BVwG W209 2115619-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W209.2115619.1.00

Spruch

W209 2115619-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer über die Beschwerde von Herrn XXXX, XXXX, XXXX, vertreten durch die Anwaltschriefl KG, Wienerstraße 2/1, 2340 Mödling, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 21.08.2015, GZ 08114/GF: 3749810, betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG bei der Arbeitgeberin XXXX XXXX GmbH, XXXX, XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der 1980 geborene Beschwerdeführer, ein georgischer Staatsangehöriger, stellte am 22.06.2015 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. In der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung der Firma XXXX XXXX GmbH, XXXX, XXXX, wird die vom Beschwerdeführer auszuübende Tätigkeit mit "Verkauf, Kundenbindung, Service" umschrieben. Der Arbeitgebererklärung ist zu entnehmen, dass dafür eine Bruttoentlohnung von € 2.800 monatlich in Aussicht gestellt wurde, das Ausmaß der Beschäftigung 40-38,5 Wochenstunden (09:00 bis 19:00 Uhr) betragen und der antragstellende Ausländer an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb unbefristet beschäftigen werden soll. Die Vermittlung von Ersatzkräften sei nicht erwünscht, weil der Betrieb vollständig besetzt sei. Die genaue Beschreibung der Tätigkeit laute: "Kommunikation mit russischsprechenden Kunden, Vertrauensperson für Lagerverwaltung und Nachbestellung, Service unersetzbar Mitarbeiter im Betrieb, Schlüsselverwaltung, verlässlich und kommunikativ, für unser Unternehmen sehr wichtig".

Aus einer dem Antrag angeschlossenen "Begründung" geht hervor, dass der antragstellende Ausländer bei der Arbeitgeberin bereits als geringfügiger Mitarbeiter angestellt sei, mittlerweile mit allen erforderlichen Tätigkeiten vertraut sei, für einen reibungslosen Ablauf des Arbeitstages sorge und das höchste Vertrauen der Arbeitgeberin genieße. Er kenne sich mit der umfangreichen Produktlinie bestens aus und alle Mitarbeiter sowie die Stammkunden hätten ihn bereits ins Herz geschlossen. Das sei vor allem in der Gastronomie, besonders am Naschmarkt, erforderlich. Seine Kenntnisse der russischen, der georgischen, der englischen und der deutschen Sprache würden den Kontakt mit den internationalen Kunden der Arbeitgeberin erleichtern. Man plane in Zukunft eine Erweiterung der Produktlinie und sei an einer Zusammenarbeit mit Georgien interessiert. Der Export von Weinen nach Georgien könne nur mit Hilfe des beantragten Ausländers gelingen. Darüber hinaus könne er der Arbeitgeberin auch helfen, sich am internationalen Weinmarkt zu etablieren.

Schließlich war dem Antrag noch ein Diplom des "Tbilisi Medical Institute Doctor of Future" angeschlossen.

2. Mit Schreiben vom 22.06.2015 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorlägen.

3. Mit Schreiben vom 24.07.2015 nahm die Arbeitgeberin zum Ersuchen der belangten Behörde vom 13.07.2015 um Angabe einer konkreten Berufsbezeichnung Stellung, gab als Berufsbezeichnung "Verkäufer" an und führte erneut aus, dass der antragstellende Ausländer bereits seit 2013 bei der Arbeitgeberin beschäftigt sei, sich bestens mit den Arbeitsabläufen auskenne und das vollste Vertrauen der Arbeitgeberin genieße.

4. In der Folge führte die belangte Behörde ein Ersatzkraftverfahren gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG durch, im Rahmen dessen ihr zufolge 15 KundInnen "zugebucht" worden seien. Eine Kundin sei abgewiesen worden, weil der Dienstgeber keine Frauen beschäftigen wolle. Eine andere Kundin sei mangels Russisch- und Georgischkenntnissen abgewiesen worden. Daraufhin sei das Ersatzkraftverfahren beendet worden.

5. Mit Bescheid vom 21.08.2015 wies die belangte Behörde die Zulassung des antragstellenden Ausländers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft ab. Begründend verwies sie auf das durchgeführte Ersatzkraftverfahren, welches ergeben habe, dass Ersatzkräfte zur Verfügung stünden, welche die objektiv gerechtfertigten Anforderungen der Arbeitgeberin erfüllt hätten. Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes spreche daher gegen die beantragte Zulassung.

6. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch die Anwaltschriefl KG, mit Schriftsatz vom 17.09.2015 binnen offener Frist Beschwerde. Begründend führte er im Wesentlichen aus, dass es sich bei der Arbeitgeberin um ein etabliertes Unternehmen am Wiener Naschmarkt handle, deren Mitarbeiter und Kunden fast ausschließlich Personen seien, die russisch bzw. georgisch sprächen. Es bedürfe somit für die Kommunikation innerhalb des Unternehmens als auch mit den Kunden über entsprechende Sprachkenntnisse. Des Weiteren sei die zu besetzende Stelle mit schwerer körperlicher Arbeit verbunden, da täglich größere Weinlieferungen in Kisten erfolgen würden, die entsprechend manipuliert werden müssten. Die von der belangten Behörde vermittelten Ersatzkräfte hätten diesen Anforderungen nicht entsprochen. Darüber hinaus sei der bekämpfte Bescheid der Arbeitgeberin nicht zugestellt worden.

7. Mit Bescheid vom 22.09.2015 wies die belangte Behörde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung ab und begründete die Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft abweichend vom Bescheid vom 21.08.2015 nunmehr damit, dass der antragstellende Ausländer lediglich aufgrund seines Alters 15 Punkte gemäß der Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG erhalten habe. Die Erlangung der allgemeinen Universitätsreife sowie der Abschluss eines Universitätsstudiums könnten unter dem Kriterium Qualifikation nur dann zu einer Punktevergabe führen, wenn diese Ausbildungen für die vorgesehene Beschäftigung Voraussetzung oder zumindest üblich seien. Dies sei gegenständlich nicht der Fall. Die Reifeprüfung und das absolvierte Medizinstudium stünden in keinem Konnex zur in Aussicht genommenen Beschäftigung als Verkäufer. Die bisherige Tätigkeit auf Basis eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses könne nicht als adäquate Berufserfahrung qualifiziert werden. Weiters sei auch kein Nachweis über Deutsch- oder Englischsprachkenntnisse erbracht worden. Mangels Erreichen der erforderlichen Mindestpunkteanzahl komme die angestrebte Zulassung daher nicht in Betracht. Darüber hinaus entspreche die in Aussicht genommene Beschäftigung nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte. Im Übrigen sei der Bescheid vom 21.08.2015 der Arbeitgeberin nachweislich durch Hinterlegung am 08.09.2015 zugestellt worden.

8. Am 09.10.2015 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde aufgrund des Vorlageantrages vom selben Tag unter Anschluss der Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

9. Mit Schreiben vom 12.10.2015, nachweislich zugestellt am 13.10.2015, ersuchte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer, nach Möglichkeit bis 28.10.2015 eine Beurteilung des Medizinstudiums durch ENIC NARIC AUSTRIA sowie einen Nachweis von Deutsch- oder Englischkenntnissen durch Vorlage eines anerkannten Sprachzertifikates im Sinne des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen nachzureichen.

10. Am 27.10.2015 ersuchte der Beschwerdeführer um Fristerstreckung um zumindest 14 Tage.

11. Mit Schreiben vom 25.11.2015 urgierte das Bundesverwaltungsgericht die Vorlage der angeforderten Unterlagen und teilte mit, dass es seine Entscheidung auf der Grundlage der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens erlassen werde, soweit nicht eine bis 14.12.2015 einlangende Stellungnahme anderes erfordere.

12. Am 11.12.2015 einlangend legte der Beschwerdeführer die bereits dem Antrag vom 22.06.2015 angeschlossene Kopie eines Diploms des "Tbilisi Medical Institute Doctor of Future" vor und teilte mit, dass das Zertifikat für den Nachweis der Deutschkenntnisse umgehend übermittelt werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den Verwaltungsakten und ist unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A)

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. [...]

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien

Punkte

Qualifikation

maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung

maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

2 4

Sprachkenntnisse

maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre bis 40 Jahre

20 15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen

75 20

erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) bis (4) [...]"

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Die belangte Behörde begründete die Abweisung der Zulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG damit, dass die Erlangung der allgemeinen Universitätsreife sowie der Abschluss eines Universitätsstudiums unter dem Kriterium "Qualifikation" der Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG nur dann zu einer Punktevergabe führen könnten, wenn diese Ausbildungen für die vorgesehene Beschäftigung Voraussetzung oder zumindest üblich seien. Darüber hinaus entspreche die in Aussicht genommene Beschäftigung als Verkäufer nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte.

Der Beschwerdeführer konnte trotz mehrmaliger Aufforderung keinen Nachweis erbringen, dass er über Deutsch- oder Englischkenntnisse gemäß Anlage C verfügt, obwohl ein entsprechender Nachweis gemäß § 5 Abs. 2 Z 6 NAG-DV, BGBl. II Nr. 451/2005, idgF in der dort genannten Form bereits dem Antrag anzuschließen gewesen wäre.

Darüber hinaus hat eine von Amts wegen durchgeführte Abfrage in der nunmehr unter www.anabin.kmk.org abrufbaren Datenbank der Zentralstelle für ausländisches Bildungswesen der (deutschen) Kultusministerkonferenz ergeben, dass das "Tbilisi Medical Institute Doctor of Future" keine anerkannte Hochschule ist und daher für das vorgelegte Diplom jedenfalls keine Punkte vergeben werden können.

Somit gebühren dem Beschwerdeführer lediglich für sein Alter 15 von 50 gemäß Anlage C für die Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft notwendigen Punkten. Für das Vorliegen weiterer in Betracht kommender Voraussetzungen (allgemeine Universitätsreife, ausbildungsadäquate Berufserfahrung) ergeben sich aus den Verwaltungsakten keine Hinweise, zumal die erfolgte Einstufung des "Tbilisi Medical Institute Doctor of Future" als nicht anerkannte (private) Hochschule nicht zwingend auf das Vorliegen der allgemeinen Universitätsreife schließen lässt und auch eine kaufmännischen Ausbildung (als Verkäufer), der zufolge die aufgrund der (geringfügigen) Vorbeschäftigung erworbene Berufserfahrung als "ausbildungsadäquat" zu qualifizieren wäre, nicht vorgebracht wurde.

Die Beschwerde ist daher mangels Erreichen der gemäß Anlage C erforderlichen Mindestpunkteanzahl als unbegründet abzuweisen.

Insofern kann auch eine weitere rechtliche Auseinandersetzung mit der Auffassung der belangten Behörde, dass die Erlangung der allgemeinen Universitätsreife sowie der Abschluss eines Universitätsstudiums unter dem Kriterium "Qualifikation" der Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG nur dann zu einer Punktevergabe führen könnten, wenn diese Ausbildungen für die vorgesehene Beschäftigung Voraussetzung oder zumindest üblich seien, und die in Aussicht genommene Beschäftigung als Verkäufer nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte entspräche, sowie mit dem Ergebnis des Ersatzkraftverfahrens unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor, zumal die Rechtslage, zumindest was die vorliegenden zu lösenden Rechtsfragen betrifft, eindeutig ist und diesfalls gemäß Erkenntnis des VwGH vom 28.5.2014, Ro 2014/07/0053, keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.