigung umgemeldet, welche 19,25 Wochenstunden entspricht, wobei anzumerken ist, dass die MP die letzten zwei Monate des genannten Kalenderjahres dem Betrieb des BF völlig abwesend geblieben ist und keinerlei Arbeiten verrichtet hat.

R: Aus dem vorliegenden Verwaltungsakt sind Aussagen von verschieden Personen enthalten, die für den BF zu unterschiedlichen Zeiträumen tätig waren. R verweist auf die Aussagen des Herrn XXXX XXXX vom 29.10.2009. Er wurde vom BF aufgenommen und es wurde zwischen dem BF und ihm - ganz genau gleich wie auch der MP - ein Nettomonatslohn von € 1300,- vereinbart. Tatsächlich sei ihm jedoch immer nur teilweise der Lohn auf sein Konto überwiesen worden. Auch die Arbeitszeiten waren fast ident wie bei der MP. Herr XXXX XXXX sagte auch aus, dass er fristwidrig gekündigt worden sei. Er hätte auch festgestellt, dass er mit einem zu geringen Lohn zur Sozialversicherung gemeldet gewesen sei. Das sind jetzt mit der MP schon zwei Personen, die behaupten, dass sie der BF nicht ordnungsgemäß bei der Sozialversicherung gemeldet hätte. Bitte nehmen Sie dazu Stellung.

BF führt aus: Zu Frau XXXX und die verspätete Meldung führe ich aus, dass die mit unseren Weihnachtsferien zusammenhängt von 23.12 bis 07.01. gedauert haben, und ich sie daher erst mit 07.01. angemeldet habe. Sie konnte auch ab 01.Jänenr keine Tätigkeit für mich verrichten, da das Geschäft bis 07.01. geschlossen war.

Zu Hrn. XXXX führe ich aus, dass er ein Betrüger ist und ich zu dessen Aussagen gar nichts sagen will. Die Bewerbungsunterlagen von Hr. XXXX waren gefälscht, er hatte keinerlei Vorerfahrung für mein Geschäft. Er hat sich unter falschen Voraussetzungen bei mir ein Dienstverhältnis erschlichen. Ich bin erst auf seine mangelnden Qualifikationen gekommen, als ich Hrn. XXXX mit fototechnischen Dingen beauftragt habe.

BehV stellt richtig, dass die Anmeldung der Z1 mit 09.01.2008 vom BF war. Z1 jedoch ausgesagt hat, dass sie bereits am 07.01. beim BF zu arbeiten begonnen hat. Aus diesem Grund wurde dann die Anmeldung richtig gestellt und um zwei Tage vordatiert. Die Ausführungen des BF hinsichtlich der Weihnachtszeit sind in diesem Zusammenhang daher nicht relevant. Festgehalten wird, dass der 07.01. ein Montag, also ein normaler Wochenarbeitstag.

BF: Ich war ein Ein-Mann-Betrieb und habe mit den administrativen Tätigkeiten nicht viel zu tun. Ich habe daher die Z1 beauftragt, ihre Anmeldung selbst vorzunehmen und sie hat sich, aufgrund meiner Anweisung am 08.01. am Abend selbst angemeldet.

R: Wieso wurde weder mit Herrn XXXX (MP), noch mit Frau XXXX (Z1), noch mit Herrn XXXX, noch mit Herrn XXXX (Z2) ein schriftlicher Dienstvertrag abgeschlossen?

BF: Wir haben bis jetzt mit niemanden einen schriftlichen Dienstvertrag abgeschlossen. Es gibt dafür keinen bestimmten Grund.

R: Wurden den genannten Dienstnehmern Dienstzettel übergeben?

BF: Es wurden monatlich an jeden persönlich Lohnzettel ausgehändigt.

R: Wurde das deswegen gemacht, damit kein Nachweis hinsichtlich des Lohnes und damit der richtigen Sozialabgaben und Steuern vorliegt? Wenn nicht, dann erklären sie mir den Grund? R verweist auf die Bestimmungen des Arbeitsrechts, wonach nach Abschluss des Arbeitsvertrages dem AN ein Dienstzettel oder Dienstschein auszufertigen ist. Dieser hat wesentliche Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsvertrag zu beinhalten (vgl § 2 AVRAG, § 6 AngG, § 2 JournalistenG etc). Neben Namen und Anschrift des AG und des AN hat der Dienstzettel typischerweise Angaben über den Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses, Dauer der Kündigungsfrist, den Kündigungstermin, den gewöhnlichen Arbeitsort, die Normalarbeitszeit sowie eine allfällige Einstufung in ein generelles (Lohn) Schema, die vorgesehene Verwendung, den Gehalt, das Ausmaß des jährlichen Erholungsurlaubs ua zu enthalten. Seit 1. 8. 2004 besteht eine Dienstzettelpflicht auch für freie DN (§ 1164a ABGB)

BF: Ich habe nicht solche Absichten. Ich habe zu meinen Mitarbeitern ein gutes Verhältnis. Keinesfalls mache ich das deswegen, um Steuern oder sozialabgeben zu "sparen".

R: Wurden im Zuge der GPLA Prüfung wurden einige sozialversicherungsrechtliche Meldungen des BF richtiggestellt? Bei der Anstellung von Frau XXXX (Z1) wurde der Beginn der Pflichtversicherung richtig gestellt, Anmeldungen von zwei Dienstnehmern (XXXX XXXX und XXXX) wurden überhaupt erstmals vorgenommen. Stimmt das?

BF: Ja, das ist richtig. Hinsichtlich der nachträglichen Anmeldung der Kamera-Assistenten halte ich fest, dass ich im guten Glauben war. Beide haben erklärt, dass sie einen Gewerbeschein hätten. Dies dürfte sich im Zuge der Prüfung als unrichtig herausgestellt haben, weshalb sie in die Sozialversicherungspflicht einbezogen wurden. Ich wollte damit nicht meiner Sozialversicherungspflicht entgehen.

R: Das sind doch Dinge, die nicht gerade für die "Sorgfaltslosigkeit" des BF in sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten sprechen. Wollen sie dazu etwas sagen?

BF: Ich kann es nicht mehr ändern. Ich sehe es nicht so, muss es aber akzeptieren.

R: Wie sind die Geschäfte des BF seinerzeit - d.h. im gesamten Beschwerdegegenständlichen Zeitraum - gelaufen? Gab es da Unterschiede? Ging das Geschäft manchmal gut und dann wieder schlecht, oder musste der BF immer "kämpfen"?

BF: Mein Hauptgeschäft ist die Filmproduktion und habe ich das Geschäft als Nebentätigkeit geführt. Es war dies nicht meine Haupteinnahmequelle. Aus den Gewinnen der Filmproduktion habe ich das Geschäft finanziert. Das Geschäft war zu diesem Zeitpunkt nicht lukrativ.

R: Kann es sein, dass der BF aufgrund der wirtschaftlichen Situation Sozialabgaben und Steuern zu "optimieren" versuchte? R verweist auf die Aussage der Z1 vor den Finanzbehörden.

BF: Nein, definitiv nicht.

R: Ist es richtig, dass der Herr XXXX (MP) ursprünglich als Geschäftsführer beim BF beschäftigt war?

BF: Nein, es gibt bei uns keinen Geschäftsführer, das bin nämlich ich. Wir haben bis heute keinen Geschäftsführer im Einzelhandel. Wir haben nur Verkäufer, die die Waren verkaufen. Es kam zur Kündigung der MP mit entsprechenden Dienstzeugnis. In diesem war vermerkt, dass der MP als Verkäufer tätig war. Die MP hat mich später auf die Ausstellung eines Dienstzeugnisses geklagt und wurde ich verpflichtet seine Tätigkeit als die eines "Geschäftsführers" zu bezeichnen. Ich kann mich nicht mehr erinnern, von wem ich diese Verpflichtung bekommen habe.

R: Der BF wird aufgetragen, die entsprechende Verpflichtung des Arbeits- und Sozialgerichtes binnen 10 Tagen vorzulegen.

BF: stellt richtig: Ich wurde nicht verpflichtet, ein Dienstzeugnis auszustellen, wo die MP als Geschäftsführer bezeichnet ist. Ich musste aber ein Dienstzeugnis ausstellen.

R: Was war der Grund, dass der MP wesentlichen Befugnisse entzogen wurden? R verweist auf die Aussage des Herrn XXXX in seiner Sachverhaltsdarstellung vom Februar 2012.

BF: Der MP hat immer gegen meinen Willen gearbeitet. Deswegen wurde die Zusammenarbeit für mich nicht möglich und habe ihm Befugnisse in meinem Geschäft entzogen.

R: Für mich scheint es unlogisch, dass jemand so weit reichende Geschäftsführungsbefugnisse wie im zur Einsicht vorgelegten Dienstzeugnis hat und dann "nur" geringfügig beschäftigt angemeldet ist. Das Geschäft hatte Öffnungszeiten und die MP war zumeist während dieser Zeit alleine im Geschäft bzw. hatten andere Mitarbeiter, wie Frau XXXX (Z1), andere Aufgaben. Erforderte die Tätigkeit der MP aufgrund seiner umfangreichen Befugnisse und Aufgabe lt. dem zur Einsicht vorgelegten Dienstzeugnis nicht zumindest eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden? Mit anderen

Worten: Eine Geschäftsführertätigkeit und eine Tätigkeit in einem Geschäft mit fixen Öffnungszeiten (Verkaufslokal) und eine bloß geringfügigen Beschäftigung passen für mich nicht zusammen. Wie sehen Sie das?

BF: Ich sehe darin keinen Widerspruch. Im Kalenderjahr 2008 war die Z1 durchgängig vollzeitig beschäftig im Geschäft anwesend und konnte sie daher auch Tätigkeiten der MP übernehmen. Dazu kommt, dass ich zumindest 90% der Öffnungszeiten des Geschäftes im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum anwesend war. Es ist eine geringfügige Beschäftigung der MP daher durchaus plausibel.

R: Gab es in der Firma Überstunden- und Urlaubsaufzeichnungen (Wandübersichtskalender), eine firmeninternen Auflistungen über Lohneinzahlungen und Barübernahmen?

BF: Es gab einen Wandkalender, den hat der MP selbst aufgehängt. Er hat alle Vermerke darauf selbst gemacht. Für mich war das der Notizzettel für den MP.

R: Falls ja: Dieser Wandübersichtskalender wurde dem Gericht bislang nicht vorgelegt. Können Sie diesen heute vorlegen?

BF: Nein.

R: Ich werde heute die Z1 fragen, ob Sie zu der Zeit, in der Sie gemeinsam mit der MP für den BF tätig war, mit Herrn XXXX (MP) liiert war. Bleiben Sie diesbezüglich bei Ihrem bisherigen Vorbringen? R verweist auf die entsprechende Andeutung des BF in seiner niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde gemacht und in der Beschwerde, wo behauptet wurde dass Die Frau XXXX (Z1) die "Freundin" von Herrn XXXX (MP) gewesen sei.

BF: Ja.

R: Was war Ihr Motiv, dass Sie damals auf eine entsprechende Liaison hingewiesen haben? Wollten Sie die Glaubwürdigkeit der Z1 in Frage stellen?

BF: Ja, ich wollte ihre Glaubwürdigkeit in Zweifel stellen. Sie ist befangen.

R: Ich möchte jetzt, die Zeit besprechen, in der Frau XXXX und die MP (XXXX) gemeinsam für den BF gearbeitet haben. Nach der Aktenlage war das im Jahr 2008. Stimmt das, wird das außer Streit gestellt? Wenn nicht das ganze Jahr 2008, welcher Zeitraum, wird außer Streit gestellt?

BF: Ja.

R: Was war der Grund, dass Frau XXXX (Z1) vom BF beschäftigt wurde? Sollte Sie Herrn XXXX arbeitsmäßig entlasten und ihm Arbeit abnehmen oder hatten Sie einen gänzlich anderen Arbeitsbereich?

BF: Sie hat die Sachen gemacht, die die MP nicht machen wollte. Die administrativen Angelegenheiten.

R: Wenn Sie jemanden holen zur Entlastung, der MP dann ist für mich belegt, dass der MP jedenfalls nicht geringfügig beschäftigt war, weil ansonsten keine Notwendigkeit bestünde hatte, dass eine Zusatzkraft angestellt wurde. D.h. von November bis Ende Dezember 2007 scheint für mich keine geringfügige Beschäftigung vorgelegen zu sein. Was wollen Sie dazu sagen?

BF antwortet: Ich bleibe dabei, dass der MP auch im November/Dezember 2007 geringfügig beschäftigt war.

R: Wie war das nach der Beendigung des Dienstverhältnisses der Frau XXXX (Z1) mit 31.12.2008. Hat sich da nicht die Notwendigkeit ergeben, dass der Herr XXXX (MP) auch wieder ihre Arbeiten machen musste? Wenn nicht, wer hat das sonst übernommen?

BF: Der MP konnte nicht die Arbeiten der Z1 machen. Wir haben die Buchhaltung extern vergeben. Die Buchhaltung hat Hr. Dr. XXXX weiter geführt. Auch nach dem Ausscheiden der Z1 hat der MP nicht die Arbeiter der Z1 weitergeführt.

R: Der Herr XXXX behauptet, dass Frau XXXX ihn nur zu einem geringen Teil ersetzt hat, weil Sie mit "privaten Belangen des BF und der Aufarbeitung und "Korrektur" (R verweist auf die Sachverhaltsdarstellung der MP vom Februar 2012) der Rechnungen der Vorjahre beschäftigt war." Stimmen diese Behauptungen?

BF: Nein.

R: Wurden diese Aufzeichnungen über die Anwesenheitszeiten, die Herr XXXX für Sie gemacht hat, jemals vom BF gegengezeichnet in dem Sinne, dass er sie bestätigt/ anerkannt hat. Wenn nein, warum nicht?

BF: Ja, das stimmt. Nein, ich habe keine Notwendigkeit gesehen, diese Aufzeichnungen von der MP gegenzeichnen zu lassen. Wir hatten ja nicht gestritten.

R: R verweist auf § 26 Abs. 1 Arbeitszeitgesetz, wonach der Dienstgeber verpflichtet ist, Aufzeichnungen über geleistete Arbeitsstunden zu führen. Ebenfalls verwiesen wird auf § 42 Abs.3 ASVG, dass für den Fall, dass diese Aufzeichnungen nicht vorgelegt werden, der Versicherungsträger (die belangte Behörde) berechtigt ist, von seinem Recht auf Schätzung Gebrauch zu machen. Hingewiesen wird auch darauf dass, die von Herrn XXXX geführten Arbeitsaufzeichnungen die entsprechende Pflicht des DG nicht ersetzen kann. Wollen Sie dazu etwas sagen?

BFV: Zum jetzigen Zeitpunkt nicht.

Anmerkung des R: Mangelnden Beschäftigungsaufzeichnungen gehen zu Lasten des DG.

R: Im Verfahren ist hervorgekommen (Verweis auf Einvernahme des Z2 durch die belangte Behörde am 19.10.2012), dass der Z2 vom BF angewiesen wurde, Anwesenheitszeiten bezüglich Herrn XXXX (MP) mitzuschreiben. Stimmt das? Was war der Anlass dafür und warum haben Sie das nicht früher schon von Herrn XXXX (MP) selbst verlangt.

BF: Ich wollte Aufzeichnungen haben, wer von den beiden Angestellten wann da war. Es gab zuvor nie Zeiten wo es zwei Angestellte gab und war es daher nicht möglich, einen von den Beiden mit Aufzeichnungen zu beauftragen. Einen darüber hinausgehenden Grund gab es nicht.

R: Falls das stimmt: Herr XXXX (Z2) musste also ab einem bestimmten Zeitpunkt im Auftrag des BF die Anwesenheitszeiten der MP mitschreiben. R hält fest, dass in der Beschwerde der Zeitraum vom 15.06.2009 bis 31.12.2009 genannt wird, in welchen Arbeitszeitaufzeichnungen gemacht wurden. Bleiben Sie bei dieser Behauptung?

BF: Ja, ich bleibe bei dieser Behauptung.

R hält dem BFV die Beilage A) der Beschwerde vor. Laut Beschwerde handelt es sich dabei um die Arbeitsaufzeichnungen des Herrn XXXX (MP). Diese Arbeitsaufzeichnungen beginnen am 12.04.2010. Wie können Sie mir erklären, dass Sie in der Beschwerde auf Seite 4 ausgeführt haben, dass "Herr XXXX (Z2) die tatsächlich geleistete Arbeitszeit des Herrn XXXX (MP) im Zeitraum vom 15.06.2009 bis 31.12.2010 aufgezeichnet hat?"

BF: Unsere Aufzeichnungen beginnen mit 12.04.2010. Den Widerspruch zur Beschwerde kann ich jetzt nicht mehr erklären.

R: Laut Aussage des Herrn XXXX (Z2) vom 19.10.2012, wurde er im "November 2009 eingeschult". Wie konnte er dann schon im Juni 2009 die Anwesenheiten des Herrn XXXX aufzeichnen? Wann hat Herrn XXXX (Z2) jetzt tatsächlich für Sie zu arbeiten begonnen?

BF: Das kann ich heute nicht mehr sagen, da muss ich nachschauen. Der Z2 war vorher nicht bei uns beschäftigt.

R: Auffällig ist für mich auch, dass Herr XXXX in seiner Aussage von Anwesenheitsaufzeichnungen spricht und in der Beschwerde von Arbeitszeitaufzeichnungen gesprochen wird. Das ist begrifflich nicht zwingend dasselbe. Beilage A) deutet auf eine Aufzeichnung von bloßen "Anwesenheiten" hin. Was musste der Z2 genau machen? Was war Ihre genaue Arbeitsanweisung?

BFV: richtig gestellt wird, dass es sich um reine Anwesenheitsaufzeichnungen handelt, und nicht um eine Auflistung von durchgeführten Tätigkeiten.

R: Wieso meinen Sie in der Beschwerde, dass gegen die Glaubwürdigkeit der Arbeitsaufzeichnungen des Herrn XXXX ua. spricht, dass der Arbeitsbeginn und das Arbeitsende immer gleich sind. Ich denke bei einem Geschäft mit fixen Öffnungszeiten ist das durchaus normal, oder nicht?

BFV: Der MP konnte sich die Zeit frei einteilen. Der MP hat dieses Recht auch in Anspruch genommen und aus diesem Grund scheint es unlogisch, dass Arbeitsbeginn und Arbeitsende immer gleich sind.

R: Es wird von Ihnen vorgebracht, dass die MP sehr viele private Dinge im Geschäft während seiner Beschäftigung bei Ihnen gemacht hat. Betrifft das den gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum? Wenn nein, in welchen Zeitraum ist das vorgekommen.

BFV: vor allem in der Zeit der Geringfügigkeit und sonst durchgehend.

R: Bisher sind Sie diesbezüglich über die reine Behauptung nicht hinaus gekommen. Können sie heute Beweise für dieses Vorbringen (vorgebracht wird, es seien Speisekarten, Visitenkarten, Plakate gemacht worden) vorlegen? R merkt an, dass die Zeugen heute diesbezüglich befragt werden.

BFV: Wie soll man das beweisen? Es waren seine eigenen Werke. Da das seine Arbeiten waren, bestand auch keine Veranlassung, dies vom BF zu sammeln und aufzuheben.

R: Als Beweis für die dienstfremden Tätigkeiten des Herrn XXXX verweisen Sie in der Beschwerde auf die "E-Mail- Korrespondenz" des Herrn XXXX (MP). Warum haben Sie diese nicht schon in der Beschwerde mit beigelegt. Wo ist dieser Beweis (bislang keine E-Mail-Korrespondenz beigelegt!!)?

BFV: die angesprochene E-Mail Korrespondenz kann nicht vorgelegt werden. Zum Beweis dafür, dass die MP auch dienstfremde Tätigkeiten gemacht hat, im erheblichen Ausmaße, auf ein E-Mail vom 12.11.2010 verwiesen, welches als Beilage./I der heutigen Verhandlungsniederschrift angeschlossen wird.

Zur Erläuterung: Die Beschwerde endet mit Beilag./F, im ergänzenden Vorbringen wurde Beilage./H vorgelegt und erklärt sich daraus die Beilage./I.

R: Sie bringen in der Beschwerde vor, dass Herr XXXX in den Geschäftsräumlichkeiten des BF "eigene Kunden" empfangen hätte. Bislang haben Sie weder die Anzahl dieser Kunden, noch die Namen dieser Kunden genannt. Sie berufen sich diesbezüglich auf die Aussagen der Frau XXXX(Z1) und von Herrn XXXX (Z2). Laut deren Aussagen ergibt sich ein reger privater Kundenverkehr der MP aber keineswegs (Z1 sagt, dass "einmal" ein Kunde da war; Z2: "es kam schon vor, dass MP private Mails erledigt hat"). Der BF war zudem kaum im Geschäft. Wie kommen Sie zu dieser Behauptung?

BFV: Der BF hat dazu direkte Beobachtungen gemacht und möchte diesbezügliche Angaben machen.

BF: Ich habe diese Beobachtungen gemacht. Es haben Friseure Visitenkarten abgeholt, für ein türkisches Geschäft hat er die gesamten Speisekarten gemacht, auch die Produktfotos für das Lokal, er hat auch Unterwassermodels vermittelt, die waren ebenfalls im Geschäft. Ich hatte grundsätzlich nichts gegen diese Tätigkeiten. Ich hatte sehr wohl etwas dagegen, dass diese Arbeitszeit mir zugerechnet wurde.

R: Falls Beweise für dienstfremde Tätigkeiten des Herrn XXXX angeboten werden sollten: Können Sie diese dienstfremde Tätigkeiten nachvollziehbar quantifizieren.

BFV: Es kann aufgrund der lang zurückliegenden Zeit nicht mehr angegeben werden. Es wäre unglaubwürdig.

R: Wenn der Herr XXXX so viele dienstfremde Tätigkeiten gemacht hat, warum hat der BF dann nicht sofort disziplinäre Sanktion verhängt, oder sich gleich von ihm getrennt? Oder war ihm ein gewisses Ausmaß an dienstfremden Tätigkeit sogar gestattet?

BFV: Da ist richtig. Dienstfremde Tätigkeiten waren ihm in einem gewissen Maß gestattet. Allerdings nicht, wie schon ausgeführt als Arbeitszeit für den BF.

R: Wir haben heute schon gehört, dass der BF Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß 3 149 Abs. 1 BAO) bereits einem"Kompromiss" (20 Stunden pro Woche) hinsichtlich der Zeit vom 01.11.2007 bis 15.06. 2009 zugestimmt hat. Bleiben Sie daher trotzdem dabei, wie Sie in Ihrer Beschwerde ausführen, dass Herr XXXX vom 01.11.2007 bis 15.06.2009 lediglich geringfügig beschäftigt war?

BFV: Wie bereits ausgeführt, war dies ein Entgegenkommen der außergerichtlichen Einigung. Diese 20 Stunden haben keinen realen Hintergrund gehabt, in dem Sinn, dass diese Stunden für den BF tatsächlich geleistet wurden. Er hatte lediglich den Grund einer Streitvermeidung.

R: Sie haben vorgebracht, dass der Herr XXXX nie mit Waren aus dem Geschäft des BF bezahlt wurde. Spricht nicht der vorgelegte Vergleich vor dem BG XXXX gegen diese Behauptung, weil der Herr XXXX nicht den gesamten klagsgegenständlichen Betrag an den BF zahlen musste?

BFV: Wir bleiben bei unseren Ausführungen. Der Vergleich war nur einen einmalige Lösung in dieser Richtung. Der MP hat nur einmal ein Gehäuse statt seiner Entlohnung erhalten.

R: Zu Ihrem Antrag auf Kostenersatz wird festgehalten, dass ein Kostenersatz in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgesehen ist.

R: Auch in der Kündigung wird davon gesprochen, dass "der noch offene Betrag mit der Bestellung des Subal- Gehäuses abgerechnet wird".

BFV: Gemeint war, während des aufrechten Dienstverhältnisses ist der MP niemals mit Sachen bezahlt worden. Es war dies eine einmalige Sache mit diesem Subal-Gehäuse. Es war keineswegs so, dass der MP öfter mit Waren bezahlt wurde.

Festgehalten wird, dass die Z3 (BehV) die Verhandlung um 14:21 Uhr verlässt.

Beginn der Einvernahme der mitbeteiligten Partei (MP), Herrn XXXX

XXXX:

R: Was Sie mir erklären müssen ist der Umstand, dass Sie erst ca. 1 1/2 Jahre, nachdem Sie beim BF zu arbeiten aufgehört haben (Kündigung vom 12.11.2010, Vorsprache bei der WGKK am 20.03.2012), zur WGKK gegangen sind und angegeben haben, dass Sie von 02.05.2007 bis 31.12.2010 für den "Herrn XXXX" (BF) "Vollzeit gearbeitet" hätten. Wieso sind Sie nicht sofort nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zur WGKK gegangen?

MP: Ich wollte keinen Streit. Offen stand noch das eben erwähnte Gehäuse. Die Auslieferung dieses Gehäuses erfolgte erst Mitte 2011, ich wollte vorher keine Handlungen gegen den BF setzen. Für mich wäre alles abgeschlossen gewesen. Das Gehäuse hatte ich. Es ergab sich nur ein Problem. Es gab eine Rechnung des BF, dass dieses Gehäuse nicht bezahlt sei. Ich habe danach auch nicht sofort etwas unternommen bei der WGKK. Ich wollte zunächst eine einvernehmliche Lösung bezüglich der Rechnung für dieses Gehäuse mit dem BF und habe ich versucht mit dem BF diesbezüglich Kontakt aufzunehmen, mittels mehrfachen eingeschriebenen Briefen. Es kam keine Reaktion. Infolge habe ich versucht über die AK, den Konsumentenschutz, wegen dieser Rechnung etwas zu unternehmen. Die Antworten haben sich über Wochen hingezogen. Aus all diesen Dingen hat es sich ergeben, dass ich erst am 20.03.2012 eine Sachverhaltsdarstellung bei der belangten Behörde gemacht habe. Es ging mir um diese Rechnung. Die WGKK interessiert sich für diese Rechnung nicht. Die WGKK hat sich um die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung meiner Beschäftigung beim BF zu kümmern.

R: Was haben Sie nach Ihrer Beschäftigung beim BF beruflich gemacht und was machen Sie gegenwärtig beruflich?

MP: Ich habe mich danach zum Fotographen ausbilden lassen und habe ich nun die Möglichkeit als Berufsfotograph zu arbeiten. Ich habe beim Gewerbeamt einen Antrag gestellt. In der Ausbildungsphase war ich beruflich nicht tätig, ich war in dieser Zeit arbeitslos.

R: Sie haben am 20.03.2012 ausgesagt und das auch unterschrieben, dass das Dienstverhältnis "nur schriftlich vereinbart wurde" und Sie auch später nie einen Arbeitsvertrag erhalten hätten". Das ergibt für mich keinen Sinn und ist widersprüchlich. Wie ist das jetzt wirklich gewesen? Gab es einen schriftlichen Vertrag, gab es eine schriftliche Vereinbarung hinsichtlich des Lohnes?

MP: Es ist offenbar unrichtig protokolliert worden. Die beiden Aussagen ergeben gegenübergestellt keinen Sinn. Es muss sich bei dem Wort "nur" um "nicht" handeln.

R hält fest, dass ein Protokollierungsfehler seitens der belangten Behörde vorliegt. Es gab weder eine schriftlichen Arbeitsvertrag noch eine schriftliche Vereinbarung bezüglich des Lohnes.

R: Wurde Ihnen ein Dienstzettel übergeben?

MP: Nein.

R: Sie haben damals weiter ausgesagt, dass Sie "sämtliche Lohnauszahlungen bis auf € 1700,- vom BF erhalten hätten. Der Lohn sei Ihnen teilweise auf Ihr Konto überwiesen worden, teilweise in bar ausgezahlt worden. Bei Barauszahlungen hätten Sie einen Beleg unterschreiben müssen. Eine Kopie der Belege hätten Sie nur selten erhalten. Die Kopien hätten Sie Ihrem Anwalt übergeben." Welchem Anwalt haben Sie diese Belege gegeben? Nennen Sie mir dessen Namen.

MP: Ich habe diese meinem Vertreter Mag. XXXX übergeben. Sie sollten mittlerweile auch bei der belangten Behörde sein.

R hält fest, dass der MP ein Konvolut an Zahlungsbelegen mithat. Das Gericht erhält dieses Konvolut in elektronischer Form im Anschluss an die Verhandlung. Es wird von einem Stig der MP auf den Rechner des Gerichtes übertragen werden.

MP bringt weiter vor, dass er diese Belege der WGKK bereits einmal übergeben hat.

R hält fest, dass die Parteien die Belege der MP ins Parteiengehör geschickt bekommen mit der Gelegenheit zu einer Stellungnahme. Die Frist zur Stellungnahme wird knapp bemessen werden und den Zeitraum von einer Woche nicht überschreiten.

R: Sie haben im Februar 2012 eine sehr umfangreiche und detaillierte "Sachverhaltsdarstellung bezüglich Ihres Angestelltenverhältnisses bei XXXX, Inhaber XXXX XXXX, XXXX" gemacht. Bleiben Sie bei dieser Sachverhaltsdarstellung, oder wollen Sie etwas ändern, richtig stellen oder hinzufügen?

MP: Nein.

R: Sie haben in dieser Sachverhaltsdarstellung ausgeführt, dass Ihre "Überstunden- und Urlaubsaufzeichnungen (Wandübersichtskalender), die firmeninternen Auflistungen auch über ihre Lohneinzahlungen und Barübernahmen nach und nach verschwunden seien. Sie hätten nur die Aufzeichnungen von den letzten Monaten privat kopieren können". Was vermuten Sie, dass diese Belege hin verschwunden sind?

MP: In den letzten Wochen war ich viel im Zeitausgleich. Es wurde im Büro viel umgebaut. Im Zuge dessen waren meine Unterlagen nicht mehr auffindbar. Es waren nicht so wichtige Unterlagen. Diese Zettel wurden von mir erstellt und waren diese auch nicht vom BF gegengezeichnet.

MP führt aus, dass er fast immer das Geschäft auf- und zugesperrt hat. Dies betrifft nicht den gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum. Das war aber nur bis zum Sommer 2010 der Fall, weil ich danach Urlaubsansprüche und Zeitausgleichsansprüche abgebaut habe. Hinsichtlich der Beschäftigungszeiten wird auf das Vorbringen in der Sachverhaltsdarstellung verwiesen.

R: Sie haben in der SV-Darstellung ausgeführt, dass Sie gegen Ihren Kollegen XXXX eine Klage eingereicht hätten. Worum ging es dabei und wie ist dieses Verfahren ausgegangen und haben Sie allenfalls ein Urteil mit. Das Gericht erhält diese Urteil in elektronischer Form ,dieses Konvolut in elektronischer Form im Anschluss an die Verhandlung. Es wird von einem Stig der MP auf den Rechner des Gerichtes übertragen werden.

MP: Es war ein peinliches Missverständnis. Hr. XXXX ist ein Italiener und sehr stolz. Er hat auf meine Anfragen, warum er das geliehene Geld nicht zurückzahlt, nicht geantwortet. In weiterer Folge hat Hr. XXXX sehr wohl eine Aussage gemacht und gemeint, dass er das Geld nicht zurückzahlen brauche, da es sich um seinen Gehalt handeln würde. Ich habe ihn geklagt.

Der MP bringt vor, dass das BG im 19. Bezirk festgestellt hätte, dass Hr. XXXX beim BF angestellt gewesen sei, das geliehene Geld daher ihm zustehen würde. Ich habe dieses Geld Hrn. XXXX gegeben, als seinen Lohn, obwohl ich dazu keinen Auftrag vom BF dazu hatte.

R: Ich bin sehr interessiert, was sie mit den "Betrügereien" in Ihrer Sachverhaltsdarstellung gemeint haben, an denen Sie nach Ihren Ausführungen nie teilgenommen haben. R erteilt eine Belehrung hinsichtlich des Begriffs der Beitragstäterschaft und seine Rolle beim BF als Geschäftsführer.

MP: Es wurden alle paar Monate Barrechnungen nach Griechenland verrechnet. Ich war angewiesen, Bareinnahmen nicht mit ausgeführter Rechnung sondern mit Kassa-Bon zu bestätigen. Diese wurden teilweise zusammengefasst und an die griechische Firma XXXX als Rechnung weitergeleitet. Es wurden auf diese Weise Rechnungen fingiert. Ich habe das nur beobachtet. Diese Vorgänge wurden vom BF selbst ausgeführt.

R: Vom BF wird vorgebracht, dass Sie sehr viele private Dinge im Geschäft während ihrer Beschäftigung bei Ihm gemacht hätten. Stimmt das?

MP: Viele nicht, es kam vor, Viele waren es nicht. Ich behaupte, dass es sich auf 20 Minuten pro Monat beschränkt hat. Ich habe öfters Unterwasser-Fotographen eingeladen, um das Geschäft kennenzulernen. Es war das, was der BF heute gemeint hat, dass öfters Models dagewesen sein. Ich habe mit diesen Tätigkeiten keine privaten Dinge erledigt, sondern im Wesentlichen Werbung für das Geschäft gemacht.

MP legt dem Gericht ebenfalls in elektronische Form im Anschluss an die Verhandlung vor: seine Einkommensteuerbescheide für die Kalenderjahre 2008/2009. MP erklärt, dass aus diesen Einkommensteuerbescheiden erkennbar wird, dass er 2005/2006 gute Umsätze in 5stelligen Beträgen hatte. 2007 nur mehr Euro 4.000,-- im Jahr 2008/2009 weniger als Euro 400,---. Der MP legt dieses zum Nachweis dafür vor, dass er in der beschwerdegegenständlichen Zeit keine nennenswerte Umsätze hatte und daher auch der Einwand des BF, dass er sehr viele dienstfremde Tätigkeiten gemacht hätte, nicht richtig seien könne.

BF: Das belegt für mich nicht, dass er keine dienstfremden Tätigkeiten gemacht hat, weil ich behaupte, dass er vieles "schwarz" gemacht hat.

MP: Ich streite nicht ab, dass ich neben meiner Beschäftigung für den BF auch private Aufträge ausgeführt habe. Allerdings nicht in größeren Ausmaß als im Einkommensteuerbescheid festgehalten und habe ich auch keine "Schwarzarbeiten" gemacht. Ich habe sämtliche privaten Aufträge bei mir zu Hause gemacht. Die Übergabe der Arbeiten fand fallweise im Geschäft des BF statt. Allerdings hat diese Übergabe kaum 2 Minuten gedauert. 2007 kam das noch öfter vor, ca. einmal bis zweimal pro Woche. 2008 ist das vielleicht zweimal im Monat passiert. Es wurden meine privaten Aufträge immer geringer, was sich aus meinen Einkommensteuerbescheiden ableiten lässt. Das ich private Aufträge auch im Geschäft des BF durchführen durfte, ich meine damit meine Arbeiten an meine Kunden übergeben durfte, geschah im Einverständnis mit dem BF.

R: Weiters wird vorgebracht, dass Sie in den Geschäftsräumlichkeiten des BF "eigene Kunden" empfangen hätten. Wollen Sie dem widersprechen?

MP: Ich verweise auf mein bisheriges Vorbringen und widerspreche dem.

R: Fassen Sie für mich noch einmal jene Zeiträume zusammen, in den Sie allein im Geschäft des BF waren?

MP: In der Zeit der Z1 war ich nie allein. Sie hat andere Aufgaben erledigt. Im Somme 2009 war der Hr. XXXX anwesend. Davor war ich alleine im Geschäft. Im November kam der Z2 in das Geschäft. D.h. ab

15. 10 bis zum Eintritt des Z2 im November war ich auch alleine im Geschäft.

R: Der BF hat heute ausgeführt, dass er 90% der beschwerdegegenständlichen Zeit selber im Geschäft war. Können Sie das bestätigen?

MP: Nein. Der BF war im Schnitt einen Tag pro Monat komplett im Geschäft war. Er kam zwei bis dreimal wöchentlich für 1 Stunde vorbei. Es war sehr unterschiedlich. Im Sommer war der BF gar nicht in Österreich. Er war in dieser Zeit in Griechenland auf seinem Grundstück, meines Wissens nach. Wenn ich mir den gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum vor Augen führe, schränke ich ein, dass der BF 20% der Zeit, wo ich anwesend war, das waren im Wesentlichen die Öffnungszeiten, im Geschäft anwesend war.

R bietet dem BFV und der belangten Behörde Gelegenheit Fragen an die MP zu stellen:

BFV an MP: sie haben in Ihren schriftlichen Eingaben von "Einzahlungen" gesprochen. Das ergibt für michkeinen Sinn.

MP: Ich glaube, es handelt sich um einen Satz der mit den Worten "Einzahlungen" begann. Nach Einsicht durch BFV und MP in die Sachverhaltsdarstellung wird festgehalten, dass am "Wandübersichtskalender" nur die Überstunden- und Urlaubsaufzeichnungen eingetragen waren. Die firmeninterne Auflistung der Lohneinzahlungen des MP und Barübernahmen wurden nicht am Wandübersichtskalender.

BehV: Wenn ein Kunde gekommen wäre, Sie wären gerade beschäftigt gewesen mit eigenen Dingen, hätten Sie sich um den Kunden gekümmert?

MP: Ich hätte natürlich den Kunden betreut und meine privaten Dinge sofort liegen gelassen.

MP bringt weiters vor, dass der BF in der Gerichtsverhandlung vom 10.10.2013 das meine Forderung von Euro 5.540,-- offenstehenden Gehalts bis April 2010 gerechtfertigt sei. Es handelt sich um ein E-Mail dass der BF beim BG XXXXam 10.10.2013 vorgelegt wurde. Es ging um das Gehäuse. Mein Argument ist, dass über 5.000,-- Euro bei einer Halbanstellung würde bedeuten, dass ich nicht 1 1/2 Jahre kein Gehalt bekommen habe.

Anmerkung des Gerichts: Es ist jenes Verfahren, das mit einem Vergleich geendet hat und nicht das Verfahren vor dem BG XXXX.

Zeugenbefragung.

Die Zeugin XXXX XXXX (in weiterer Folge: Z1) wird in den Zeugenstand gerufen (ca. um 15:47 Uhr).

Die Zeugin Z1 wird gemäß § 49 AVG belehrt und gemäß § 50 AVG ermahnt, die Wahrheit anzugeben sowie wird auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gemäß § 49 Abs. 5 AVG und § 50 AVG aufmerksam gemacht. Der Zeuge Z1 wird insbesondere auch gemäß § 50 AVG auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage aufmerksam gemacht.

Es erfolgt eine Belehrung über die Geldendmachung von Kosten als Zeuge (§ 26 VwGVG) AVG).

R belehrt die Zeugin hinsichtlich des Beweisthemas. Es geht heute im Wesentlichen um das Ausmaß der Beschäftigung des MP beim BF und ob er während der Dienstzeit auch private Aufträge durchgeführt und abgewickelt hat und in welchen Ausmaß.

Z1 beantragt die Ausstellung einer Zeitbestätigung.

R: Wie sind Sie damals zum BF gekommen? (siehe: AZ 14/Beilage .J)

Z1: Ich bin über den MP zum BF gekommen. Ich kenne den MP über meine beste Freundin.

R: Wurde ein schriftlicher Dienstvertrag abgeschlossen. Wurde Ihnen ein Dienstzettel übergeben?

Z1:Nein.

R: Wie lange waren Sie für den BF tätig? (von 07.01.2008 bis 31.12.2008)

Z1: Genau ein Jahr. Ich habe eigentlich schon vorher beim BF zu arbeiten begonnen. Am 02.01. habe ich bei ihm nachgefragt, ob ich eine Anmeldebestätigung zur Sozialversicherung bekommen kann, da ich ein sehr genauer Mensch bin, und das von meinen vorherigen Dienstgebern so gewohnt bin. Daraufhin hat mich der BF an die Steuerberatung verwiesen, ich solle dort nachfragen bezüglich meiner Anmeldung zur Sozialversicherung. Die Steuerberatung hat mir mitgeteilt, dass sie mich nicht angemeldet hat, weil sie keinen entsprechenden Auftrag vom BF erhalten hätten. Ich habe daraufhin den BF zur Rede gestellt und ihm gesagt, dass dies nicht in Ordnung sei. Wir haben uns dann darauf geeinigt, dass bezüglich der Tage, an denen ich nicht angemeldet war, ich einen entsprechenden Urlaubsanspruch hätte. Ich war mit dieser Vereinbarung einverstanden. Es gab eine Verzögerung, ich wurde erst mit 07.01. angemeldet. Der 07.01. war nicht mein erster Arbeitstag.

R: War zu derselben Zeit auch der MP für den BF tätig? Wenn ja, welche Tätigkeiten hatte die MP zu erledigen?

Z1: Ja. Meiner Erinnerung nach, wurde ich zur Entlastung eingestellt, um den MP von buchhalterischen Angelegenheiten zu entlasten. Ich habe Schriftverkehr und Fakturierung gemacht. Wir hatten grundsätzlich getrennte Tätigkeitsbereiche. Soweit ich mich erinnere, wurde ich deswegen angestellt damit ich den MP von den Dingen entlasten kann, die ich aufgrund meiner Ausbildung konnte, er jedoch damit nicht so vertraut und überfordert war.

R: Hat Sie der BF damals richtig -dh. mit dem richtigen Beschäftigungsbeginn - zur Sozialversicherung angemeldet?

Z1:Ich verweise auf mein bisheriges Vorbringen.

R: Welches Geschäft betrieb der BF damals und welche Tätigkeiten haben Sie für den BF gemacht?

Z1: Ein Fachgeschäft für Unterwasserfotographie. Zu Beginn war ich für die Vorbereitung der Buchhaltung zuständig.

R: Sehe ich das richtig, dass Sie aufgrund Ihrer Ausbildung - HAK-Absolventin - insbesondere für die buchhalterischen Belange beim BF zuständig waren?

Z1: Ja, das ist richtig. Gar nicht zuständig, war ich für Verkaufstätigkeiten. Ich hätte diese Tätigkeiten auch nicht ausführen können, da ich bis heute nicht einmal einen Fotoapparat besitze und mich mit diesen Geräten auch nicht auskenne.

R: Herr XXXX (MP) hat im Februar 2012 eine Sachverhaltsdarstellung gemacht und ua. festgehalten, dass Sie auch für die "privaten Belange des BF (Fahrzeuge, Eigenheim,... und der Aufarbeitung und Korrektur der Rechnungen der Vorjahre beschäftigt waren". Stimmt das?

Z1: Die Aufarbeitung der Buchhaltung stimmt, das habe ich in meiner Aufgabe gesehen. Selbstverständlich habe ich auch andere Aufgaben übernommen, wenn der BF es mir aufgetragen hat. Es war die eine oder andere auch dabei, was nicht unbedingt mit den eigentlichen Geschäftstätigkeiten zu tun hatte. Es war dies z.B. private Recherchen. Private Ablage könnte sein, dass ich gemacht habe. Mir ist nicht mehr in Erinnerung, welche Tätigkeiten ich bezüglich der Fahrzeuge, des Eigenheimes für den BF gemacht habe. Falls solche Dinge zu erledigen waren, es immer nur Kleinigkeiten.

R: Wenn Sie von der Aufarbeitung der Vorjahr sprechen, was meinen Sie damit?

R erteilt Rechtsbelehrung hinsichtlich Abgabenhinterziehung/Steuerbetrug und Beitragstäterschaft.

Z1: Ich habe mich gemeinsam mit der Steuerberatung um offene Rechnungen gekümmert und sonstige buchhalterische Dinge. Es wurden aber keine ungesetzlichen Tätigkeiten von mir verlangt.

R: Ist es richtig, dass Sie wegen dieser Tätigkeiten den Herrn XXXX (MP) kaum entlasten konnten und er während der Zeit, in der Sie für den BF gearbeitet haben, trotz der Vereinbarung einer nur mehr geringfügigen Beschäftigung zwischen dem BF und der MP weiter 40 Stunden pro Woche gearbeitet hat?

Z1: Ich habe schon ausgeführt, dass ich bei den Dingen bei der der MP sich nicht so gut auskannte, für ihn schon eine Entlastung dargestellt habe. Ich kann bestätigen, dass der MP in der Zeit wo ich für den BF gearbeitet habe, immer da war und auch 40 Stunden pro Woche im Geschäft war. Ich sage auch ausdrücklich aus, dass der MP immer schon vor mir im Geschäft war, was mir ganz besonders wichtig war, da er sich mit der Alarmanlage im Geschäft gut ausgekannt hatte und ich damit überhaupt nicht vertraut war. Die Alarmanlage musste aber allerdings immer bevor wir das Geschäft betreten haben, der MP immer gemacht hat. Am Abend ist das Gleich passiert. Der MP hat mit mir am Abend das Geschäft verlassen, da auch nur er die Alarmanlage betätigen konnte.

R: Der BF hat heute ausgeführt, dass er 90% der beschwerdegegenständlichen Zeit selber im Geschäft war. Können Sie das bestätigen?

Z1: Nein, das kann ich nicht bestätigen. Zu Beginn meiner Anstellung habe ich mit dem BF sehr viel Austausch gebraucht. Die ersten zwei bis drei Monate war er sehr viel im Geschäft. Nach 2 bis 3 Monaten war ich eingeschult, und es wurde immer weniger. Ich kann mich nicht mehr genau erinnern. Ich erinnere mich an ein Gespräch mit dem MP, wo wir den BF zwei Wochen gar nicht gesehen haben. Wir beide, der MP und ich haben den Laden "alleine geschupft".

R: Als Buchhaltungskraft hatten Sie einen Einblick in die wirtschaftliche Situation des BF. Wie würden Sie diese beschreiben?

Z1: Ich würde die Situation als angespannt bezeichnen. Ich hatte mit den Lieferanten vermehrt zu tun. Ich war damit auch beschäftigt, Zahlungsfristen mit den Lieferanten zu vereinbaren. Diese Situation wurde im Laufe der Zeit immer schwieriger.

R: Gab es aufgrund der wirtschaftlichen Situation bestimmt "Vorgaben oder Anweisungen" des BF hinsichtlich der Steuer und der Sozialabgaben? Hat der BF Ihnen gesagt, dass Sie die Buchhaltung so leiten müssen, dass es möglichst bis an die Grenze des noch vertretbaren ging?

Z1: Ich habe mich um die korrekte buchhalterische Arbeit gekümmert. Ich habe keine Anweisungen vom BF erhalten, steuerrechtliche oder sozialrechtliche Unregelmäßigkeiten durchzuführen.

R: Hatten Sie die Befugnis Gehaltszahlungen und auch Rechnungen zu bezahlen? Wenn ja, wie wurde das Gehalt an die MP überwiesen? Durften Sie nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze das Gehalt überweisen? Wurde der Herr XXXX auch mit Sachen bezahlt, ist so etwas auch vorgekommen?

Z1: Grundsätzlich ja, aber erst nach einem längeren Zeitraum. Ich habe die Zahlungen am Konto angelegt. Zu Beginn hat der BF diese selbstständig freigegeben. Ich durfte nach einiger Zeit selbstständig Rechnungen mit den entsprechenden TANS in seinem Namen anweisen. Andere Zahlungen hat er selbst freigegeben. Ab dem Zeitpunkt wo ich das durfte, habe ich auch die Gehaltszahlungen an den MP freigegeben. Vom Firmenkonto durfte ich immer nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze das Gehalt an den MP überweisen.

R: Wenn jemand mehr als zur Geringfügigkeitsgrenze arbeitet, hat er auch Anspruch, dass er entsprechend mehr Gehalt bekommen. D.h. die Anweisung des BF war in gewisser Weise eine "getürkte Anweisung". War Ihnen das bewusst?

Z1: Ja. Mir war schon bewusst, dass eine Zahlung bis zur Geringfügigkeitsgrenze natürlich nicht korrekt war, da ich wusste, dass der MP mehr Stunden gearbeitet hat, als geringfügig und daher Sozialabgaben nicht richtig entrichtet wurden und auch hinsichtlich der Steuer nicht richtig abgeführt wurden. Ich hatte jedoch entsprechende Anweisungen seitens des BF: Ich habe irgendwann beide Herren darauf angesprochen, dass das nicht in Ordnung sei. Von beiden Herren ist mir aber versichert worden, dass die Angelegenheit anders geregelt werde. Mich hat das damals sehr wohl beschäftigt. Ich habe dies auch mit meinem Lebensgefährten besprochen und mich bei der AK erkundigt habe, ob mir daraus rechtliche Konsequenzen drohen können. Laut Auskunft der AK konnte ich nicht rechtlich belangt werden. Das hat mir fürs Erste genügt.

R: Wie würden Sie die Praxis des BF bezüglich der richtigen Anmeldung seiner anderen Dienstnehmer bei der Sozialversicherung und auch seine Einstellung zur Steuerehrlichkeit /Abgabenehrlichkeit beschreiben. Würden Sie sein Verhalten als redlich oder unredlich beschreiben?

Z1: Im Lichte meiner vorherigen Ausführung, würde ich den BF als unredlich beschreiben.

R: Waren Sie zum damaligen Zeit mit Herrn XXXX (MP)= liiert, dh. mehr als nur freundschaftlich verbunden?

R klärt die Zeugin auf, dass es hier unterschiedliche Aussagen des BF in seiner Beschwerde (spricht von "damaligen Freundin") und des Herrn XXXX (MP) gibt und daher die Frage gestellt wird.

Z1: Ich war dezidiert nie mit dem MP liiert. Ich war zu keinem Zeitpunkt seine Freundin und insofern auch nicht befangen, was meine seinerzeitigen Aussägen vor der WGKK und der Finanz anlangten.

R: Wie war ihre tägliche Arbeitszeit? Gab es fix vorgegebene Geschäftszeiten?

Z1: Wie bereits ausgeführt, war ich von Montag bis Freitag von 09:00 bis 17:00 Uhr im Geschäft. Es waren fix vorgegeben Geschäftszeiten.

R: Hatte Herr XXXX (MP), die gleichen Arbeitszeiten?

Z1: Ja. Er hat diese auch eingehalten.

R: Musste Sie Arbeitsaufzeichnungen führen? Wenn nein, wie wurde dann ihre Arbeitszeit abgerechnet, wurden Sie pauschal entlohnt, dh. unabhängig von den tatsächlich geleisteten Stunden?

Z1: Nein. Ich wurde immer pauschal entlohnt. Es war ein fixes Gehalt für eine fixe Dienstleistung.

R: Gab es in der Firma Überstunden- und Urlaubsaufzeichnungen (Wandübersichtskalender), eine firmeninternen Auflistungen über Lohneinzahlungen und Barübernahmen?

Z1: Ja. Es gab einen großen Kalender mit Überstunden-Urlaubsaufzeichnungen. Ich wurde vom BF angewiesen, dass ich die Urlaubstage von mir bzw. dem MP eintrage.

R: Interessant, wo haben Sie das eingetragen?

Z1: Es gab in diesem Büro eine Küchennische. An der Wand hang der Wandübersichtskalender. In diesen Planer wurden die Urlaubstage handschriftlich von mir eingetragen. Überstunden wurden von mir nicht eingetragen, soweit ich mich erinnere. Ich habe nur die Urlaube auf diesem Kalender eingetragen.

R: Gab es eine firmeninterne Auflistung über Lohneinzahlungen und Barübernahmen?

Z1: Es klingelt bei mir. Ich kann mich dunkel an so etwas erinnern. Der MP hat Aufzeichnungen geführt. Ich kann mich an solche Listen erinnern. Ich bringe diese aber mit meinen Ausführung hinsichtlich der schon angesprochenen Vereinbarung zwischen dem BF und der MP in Zusammenhang. Ob diese Vereinbarung dazu dienen sollte dazu, dass möglichst wenig Sozialabgaben und Steuern bezahlt werden sollten, kann ich nicht sagen. Ich möchte das auch nicht sagen. Ich kenne die Details dieser Vereinbarung nicht.

R: Dieser Wandübersichtskalender wurde dem Gericht bislang nicht vorgelegt. Haben Sie eine plausible Erklärung dafür?

Z1: Ich könnte mir denken, weil er so groß war, dass man am Ende des Jahres wegschmeißt und im neuen Jahr einen neuen besorgt. Für mich gab es keine Überträge, ich war ja nur ein Jahr tätig.

R: Haben Sie einmal einen Tobsuchtsanfall des Herrn XXXX (BF) erlebt, weil der Herr XXXX (MP) den Herrn XXXX (BF) wegen der nicht richtigen Wochenstunden laut Kollektivvertrag (38.5 Stunden wären dort vorgesehen) angesprochen hat. Wenn ja, schildern Sie diesen Streit.

Z1: Ich kann mich daran erinnern, dass des zwischen Dem BF und der MP ständig zu Spannungen gekommen ist. Sie wurden immer lauter. Ich kann mich aber an keine Inhalte erinnern, die das Thema Kollektivvertrag betroffen hätten.

R: Wie war das bei der MP? Musste er Arbeitsaufzeichnung führen? Wissen Sie das?

Z1: Das weiß ich leider nicht mehr.

R: Konnten Sie beobachten, dass der MP neben seiner Tätigkeiten für den BF auch noch Tätigkeiten für sich oder für andere Personen gemacht hat?

Z1: Wie ich bereits 2012 ausgeführt habe, gab es zwei Kundenkontakte die mir im Gedächtnis geblieben sind. Ich kann mich an nichts mehr erinnern.

R: Sie haben am 13.11.2012 ausgesagt, dass Sie und der MP im Geschäft vis a vis gesessen sind und daher nicht genau sagen können, ob Herr XXXX (MP) auch private Dinge im Geschäft des BF gemacht hat. Für wie wahrscheinlich halten Sie es, dass Herr XXXX (MP) sehr viele private Dinge (dienstfremde Tätigkeiten) während Ihrer gemeinsamen Zeit bei BF gemacht hat?

Z1: Die Wahrscheinlichkeit für sehr viele private Dinge, halte ich für sehr unwahrscheinlich. Ich hatte den Eindruck, dass der MP sehr viel für die Firma des BF getan hat.

R: Sie haben auch ausgesagt, dass der MP sehr aufopferungsvoll war und sich sehr für die Firma des BF eingesetzt hätte. Stimmt das?

Z1: Ja. Er war "Mädchen" für alles. Er hat geputzt, geklebt, repariert, Boden gereinigt etc. Für mich war das große Engagement.

R: Können Sie sich erinnern, war Herr XXXX (MP) in Ihrer gemeinsamen Zeit beim BF sehr oft nicht im Geschäft gewesen ist? R verweist auf die Aussage der Z1 vom 13.11.2012: "2x im Krankenhaus, 1x beim Arzt, glaublich nur 10 Tag Urlaub konsumiert". Bleiben Sie bei dieser Aussage?

Z1: Ja, er war überwiegend da. Er hat sicher nicht den vollen Urlaubsanspruch konsumiert. Ich glaube, er war auch nie im Krankenstand.

R: Sie haben auch ausgesagt, dass Herr XXXX (MP) auch außerhalb des Geschäfts (bei ihm zu Hause) für den BF Tätigkeiten verrichtet hat. Wieso wissen Sie das und welche Tätigkeiten/ Arbeiten waren das?

Z1: ich kann mich erinnern, dass der MP, wie oft weiß ich, aber das eine oder andere Mal für den BF grafische Arbeiten gemacht. Das war am Wochenende und er hat dies zu Hause erledigt. Ich glaube es ging um Foto-Bearbeitung. Welches Ausmaß das betroffen hat, daran kann ich mich nicht mehr erinnern.

R: Können Sie sagen, welchen Umfang diese zusätzlichen Tätigkeiten hatten, die der MP zu Hause gemacht hat? Waren das einzelne Aufträge oder kam das doch häufiger vor? R: Ich möchte eine Vorstellung vom Umfang dieser Tätigkeiten haben.

Z1: Mein Bauchgefühl sagt mir, es war zweimal in dem Jahr. Ich habe bei den Besprechung nicht immer zugehört. Ich kann mich daran erinnern, dass der MP mir gezeigt hat, dass er Fotos bearbeitet hat. An mehr kann ich mich nicht mehr erinnern.

R: Haben Sie damals Beobachtungen gemacht, ob der MP seine privaten Kunden im Geschäft des BF empfangen hat? Wenn ja, wie oft ist das vorgekommen? (

Z1: Ich kann mich an zwei Kunden erinnern. Es war nicht oft. Ich glaube es war ein oder zweimal.

Z1 fragt nach, ob damit auch gemeint war, wenn private Kunden kamen und der Kontakt 2 Minuten gedauert hat, wo etwas übergeben oder etwas abgeholt wurde.

R: Ja, das fällt auch darunter.

Z1: Dann war es vielleicht zweimal, im gesamten Kalenderjahr 2008.

R: Eine wichtige Frage noch: Was haben Sie gemeint, dass "Sie versucht haben sich zu distanzieren, da Ihnen die arbeitsrechtlichen Sachen nicht gefallen haben"?

Z1: Das Dienstverhältnis wurde einvernehmlich gelöst. Ich habe mir einen neuen Job gesucht, weil ich nicht zufrieden war. Ich habe den Gehalt nicht in einem Stück erhalten, teilweise gab es Stückelungen, manchmal wurde das Gehalt zu spät überwiesen oder ausgezahlt. Es hat mich sehr belastet. Es hat mich auch gestört, die Vorgangweise mit dem MP und die sich daraus ergebenden Streitern. Es hat mich nicht sehr gefreut.

R bietet dem BFV, der MP und der belangten Behörde Gelegenheit

Fragen an die Z1 zu stellen:

BFV: Sie haben ausgeführt, dass Sie immer nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze auszahlen durften. Können sie ausschließen, dass zwischen den beiden ein Zeitausgleich vereinbart wurde?

Z1: Die Schlussfolgerung liegt nahe, da der MP ja 40 Stunden im Geschäft war. Ich bin mir sicher, dass es nicht so war, kann es aber auch nicht 100%ig ausschließen. Ich weiß schon, von Geldzahlungen die geflossen sind, zwischen dem BF und der MP. Ich kannte die volle Vereinbarung nicht. Das war meine Beobachtung, dass es zusätzliche Zahlungen, zum offizielle überwiesenen Gehalt gegeben hat.

Zeugenbefragung.

Der Zeuge XXXX (in weiterer Folge: Z2) wird in den Zeugenstand gerufen (ca. 17:10Uhr).

Der Zeuge Z2 wird gemäß § 49 AVG belehrt und gemäß § 50 AVG ermahnt, die Wahrheit anzugeben sowie wird auf die Folgen einer Zuwiderhandlung gemäß § 49 Abs. 5 AVG und § 50 AVG aufmerksam gemacht. Der Zeuge Z2 wird insbesondere auch gemäß § 50 AVG auf die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage aufmerksam gemacht.

Es erfolgt eine Belehrung über die Geldendmachung von Kosten als Zeuge (§ 26 VwGVG) AVG).

R belehrt den Zeugen hinsichtlich des Beweisthemas. Es geht heute im Wesentlichen um das Ausmaß der Beschäftigung des MP beim BF und ob er während der Dienstzeit auch private Aufträge durchgeführt und abgewickelt hat und in welchen Ausmaß.

R: Wie sind Sie damals zum BF gekommen? (siehe niederschriftliche Einvernahme des Z2 am 19.10.2012, AZ 14/Beilage .f)

Z2: Durch den MP. Mit dem ich freundschaftlich verbunden bin.

R: Wie lange waren Sie für den BF tätig? (laut Aussage vom 19.12.20012: von Nov. 2009 bis laufend, stimmt das?)

Z2: Ja.

R: Sie haben ausgesagt, dass Sie "im Sommer 2009 ein Aufnahmegespräch mit dem BF hatten und im November 2009 eingeschult" wurden. Wann haben Sie für den BF zu arbeiten begonnen?

Z2: Ich wurde aufgenommen im November 2009.

R: Sie haben seinerzeit ausgesagt, dass Sie keinen schriftlichen Dienstvertrag mit dem BF abgeschlossen haben. Stimmt das?

Z2: Mit Hrn. XXXX direkt nicht. Ich hatte aber einen Vertrag über das AMS -Team 4. Als dieser Vertrag unterschrieben wurde, war der BF anwesend. Inhalt des Vertrages war die Aufnahme in der Firma des BF und eine Einschulung in dem speziellen Fachgebiet. Soweit ich weiß, hat der BF dem Team 4 einen gewissen Betrag bezahlt, von diesen haben ich einen gewissen Teil bekommen. Der Rest wurde mir vom AMS angewiesen.

R: Wurde Ihnen jemals ein Dienstzettel vom BF übergeben?

Z2: Ich kann mich nicht erinnern. Ich habe auch keinen verlangt.

R: Falls der Z2 noch beim BF arbeitet. Haben Sie jetzt einen schriftlichen Dienstvertrag oder einen Dienstzettel?

Z2: Das habe ich nicht. Ich bekomme ganznormal meine Lohnzettel. Wenn ich mich nicht irre, verdien ich brutto ca. 2.060,-- Euro.

R: Welches Geschäft betrieb der BF damals und welche Tätigkeiten haben Sie für den BF gemacht?

Z2: Das Geschäft, das der BF betreibt heißt "XXXXXXXX". Das hauptgebiet war Unterwasserkameras, Verkauf und Reparatur derselben.

Meine Aufgaben waren: Schriftverkehr mit den Kunden, Kundebetreuung und meine Hauptaufgabe war, zu beobachten wie es läuft und daraus zu lernen.

R: War zu derselben Zeit auch der Herrn XXXX (MP) für den BF tätig? Wenn ja, welche Tätigkeiten hatte der BF zu erledigen?

Z2: Ja. Ich möchte sagen, es waren die selben Tätigkeiten, wie z.B. Kundenberatung, Mail-Verkehr.

R: Wie war ihre tägliche Arbeitszeit? Gab es fix vorgegebene Geschäftszeiten? R verweis auf Aussage des Z2 vom 19.10.2012:

"Öffnungszeiten 10 bis 18 Uhr, Adventzeit auch samstags, es gab dafür Zeitausgleich."

Z2: Natürlich. Die Geschäftszeiten waren von 10:00 bis 18:00 Uhr. In der Adventszeit wurde nicht immer samstags gearbeitet. Wenn, habe ich Zeitausgleich dafür erhalten.

R: Hatte Herr XXXX (MP), die gleichen Arbeitszeiten?

Z2: Er hatte die gleichen Arbeitszeiten. Ich kann mich aber nicht erinnern, ob wir in der Adventszeit gemeinsam gearbeitet haben.

R: Sie sagten, dass es für die Überstunden Zeitausgleich gab. Musste man das so machen und musste das auch der Herr XXXX (MP) so machen?

Z2: Was mich betrifft, war ich damit einverstanden, dass ich auch am Samstag arbeite, da die Arbeit nicht immer so intensiv war. Zur Adventzeit müssen wir uns mehr bemühen. Solange ich mit dem MP gearbeitet habe, war er genau so lange im Geschäft wie ich. Überstundenendgeld gab es keines, ich hatte keine spezielle Vereinbarung dafür. Mit zeitausgleich meine ich, ich war nicht so "stark" in der Firma engagiert. Wie das beim MP war, weiß ich nicht, da ich nicht weiß, wie die Vereinbarungen zwischen dem BF und dem MP waren. Ich war niemals dabei.

R: Waren Sie damals mit Ihren Tätigkeiten beide (XXXX und Sie) ausgelastet? Wie lief das Geschäft?

Z2: Ich kann nicht sagen, dass wir ausgelastet waren. Es gab Momente, dass zwei Kunden gleichzeitig im Geschäft waren. Es gab aber keinen großen Stress. Wir mussten aber beide während der Öffnungszeiten gemeinsam im Geschäft anwesend sein.

R: Mussten Sie persönliche Arbeitsaufzeichnungen führen? Wenn nein, wie wurde dann ihre Arbeitszeit abgerechnet, wurden Sie pauschal entlohnt, dh. unabhängig von den tatsächlich geleisteten Stunden?

Z2: Für mich persönlich ja. Ich musste jeden Monat dem Team 4 einen Bericht schicken, mit meinen Arbeitsstudien. Ab dem Zeitpunkt, wo ich beim BF beschäftigt war, musste ich diese Arbeitsaufzeichnungen auch führen und dem BF monatlich übergeben.

R: Gab es in der Firma Überstunden- und Urlaubsaufzeichnungen (Wandübersichtskalender), eine firmeninternen Auflistungen über Lohneinzahlungen und Barübernahmen?

Z2: Es hat einen Kalender gegeben, ich habe ihn aber nie benützt. Ich habe meine Aufzeichnungen wo anders gemacht. Ich kann mich an diesen Kalender erinnern.

R: Falls ja: Dieser Wandübersichtskalender wurde dem Gericht bislang nicht vorgelegt. Haben Sie eine plausible Erklärung dafür?

Z2: Nein, ich habe keine Erklärung dafür.

R: Sie haben ausgesagt, dass Sie immer einen fixen Betrag von €

1000,- auf Ihr Konto überwiesen bekommen haben. Wissen Sie, ob Sie mit diesem Lohn auch bei der Sozialversicherung angemeldet waren?

Z2: Natürlich, das war in der Anfangszeit so. Als ich beim BF angestellt wurde, habe ich mehr Gehalt bekommen und bin mit dem entsprechenden Gehalt bei der Sozialversicherung angemeldet worden.

R: Frage an BehV. Wissen Sie das? Haben Sie das damals auf Grund der Aussagen des Z2 sicher nachgeprüft, oder?

BehV: Ich weiß es nicht. Die Daten habe ich nicht.

BF: Der Z2 war beim Team 4 angestellt. Team 4 hat uns monatlich eine Rechnung gestellt, die wir bezahlt haben. Er wurde sozialrechtlich von Team 4 gemeldet. Später habe ich das gemacht.

R: Wie war das bei Herrn XXXX (MP)? Musste er persönliche Arbeitsaufzeichnung führen? Wissen Sie das?

Z2: Nein, davon weiß ich nichts.

R: Sie haben ausgesagt, Sie mussten sich in eine Anwesenheitsliste eintragen. Musste das auch Herrn XXXX (MP)?

Z2: Ich kann mich nicht erinnern. Es war ein Formular von Team 4, in dem ich meine Arbeitsstunden eintragen musste. Ende des Monats musste ich diese Liste dem Team 4 faxen. Der BF hat uns niemals in eine Anwesenheitsliste eintragen lassen und damit musste sich auch der MP in keine Anwesenheitsliste eintragen.

R: Wie lange waren Sie beim Team 4 und wann hat der Vertrag mit dem BF begonnen?

Z2: Ich war bis 2011 bei Team 4 und wurde dann in der Firma aufgenommen. Ich wr das ganze Kalenderjahr 2010 bei Team 4.

R: Sie haben ausgesagt, dass Sie ab einem bestimmten Zeitpunkt im Auftrag des BF die Anwesenheitszeiten der MP mitschreiben mussten. Stimmt das, ab wann war das?

Z2: Das stimmt. Ab wann das genau war, weiß ich nicht. Ich habe es in einen schwarzen Kalender eingetragen.

R: Ich leite daraus ab, dass Sie eine besondere Vertrauensbeziehung zum BF hatten, wenn er Sie anwies über die Abwesenheiten des Herrn XXXX mitschreiben mussten. Hatten Sie eine besondere Vertrauensbeziehung zum BF, oder haben Sie "bloß" seine Arbeitsanweisung vollzogen?

Z2: Es war für mich eine Arbeitsanweisung, er war mein Chef. Ich musste es machen. Eine besondere Vertrauensbeziehung zum BF kann daraus nicht abgeleitet werden. Soviel ich weiß, war der MP darüber informiert, dass sich diese Anweisung hatte und daher entsprechende Anwesenheitsaufzeichnungen gemacht habe.

R: Sind Sie dadurch nicht in einen innerlichen Konflikt gekommen, da Sie doch auch den Herrn XXXX auch "freundschaftlich" (R verweist auf Aussage des Z2 vom 19.10.2012) verbunden waren und er Sie sogar zur Firma des BF gebracht hat?

Z2: Ehrlich gesagt, ich habe es nicht hinterfragt. Ich musste die Anweisung befolgen. Man fragt sich, was los sei. Ich habe es aber nicht hinterfragt. So habe ich es gesehen.

R: Haben Sie diese Anwesenheitsaufzeichnungen dem BF übergeben? Wenn ja, in welchen Abständen?

Z2: Das schwarze Buch, der Kalender lag immer da. Der BF hat es einmal mitgenommen. Mehr kann ich dazu nicht sagen, weil ich es nicht weiß. Wenn ich von Kalender spreche, meine ich einen schwarzen Raiffeisen-Kalender, in dem ich die Zeiten der MP eingetragen habe. Die Anwesenheitsaufzeichnungen entsprechen der Beilage./A der Beschwerde.

BFV: Können Sie sich erinnern, dass Sie die Einträge gemacht haben? Haben Sie eine Erklärung dafür, warum da so oft "frei" steht?

Z2: Ich kann mich erinnern, dass ich das gemacht habe. Ich kann mich daran erinnern, dass die MP einige Zeit nicht da war. Ich glaube, die Abwesenheit des MP war Zeitausgleich. Die Liste habe ich erstellt.

BF: Als die MP bei uns geringfügig beschäftigt war, war er manchmal 2 bis 3 Tag den ganzen Tag da. Die Zeit wurde immer aufgeschrieben. Die angesammelte Zeit, wurde dann abgebaut, und zwar zu Recht, d.h. die Zeit am Ende seiner Beschäftigung bei mir, wo er nicht anawesend war, war er daher zurecht nicht im Geschäft, weil er sein Zeitguthaben in dieser Zeit abgebaut hat. Das war auch Teil unseres Abkommens.

R: Haben Sie diese Anwesenheitsaufzeichnungen auch der belangten Behörde übergeben?

Z2: Nein, diese Anwesenheitsaufzeichnungen habe ich an den BF übergeben. Der WGKK habe ich diese Unterlagen nicht zukommen lassen.

R: Sie haben damals in Aussicht gestellt, dass Sie diese Anwesenheitsaufzeichnungen auch der belangen Behörde übermitteln werden. Haben Sie das gemacht?

Z2: Nein. Ich habe das nicht als meine Pflicht gesehen. Ich kann mich nicht mehr daran erinnern.

R: Konnten Sie beobachten, dass Herrn XXXX (MP) neben seiner Tätigkeiten für den BF auch noch Tätigkeiten für sich oder für andere Personen gemacht hatte?

Z2: Es ist mir nicht bewusst, dass er für sich selbst etwas gemacht hat. Wir haben uns in der Zeit, wo nicht so viel los war, etwas für uns gemacht haben. Ich selbst habe mir aus dem Internet Informationen zu meinem neuen Beruf geholt. Ich kann mich nicht erinnern, dass die MP private Dinge oder für andere Personen etwas gemacht hat. Er hat sicher, so wie ich etwas Privates gemacht. Über den Themenbereich kann ich nichts sagen. Wir hatten auch jeder unsere Privatsphäre.

R: Sie haben am 19.10.2012 ausgesagt, dass es "schon vorkam, dass Herr XXXX (MP) private Sachen machte, wie z.B. Mail erledigte. Herr XXXX hatte auch eine eigene Firma und ob er dafür gearbeitet hätte können Sie nicht sagen." Bleiben Sie bei dieser Aussage?

Z2: Ich bleibe bei dieser Aussage. Ehrlich gesagt, wolle ich gar nicht wissen, was die MP gemacht hat. Ich gehe schon davon aus, dass der MP private Mail beantwortet hat, genauso wie ich. Allerdings nicht in einem Ausmaß, dass es den ganzen Tag ausgefühlt hatte. MP ist Grafiker und gehe ich davon aus, dass wenn ein Grafiker arbeitet, dann muss man das am Computer sehen. So etwas konnte ich nicht beobachten. Ob das eine oder andere Mail mit seiner Firma zu tun hatte, kann ich nicht sagen. Trotz unserer Freundschaft, halte ich Abstand.

BF: Der Z2 hat aufgrund seiner ruhigen Art und seiner Mentalität die Eigenschaft, dass er sich nicht in fremde Angelegenheit einmischt.

R: Ich halte es für wenig wahrscheinlich, dass Sie nicht mitbekommen haben, ob Herr XXXX auch private Dinge (dienstfremde Tätigkeiten) während Ihrer gemeinsamen Zeit beim BF gemacht hat. Haben Sie etwa Telefongespräche mitgehört, oder hat Herr XXXX private Kunden empfangen im Geschäft?

Z2: Es hat Telefongespräche gegeben. Ich konnte aber nicht beurteilen, war es privater Kunde, oder ein Bekannter. Es kann natürlich sein. Im Übrigen verweise ich auf mein bisheriges Vorbringen, zwei Fragen zuvor.

R: Wie oft hat Herr XXXX (MP) private Kunden empfangen?

Z2: Darüber weiß ich nichts. Ich würde lügen, wenn ich jetzt behaupte, dass ich sowas je beobachtet habe. Es kann sein, dass jemand vorbeigekommen ist, etwas abzuholen. Ich kann mich nicht erinnern. Es kann gewesen sein, ich kann das aber nicht mit Sicherheit sagen.

Nach Ausführungen des BF wird festgehalten, dass in der Zeit der gemeinsamen Beschäftigung mit Z2 MP keine privaten Tätigkeiten im Geschäft des BF gemacht hat, weil es diesbezüglich zuvor schon ein Streitgespräch gab und der BF private Tätigkeiten untersagt hat.

R: Sind Sie der Meinung, dass sich Herr XXXX (MP) sehr aufopferungsvoll war und sich sehr für die Firma des BF eingesetzt hat?

Z2: Am Anfang meiner Anwesenheit ja, bevor er sich von der Firma verabschiedet hat, nicht mehr. Er hat sich für die Firma eingesetzt und um mich auszubilden.

R: In der Beschwerde hat der BF vorgebracht, dass Herr XXXX "nicht sehr motiviert" war. Würde Sie das auch so generell und grundsätzlich sagen? Bedenken Sie dabei, dass Herr XXXX Sie zum BF vermittelt hat. Das würde doch auch kein gutes Licht auf Sie werfen, das könnte doch bedeuten, dass er einfach irgendwelche Leute zum BF gebracht hat, ohne sich Gedanken zu machen, ob das für das Geschäft Sinn macht.

Z2: In der letzten Zeit unserer Zusammenarbeit ja. Am Beginn war es anders. Ich schätze, das war ein Missverständnis. Gegen Ende unserer Zusammenarbeit, hat der MP gemeint ich wäre sein Vorgesetzter. Dies kann aber nicht sein, da ich noch in der Ausbildung war. Ich glaube, das hat unsere "Beziehung" etwas belastet.

BF: Der Z2 wurde von M in die Firma gebracht, um seine 20 Stunden Arbeitszeit wieder zu reduzieren auf geringfügig beschäftigt, da er mehr Zeit für seine Arbeiten zur Verfügung haben wollte. Dann hat sich der Z 2 ordentlich angestellt, seine Arbeit gut gemacht. Der MP hat mitbekommen, dass der Z2 mehr Aufgaben bekommen hat, als der MP. Daraufhin wurde der MP etwas unmotiviert bis eigentlich nicht mehr erträglich. Zu diesem Zeitpunkt war noch ein aufrechtes Dienstverhältnis mit 20 Stunden. Das war im Sommer 2010. Danach habe ich den MP angewiesen, als er so ungut geworden ist, dass er sein gesamtes zeitguthaben aufbraucht. Somit war er nur mehr einzelne Tage bis zum Jahresende in der Firma.

R an MP: Was wollen Sie dazu sagen?

MP: Ich bedaure, nie diese Aufzeichnungen gesehen zu haben um sie mit meinem eigenen zu vergleichen. Ich wollte von 2007 an, nur geringfügig angestellt werden. Der BF hat gesagt, es geht nur in Vollbeschäftigung. Wir haben 2007 gute Umsätze gemacht und dann hat der BF gesagt, wir stellen noch jemanden ein. Das war die Z1. Der BF hat mich immer weiter dahingehend vertröstet, dass ich bald geringfügig beschäftigt sein könnte. Das ist allerdings tatsächlich nie eingetreten. Allerdings wurde ich schon als geringfügig umgemeldet.

R: Können Sie sich erinnern, war der MP in Ihrer gemeinsamen Zeit, wo der MP noch motiviert war, beim BF sehr oft nicht im Geschäft?

Z2: Meine Anwesenheitsaufzeichnungen bezüglich des MP beginnen 2010. Bis dorthin war er noch motiviert und kann ich nicht sagen, dass er sehr oft nicht im Geschäft war.

R: Wenn Sie heute ausführen, dass der MP in einem bestimmten Zeitraum sehr motiviert war. Welchen Zeitraum meinen Sie da?

Z2: Genau kann ich das nicht ausführen. Ich wurde am Anfang wurde ich von MP eingeschult, da war er sicher noch motiviert. Wann die Motivation aufgehört hat, kann ich nicht definieren. Ich kann mich erinnern, dass er Wochenlang nicht da war.

Z2 führt nach Gespräch mit R, aus wie in der vorigen Frage: Meine Anwesenheitsaufzeichnungen bezüglich des MP beginnen 2010. Bis dorthin war er noch motiviert und kann ich nicht sagen, dass er sehr oft nicht im Geschäft war.

R: Konnten Sie beobachten oder wissen Sie, ob Herr XXXX (MP) auch außerhalb des Geschäfts (bei ihm zu Hause) für den BF Tätigkeiten verrichtet hat. Falls ja, welche Tätigkeiten/ Arbeiten waren das?

Z2: So etwas konnte ich nicht beobachten.

R Sie haben auch ausgesagt, dass Herr XXXX (MP) in den letzten Monaten seiner Tätigkeit nicht mehr sehr aktiv war, Ihnen aber "immer geholfen" hat. Bleiben Sie bei dieser Aussage?

Z2: Ja, er hat mir seine Hilfe nicht verweigert. Das betrifft insbesondere den Zeitraum wo der MP noch im Geschäft war. Er hat mir aber auch danach, wenn ich ihn angerufen habe, telefonisch Hilfestellung und Auskunft gegeben.

R: Daran schließe ich zwei Fragen an: Heißt das auch, dass der Herr XXXX (MP) vorher schon sehr aktiv war?

Z2: Ja.

R: Kann es sein oder wissen Sie, ob Herr XXXX (MP) in diesen letzten Monaten Überstunden in Form von Zeitausgleich abgebaut hat, oder ob er seinen Urlaub abgebaut hat. Wurde darüber nicht gesprochen? Hat der BF mit Ihnen darüber gesprochen?

Z2: Es wurde nicht darüber gesprochen. Es war mir nicht klar und ich hatte keinen Überblick.

R: Es wird auf AZ 22 des vorgelegten Verwaltungsaktes verwiesen. Mail von Ihnen an WGKK vom 30.10.2013, welches Sie auch in Kopie an Herrn XXXX (MP) geschickt haben. Was hat Sie zu dieser Richtigstellung, dass "Herr XXXX nicht laufend zu spät zum Arbeitsplatz gekommen sei" veranlasst. Bitte erklären Sie mir den Grund, warum Sie das Mail unaufgefordert (das stimmt doch?) an die WGKK geschickt haben?

Z2: Ich kann mich nicht mehr erinnern. Wenn das Mail meine Unterschrift trägt, dann wird es so sein. Ich glaube ich wurde vom Mitarbeiter der WGKK angeschrieben, dass ich diesbezüglich eine Klarstellung machen sollte. Der MP habe ich es deswegen in Kopie geschickt, damit er weiß, was ich über ihn "sage", damit er sieht, dass ich keine falschen Aussagen über ihn gemacht habe.

R bietet dem BFV, der MP und der belangten Behörde Gelegenheit

Fragen an den Z2 zu stellen:

BFV: Wie oft war der BF im Geschäft, wo Sie gearbeitet haben?

Z2: Ich kann mich erinnern, wenn der MP nicht gearbeitet hat, war der BF im Geschäft. Das ist aufgezeichnet. Vorher war er nicht so oft da. Die meiste Zeit war ich alleine mit dem MP im Geschäft.

12. Am 24.11.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 24.11.2015 datierte Stellungnahme der belangten Behörde ein. Darin wurde ausgeführt, dass die vorgelegten Unterlagen die Ansicht der belangen Behörde, dass Herr XXXX in den verfahrensgegenständlichen Zeiten mit seinen Einkünften jedenfalls die Geringfügigkeitsgrenze überschritten hat und daher Vollversicherungspflicht vorlag, bestätigen würden. Es werde weiters darauf hingewiesen, dass Herr

XXXX den von der belangten Behörde erlassenen Bescheid nicht bekämpft habe. Die Kasse habe gemäß den Bestimmungen des § 49 Abs. 1 ASVG das Entgelt zu ermitteln, auf das ein Anspruch besteht und habe daher Beitragsgrundlagen in der im Bescheid genannten Höhe festgestellt.

13. Am 27.11.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 27.11.2015 datierte schriftliche Stellungnahme samt Urkundenvorlage des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers ein. Darin wurde ausgeführt, dass die von Herrn XXXX vorgelegten Bankauszüge das Vorbringen des Beschwerdeführers, insbesondere die Tatsache, dass Herr XXXX von 01.05.2007 bis 31.10.2007 vollbeschäftigt, von 01.11.2007 bis 15.06.2009 geringfügig und von 16.06.2009 bis 31.12.2010 halbtags beschäftigt gewesen sei, bestätigen würden. Des Weiteren seien beträchtliche Zahlungseingänge von dritten Personen auf dem Konto des Herrn XXXX ersichtlich und liege es daher auf der Hand, dass dieser aus seinen Nebentätigkeiten beträchtliche Einnahmen lukriert habe. Darüber hinaus seien die von Herrn XXXX vorgelegten Kontoauszüge bruchstückhaft. Gleich verhalte es sich mit den Kassenausgangsbelegen, welche größtenteils in keiner Weise erkennen ließen, wer der Aussteller selbiger sei. Zur Echtheit sämtlicher der vorgelegten Kassabelege könne keine Erklärung abgegeben werden, zumal diese nicht vom Beschwerdeführer erstellt worden seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Herr XXXX XXXX war im Zeitraum von 01.05.2007 bis 31.10.2007 (Periode 1) unstrittig in einem Ausmaß von 38,5 Stunden pro Woche im Fachgeschäft des Beschwerdeführers für Unterwasserfotografie beschäftigt und stand daher in einem vollversicherten Beschäftigungsverhältnis.

Im Zeitraum von 01.11.2007 bis 07.01.2008 (Periode 2), von 07.01.2008 bis 31.12.2008 (Periode 3) sowie im Zeitraum 01.01.2009 bis November 2009 (Periode 4) war Herr XXXX in einem Ausmaß von 40 Stunden pro Woche beim Beschwerdeführer beschäftigt.

In welchem konkreten Stundenausmaß Herr XXXX im Zeitraum November 2009 bis Ende des Jahres 2010 (Periode 5) beim Beschwerdeführer beschäftigt war, konnte nicht festgestellt werden; es ist jedoch sehr wohl festzustellen, dass er jedenfalls in einem über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Ausmaß beim Beschwerdeführer beschäftigt war. Er hat im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum ein Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze (€ 341,16 im Jahr 2007, € 349,01 im Jahr 2008, € 357,74 im Jahr 2009 bzw. €

366,33 im Jahr 2010) erhalten bzw. hatte er einen Anspruch darauf.

In der Periode 2 war Herr XXXX überwiegend allein im Geschäft. In der Periode 3 war Frau XXXX zeitgleich mit Herrn XXXX beim Beschwerdeführer beschäftigt. Beide waren zu den fix vorgegebenen Geschäftszeiten vom Montag bis Freitag von 09:00 bis 17:00 Uhr anwesend. In der Zeit von Anfang des Jahres 2009 bis 03.04.2009 war Herr XXXX wieder allein im Geschäft. Von 03.04.2009 bis 15.10.2009 wurde Herr XXXX von Herrn XXXX und ab November 2009 von Herrn XXXX im Geschäft unterstützt.

Zu den im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum ermittelten Beitragsgrundlagen wird auf Spruchpunkt 2. des angefochtenen Bescheides verwiesen. Die Beitragsgrundlagen wurden aufgrund des anzuwendenden Kollektivvertrages ermittelt.

2. Beweiswürdigung:

Unstrittig ist, dass Herr XXXX in der Periode 1 in einem vollversicherten Dienstverhältnis im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden stand. Dieser Umstand wird von keiner der Verfahrensparteien bestritten. Von Seiten des Beschwerdeführers wurde dieser Umstand erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht eingestanden.

Die Feststellung, wonach Herr XXXX in den Perioden 2,3 und 4 in einem Ausmaß von 40 Wochenstunden beim Beschwerdeführer beschäftigt war, gründet sich auf die diesbezüglich übereinstimmenden Angaben von Herrn XXXX, der Zeugin Frau Stephanie XXXX sowie des Zeugen Herrn XXXX. So führte Frau XXXX in der mündlichen Verhandlung vor der Bundesverwaltungsgericht glaubhaft aus, dass Herr XXXX in der Zeit, in der sie auch für den Beschwerdeführer gearbeitet hatte (Periode 3), 40 Stunden pro Woche im Geschäft anwesend war. Sie bestätigte ausdrücklich, dass Herr XXXX immer schon vor ihr im Geschäft gewesen sei, da er das Geschäft aufgesperrt habe, zumal er mit der Alarmanlage vertraut gewesen sei. Am Abend habe Herr XXXX gemeinsam mit ihr das Geschäft verlassen. Die Zeugin bestätigte, dass Herr XXXX die Geschäftszeiten von Montag bis Freitag von 09:00 bis 17:00 Uhr stets eingehalten habe. Beweiswürdigend ist in diesem Zusammenhang weiters auszuführen, dass Frau XXXX größtenteils andere Tätigkeiten erledigte als Herr XXXX, nämlich insbesondere administrative Angelegenheiten, was auch dafür spricht, dass Herr XXXX neben Frau Steiniger im Geschäft anwesend sein musste.

Für das Beschäftigungsausmaß des Herrn XXXX von 40 Wochenstunden spricht des Weiteren der Umstand, dass Herr Rafale, der von 03.04.2009 bis 15.10.2009 zeitgleich mit Herrn XXXX beim Beschwerdeführer beschäftigt war, den Aussagen des Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung zufolge keinerlei Vorerfahrung für seine berufliche Tätigkeit beim Beschwerdeführer gehabt habe. Er kann daher keine große Unterstützung für Herrn XXXX gewesen sein und ist auch dies ein eindeutiges Indiz dafür, dass Herr XXXX im Ausmaß einer Vollzeitbeschäftigung beim Beschwerdeführer beschäftigt war.

Der Zeuge Herr XXXX, der mit Herrn XXXX ab November 2009 gemeinsam beim Beschwerdeführer beschäftigt war, brachte in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht vor, dass die Geschäftszeiten in jenem Zeitraum, als er gemeinsam mit Herrn XXXX im Geschäft gewesen sei, von 10:00 bis 18:00 Uhr gedauert hätten. Er gab glaubhaft an, dass er und Herr XXXX während dieser Öffnungszeiten stets gemeinsam im Geschäft anwesend sein mussten. Zudem ist beweiswürdigend auszuführen, dass Herr XXXX zunächst eingeschult werden musste und die Einschulung im Wesentlichen von Herrn XXXX vorgenommen wurde. Es scheint daher keineswegs plausibel, dass Herr XXXX während der Zeit seiner Einschulung allein im Geschäft gewesen sei. Es ist daher davon auszugehen, dass Herr XXXX ebenfalls während der gesamten Öffnungszeiten anwesend war.

Das konkrete Beschäftigungsausmaß des Herrn XXXX in der Periode 5 konnte nicht festgesellt werden. Er hat in dieser Periode, vor allem ab dem Sommer 2010, oftmals Gutstunden abgebaut und Zeitausgleich in Anspruch genommen.

Hinsichtlich der Arbeitsaufzeichnungen, welche laut Beschwerdevorbringen von Herrn XXXX bezüglich der Anwesenheiten des Herrn XXXX von 15.06.2009 bis 21.12.2009 gemacht wurden, ist auszuführen, dass sich diesbezüglich ein massiver Widerspruch findet, der vom Beschwerdeführer nicht aufgeklärt werden konnte. So beginnen die vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen tatsächlich mit 12.04.2010 und nicht - wie in der Beschwerde ausgeführt - am 15.06.2009. Herr XXXX begann im November 2009 beim Beschwerdeführer zu arbeiten und kann er daher nicht bereits ab Juni 2009 die Anwesenheiten des Herrn XXXX aufgezeichnet haben. Das Vorbringen in der Beschwerde hinsichtlich der Arbeitsaufzeichnungen ab Juni 2009 ist daher dahingehend zu werten, dass der Beschwerdeführer versucht hat, das Beschäftigungsausmaß des Herrn XXXX zu konstruieren und spricht dieses Vorgehen gegen seine persönliche Glaubwürdigkeit.

Hinsichtlich des Umstandes, dass ab der Periode 2 lediglich eine geringfügige Beschäftigung zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn XXXX vereinbart war, ist auszuführen, dass es bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die tatsächlichen Verhältnisse, die konkrete Ausgestaltung und das "tatsächlich Gelebte" ankommt. Dass von den beteiligten Parteien möglicherweise etwas anderes gewollt war, spielt hingegen bei einer Feststellung einer Pflichtversicherung keine Rolle. Im gegenständlichen Fall war zwar ein geringfügiges Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn XXXX geplant und vereinbart um Sozial- und andere Abgaben zu optimieren, tatsächlich war Herr XXXX jedoch im gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraum in einem jedenfalls weit über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Ausmaß beim Beschwerdeführer beschäftigt. Der Umstand, dass das geringfügige Beschäftigungsverhältnis bloß deshalb ausgemacht war um zu optimieren, ergibt sich insbesondere auch aus den glaubwürdigen Aussagen der Zeugin Frau XXXX, die angab, dass sie vom Firmenkonto immer nur bis zur Geringfügigkeitsgrenze das Gehalt an Herrn XXXX überweisen durfte, ihr jedoch bewusst gewesen sei, dass eine Zahlung lediglich bis zur Geringfügigkeitsgrenze keinesfalls korrekt gewesen sei. Sie habe ja gewusst, dass Herr XXXX mehr Stunden gearbeitet habe und seien daher Sozialabgaben nicht richtig entrichtet und Steuer nicht richtig abgeführt worden. Frau Steiniger gab an, dass sie von Geldzahlungen gewusst habe, die zwischen dem Beschwerdeführer und Herrn XXXX geflossen seien; es habe sich hierbei um zusätzliche Zahlungen gehandelt, die über das offiziell überwiesene Gehalt hinausgegangen seien. Das Argument des Beschwerdeführers, wonach Herr XXXX nur geringfügig bei ihm beschäftigt gewesen sei, geht somit völlig ins Leere. In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass im Zuge der GPLA-Prüfung noch weitere sozialversicherungsrechtliche Ungereimtheiten festgestellt wurden. So hat Frau XXXX früher zu arbeiten begonnen, als sie angemeldet wurde. Zudem waren zwei Kameraassistenten nicht angemeldet. All diese Umstände sprechen nicht gerade für ein sorgfältiges Vorgehen des Beschwerdeführers in sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach Herr XXXX während seiner Anwesenheit im Geschäft vorwiegend dienstfremden Tätigkeiten nachgegangen sei und sich aus diesem Umstand eine lediglich geringfügige Beschäftigung ergeben habe, kann nicht gefolgt werden. So führte die Zeugin Frau Steiniger aus, dass Herr XXXX sich mit großem Engagement für die Firma des Beschwerdeführers eingesetzt habe und sie nicht den Eindruck gewonnen habe, dass Herr XXXX viele private Dinge während seiner Arbeitszeit erledigt habe. Sie könne sich zwar daran erinnern, dass der Herr XXXX zweimal private Kunden im Geschäft des Beschwerdeführers empfangen habe; dies sei aber sehr selten vorgekommen, im gesamten Kalenderjahr 2008 eben lediglich zweimal. Sie habe den Eindruck gewonnen, dass Herr XXXX sehr viel für die Firma getan habe und halte es für sehr unwahrscheinlich, dass er viele private Tätigkeiten während seiner Anwesenheit im Geschäft erledigt habe. Der Zeuge Herr XXXX gab auf die Frage in der Verhandlung, ob er sich erinnern könne, dass Herr XXXX neben seiner Tätigkeit für den Beschwerdeführer andere Dinge für sich oder andere gemacht habe, an, dass ihm das nicht bewusst sei. Herr XXXX habe zwar durchaus auch manchmal beispielweise Emails geschrieben, allerdings nicht in einem Ausmaß, dass diese privaten Tätigkeiten den ganzen Tag ausgefüllt hätten. In einer Gesamtschau sprechen die Zeugenaussagen sohin eindeutig gegen die vom Beschwerdeführer aufgestellte Behauptung, wonach Herr XXXX vorrangig private Dinge während der Arbeitszeit erledigt habe. In der mündlichen Verhandlung (siehe Niederschrift Seite 40) wurden vom BF private Tätigkeiten des Herrn XXXX für den Zeitraum der gemeinsamen Beschäftigung des Herr XXXX und des Herr XXXX dezidiert ausgeschlossen, da es zuvor schon ein Streitgespräch gab und der BF dem Herr XXXX private Tätigkeiten untersagt hat. Zudem ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer keinerlei Beweise für diese Behauptung darlegen konnte und erschöpfte sich sein dahingehendes Vorbingen in der bloßen Behauptung. Der Beschwerdeführer verwies in der Beschwerde als Beweis für die dienstfremde Tätigkeit des Herrn XXXX auf dessen "E-Mail-Korrespondenz". Diese Korrespondenz wurde vom Beschwerdeführer allerdings niemals vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung wurde er vom erkennenden Richter nochmals darauf angesprochen; die Korrespondenz konnte vom Beschwerdeführer allerdings auch vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgelegt werden. Dem Beschwerdeführer war es nicht möglich, die behaupteten dienstfremden Tätigkeiten des Herrn XXXX zu quantifizieren. Auch in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 27.11.2015 wurde dazu nicht substanziiert vorgebracht, sondern wurde lediglich ausgeführt, dass "beträchtliche Zahlungseingänge von dritten Personen" vorlägen, ohne konkret darzulegen, welche Zahlungseingänge, in welcher Höhe, von wem und wann gemacht wurden.

Wenn der Beschwerdeführer auf ein Email des Herrn XXXX an ihn verweist, in welchem ausgeführt wird, dass er immer nur zwei bis drei Tage bei ihm arbeiten und nebenbei andere Projekte aufziehen haben wollen, so ist zu bemerken, dass es - wie oben bereits ausgeführt - bei der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf das "Gewollte" ankommt.

Zum Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach Herr XXXX beispielsweise Unterwassermodels ins Geschäft eingeladen und diese vermittelt habe, ist auszuführen, dass Herr XXXX glaubhaft vorbrachte, dass dies durchaus stimme, er dabei im Zuge dieses Vorgehens jedoch keine privaten Tätigkeiten erledigt, sondern Werbung für das Geschäft gemacht habe. Beweiswürdigend ist weiters auszuführen, dass aus den vorgelegten Einkommenssteuerbescheiden des Herrn XXXX ersichtlich ist, dass er in den Jahren 2005/2006 gute Umsätze in fünfstelligen Beträgen hatte. Im Jahr 2007 hatte er nur noch einen Umsatz von ca. € 4.000.--, in den Jahre 2008 und 2009 lediglich jeweils ca. € 400.--. Er hatte sohin in der beschwerdegegenständlichen Zeit keine nennenswerten Umsätze gemacht und ist dies als Indiz dafür zu werten, dass er keine bzw. nur geringfügige dienstfremde Tätigkeiten während seiner Arbeitszeit erledigt hat.

Der vom Beschwerdeführer getätigten Aussage, wonach er selbst zu 90% der beschwerdegegenständlichen Zeit selbst im Geschäft gewesen sei und aus diesem Grund eine geringfügige Beschäftigung des Herrn XXXX durchaus plausibel sei, kann nicht gefolgt werden. So sind im Verfahren keinerlei Anhaltspunkte für eine häufige Anwesenheit des Beschwerdeführers hervorgekommen und konnte der Beschwerdeführer eine solche nicht belegen. Die Zeugin Frau XXXX gab glaubhaft an, dass der Beschwerdeführer, nachdem er sie eingeschult habe, immer weniger und weniger Zeit im Geschäft verbracht habe und sie schließlich gemeinsam mit Herrn XXXX "den Laden allein geschupft hätten". Auch Herr XXXX führte aus, dass er die meiste Zeit allein mit Herrn XXXX im Geschäft gewesen sei. Herr XXXX brachte vor, dass der Beschwerdeführer lediglich ca. 20 % der Zeit, wo er selbst anwesend war, ebenfalls im Geschäft anwesend war.

Anzumerken ist, dass der Beschwerdeführer versuchte, die Glaubwürdigkeit der Zeugin XXXX in Zweifel zu ziehen, indem er eine angebliche Liaison zwischen ihr und Herrn XXXX ins Spiel gebracht hat, welche allerdings von Frau XXXX in der mündlichen Verhandlung glaubwürdig bestritten wurde.

Zum Beschwerdevorbringen, wonach Herr XXXX unrichtigerweise behauptete, dass das Dienstverhältnis einvernehmlich gelöst worden sei, dies tatsächlich jedoch durch Dienstgeberkündigung erfolgt sei, ist anzumerken, dass die Art der Beendigung des Dienstverhältnisses für das gegenständliche Verfahren irrelevant ist.

Wenn in der Beschwerde vorgebracht wird, dass es verwunderlich sei, dass Herr XXXX seine Behauptungen hinsichtlich des Beschäftigungsverhältnisses erstmals fast eineinhalb Jahre nach Beendigung des Dienstverhältnisses aufstellt, so ist dazu auszuführen, dass Herr XXXX den Grund für dieses Vorgehen in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft erklären konnte.

Zu dem Vorbringen des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 17.08.2015, wonach die Beweiswürdigung der belangten Behörde einseitig sei, zumal den dienstrechtlichen Zeitaufzeichnungen des Herrn XXXX Glauben geschenkt werde, den Ausführungen des Beschwerdeführers hingegen nicht, ist zu bemerken, dass eigene Aufzeichnungen des Beschwerdeführers nicht vorgelegt wurden, obwohl ihm vom erkennenden Richter im Zuge des Parteiengehör aufgetragen wurde, dienstrechtsgültige Zeitaufzeichnungen vorzulegen, die sein Beschwerdevorbringen stützen. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht wurden solche Aufzeichnungen nicht vorgelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerde:

§ 42. (1) Auf Anfrage des Versicherungsträgers haben

1. die Dienstgeber,

2. Personen, die Geld- bzw. Sachbezüge gemäß § 49 Abs. 1 und 2 leisten oder geleistet haben, unabhängig davon, ob der Empfänger als Dienstnehmer tätig war oder nicht,

3. sonstige meldepflichtige Personen und Stellen (§ 36),

4. im Fall einer Bevollmächtigung nach § 35 Abs. 3 oder § 36 Abs. 2 auch die Bevollmächtigten, längstens binnen 14 Tagen wahrheitsgemäß Auskunft über alle für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände zu erteilen. Weiters haben sie den gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger während der Betriebszeit Einsicht in alle Geschäftsbücher und Belege sowie sonstigen Aufzeichnungen zu gewähren, die für das Versicherungsverhältnis von Bedeutung sind. Die Versicherungsträger sind überdies ermächtigt, den Dienstgebern alle Informationen über die bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer zu erteilen, soweit die Dienstgeber diese Informationen für die Erfüllung der Verpflichtungen benötigen, die ihnen in sozialversicherungs- und arbeitsrechtlicher Hinsicht aus dem Beschäftigungsverhältnis der bei ihnen beschäftigten oder beschäftigt gewesenen Dienstnehmer erwachsen.

(2) Die Bezirksverwaltungsbehörde kann auf Antrag des Versicherungsträgers die nach Abs. 1 auskunftspflichtigen Personen (Stellen) zur Erfüllung der dort angeführten Pflichten verhalten. Entstehen durch diese Maßnahmen der Bezirksverwaltungsbehörde dem Versicherungsträger besondere Auslagen (Kosten von Sachverständigen, Buchprüfern, Reiseauslagen u. dgl.), so kann die Bezirksverwaltungsbehörde diese Auslagen auf Antrag des Versicherungsträgers der auskunftspflichtigen Person (Stelle) auferlegen, wenn sie durch Vernachlässigung der ihr auferlegten Pflichten entstanden sind. Diese Auslagen sind wie Beiträge einzutreiben.

(3) Reichen die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht aus, so ist der Versicherungsträger berechtigt, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Der Versicherungsträger kann insbesondere die Höhe von Trinkgeldern, wenn solche in gleichartigen oder ähnlichen Betrieben üblich sind, anhand von Schätzwerten ermitteln.

(4)...

§ 44. (1) ASVG: "Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) ist für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt:

1. bei den Pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6

[...]"

§ 49. (1) ASVG: "Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

(2) Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst werden, zu berücksichtigten.

(3)-(7)"

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Im Hinblick auf die Zeitraumbezogenheit der Sozialversicherungsbeiträge ist das in den jeweiligen Perioden geltende Beitragsrecht anzuwenden (VwGH 88/08/0094, ZfVB 1994/595). Obwohl der Wortlaut des Gesetzes darauf hinzudeuten scheint, dass der Anspruchslohn ein Minus gegenüber dem tatsächlich bezahlten Entgelt darstellt, ist es in Wahrheit genau umgekehrt. Beitragspflichtig ist grundsätzlich jedes Entgelt, das aufgrund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder einem Dritten bezahlt wird, es sei denn, der Anspruchslohn ist höher; dann ist dieser das beitragspflichtige Entgelt (Anspruchslohnprinzip). Anders gewendet:

das tatsächlich bezahlte Entgelt ist nur insoweit maßgebend, als es höher ist als der Anspruchslohn.

Herr XXXX war im Zeitraum von 01.05.2007 bis 31.10.2007 (Periode 1) in einem Ausmaß von 38,5 Stunden pro Woche beim Beschwerdeführer beschäftigt.

Im Zeitraum von 01.11.2007 bis 07.01.2008 (Periode 2), von 07.01.2008 bis 31.12.2008 (Periode 3) sowie im Zeitraum 01.01.2009 bis November 2009 (Periode 4) war Herr XXXX in einem Ausmaß von 40 Stunden pro Woche beschäftigt.

Für den Zeitraum November 2009 bis Ende des Jahres 2010 (Periode 5) für welchen das konkrete Beschäftigungsausmaß nicht festgestellt werden konnte, kommt § 42 Abs. 3 ASVG zur Anwendung, wonach für den Fall, dass die zur Verfügung stehenden Unterlagen für die Beurteilung der für das Versicherungsverhältnis maßgebenden Umstände nicht ausreichen, der Versicherungsträger berechtigt ist, diese Umstände aufgrund anderer Ermittlungen oder unter Heranziehung von Daten anderer Versicherungsverhältnisse bei demselben Dienstgeber sowie von Daten gleichartiger oder ähnlicher Betriebe festzustellen. Es war von einem Beschäftigungsausmaß jedenfalls über der Geringfügigkeitsgrenze auszugehen.

Im gegenständlichen Fall war Herr XXXX somit im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum in einem über der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Ausmaß beim Beschwerdeführer beschäftigt und stand daher in einem vollversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis. Ein solches besteht nämlich nicht erst ab einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden pro Wochen, sondern besteht ab jenem Zeitpunkt, ab dem die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wird. Dies war gegenständlich im gesamten beschwerdegegenständlichen Zeitraum der Fall.

Dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der Stellungnahme vom 17.08.2015, wonach das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen binnen drei Jahren verjähre, ist Folgendes entgegenzuhalten: Die von der Kasse festgestellten Versicherungszeiten umfassen den Zeitraum 01.05.2007 bis 31.12.2010. Gemäß § 68 Abs. 1 ASVG beträgt die Verjährungszeit bei fehlenden oder unrichtigen Angaben des Dienstgebers fünf Jahre ab dem Tag der Fälligkeit der Beiträge. Da somit die Verjährung des Rechtes auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen für ältere Zeiten als fünf Jahre vor Erhalt des Schreibens eintritt, ist dieselbe unter Berücksichtigung der Verständigung des Dienstgebers nicht eingetreten (vgl. VwGH 2000/08/0042, 2006/08/0152, stRsp des VwGH etwa 2007/08/0109; Julcher in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg), Der SV-Kommentar § 68 ASVG, RZ 10,11,12).

Ergänzend wird darauf verwiesen, dass der VwGH betont, dass die Verjährungsbestimmung des § 68 Abs. 1 ASVG lediglich das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen betrifft und auf die Feststellung der Versicherungspflicht nicht anzuwenden ist. Für Letztere sehe das Gesetz keine Verjährung vor, weshalb die Versicherungspflicht auch für Zeiträume festgestellt werden kann, für die bereits Feststellungsverjährung gemäß § 68 Abs. 1 vorliegt (vgl. VwGH vom 29.06.2005, Zl. 2001/08/0053; Sonntag, ASVG Jahreskommentar, 6. Auflage zu § 68 ASVG; Julcher in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg), Der SV-Kommentar § 68 ASVG, RZ 14).

Zu dem in der Beschwerde gestellten Antrag auf Kostenersatz ist auszuführen, dass ein solcher vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgesehen ist.

Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen und der angefochtene Bescheid sowohl hinsichtlich der ermittelten allgemeinen Beitragsgrundlagen als auch der Beitragsgrundlagen für Sonderzahlungen in den im Bescheid genannten Beitragszeiträumen zu bestätigen. Der Beschwerdeführer ist dem Kollektivvertrag, auf dessen Grundlage die Beitragsgrundlagen ermittelt wurden, nicht entgegengetreten.

3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Es wird diesbezüglich auf die im Erkenntnis zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.