BVwG W194 2014076-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.12.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W194.2014076.1.00

Spruch

W194 2014076-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX als zur Vertretung der XXXX nach außen berufene Person gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 09.10.2014, Zl. BMVIT-635.540/0471-III/FBL/2014, zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 BGBl. I Nr. 102/2011 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014 als unbegründet abgewiesen.

II. Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 60 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

III. Gemäß § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG haftet die XXXX für den dem Beschwerdeführer unter II. auferlegten Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis entschied die belangte Behörde, dass der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der Firma XXXX zu verantworten habe, dass diese "entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 44/2014, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX , am 04.09.2014 um 09:45 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff ‚AKTION - Bitte ihrem Einkauf weiterleiten, danke!' ua. Informationen betreffend XXXX und einen Hinweis auf die Web-Seite

XXXX beinhaltend, zugesendet wurde".

Weiters wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer "dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen" habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Beschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von EUR 30 (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag insgesamt EUR 330. Gemäß § 9 Abs. 7 VStG wurde verfügt, dass die XXXX für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand hafte.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

2.1. Der Empfänger, Inhaber der E-Mail-Adresse XXXX , habe der belangten Behörde mit Anzeige vom 04.09.2014 ua. mitgeteilt, dass er das im Spruch des Straferkenntnisses genannte E-Mail ohne seine vorherige Einwilligung erhalten habe. Absender diese E-Mail sei der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX und somit der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche gewesen.

2.2. Mit Schreiben vom 18.09.2014 sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Der Beschwerdeführer sei daraufhin am 06.10.2014 persönlich bei der belangten Behörde erschienen. Anlässlich seiner Vernehmung als Beschuldigter habe der Beschwerdeführer der belangten Behörde mitgeteilt, dass er den Angaben seines Sohnes XXXX nichts mehr hinzuzufügen habe und er diese Angaben zum Gegenstand seiner Aussage erhebe. XXXX habe Folgendes ausgeführt: "Ich bin wie mein Vater XXXX vollumfänglich Geschäftsführer der XXXX. Es gibt bei uns keine interne Aufteilung der Geschäftsbereiche. Wir sind beide für das gesamte Unternehmen in gleichem Umfang verantwortlich. Die E-Mail-Nachricht vom 04.09.2014 an Herrn XXXX wurde von mir versendet. Ich habe die E-Mail-Adresse XXXX nur deswegen in Erfahrung gebracht, weil Herr XXXX ein Kunde der XXXX ist. Die XXXX konnte ein bestimmtes Produkt nicht liefern, weshalb wir dieses Produkt in weiterer Folge für die XXXX bereitgestellt haben. XXXX war somit indirekt Kunde von uns. Nur aufgrund dieses Vorganges habe ich Kenntnis von der E-Mail-Adresse erlangt. Meine Intention war es lediglich, XXXX Information zukommen zu lassen. Es handelte sich bei dem E-Mail-Versand vom 04.09.2014 um einen einzelnen Versand und nicht um ein ‚Rundschreiben'. Ich werde die E-Mail-Adresse XXXX umgehend wieder löschen und keine weiteren Nachrichten an Herrn XXXX richten. Es ist also richtig, dass ich keine vorherige Zustimmung von XXXX zum Versand von Werbemails hatte."

2.3. Die belangte Behörde führte in weiterer Folge aus, dass es der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der XXXX zu verantworten habe, dass die verfahrensgegenständliche E-Mail zu Zwecken der Direktwerbung und ohne vorherige Einwilligung zugesendet worden sei. Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigers gehe die belangte Behörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der Nachricht vorgelegen habe. Dieser Umstand werde vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Direktwerbung sei jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufes mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern. Vom Begriff der Werbung seien auch Formen der Kommunikation, die der Förderung des Erscheinungsbildes eines Unternehmens dienen würden, erfasst. Daraus folge ein weiter Begriff der Werbung. Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen Nachricht erfülle daher das Kriterium der elektronischen Post zu Zwecken der Direktwerbung. Durch die von dem Beschwerdeführer zu verantwortende Zusendung per E-Mail sei diesem der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 TKG anzulasten.

2.4. Zur subjektiven Tatseite führte die belangte Behörde aus, dass es dem Beschwerdeführer als Unternehmer zumutbar gewesen wäre, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbe-E-Mails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis gegenüber der XXXX erklärt hätten. Im Sinne dieser Ausführungen sei dem Beschwerdeführer jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen gewesen und habe dieser den im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Tatbestand daher voll zu verantworten.

2.5. Die Familien-, Vermögens- und Einkommensverhältnisse seien bei der Strafbemessung insofern berücksichtigt worden, als sich die verhängte Geldstrafe ohnehin im untersten Bereich des bis zu einem Betrag von 37.000 Euro reichenden Strafrahmens befinde. Die Strafe erscheine daher tat- und schuldangemessen und keinesfalls als überhöht. Es lägen keine Erschwerungsgründe vor. Mildernd seien die einschlägige Unbescholtenheit und das reumütige Geständnis des Beschwerdeführers gewesen.

3. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde, in welcher er ausführt:

"Es wurden keine Milderungsgründe berücksichtigt.

Die Firma XXXX hat einen Branchen-/Berufskollegen Anfang September eine Informationsmail gesandt, wie es österreichweit von anderen Kollegen gerne entgegengenommen wurde. Dieses Email war ein Einzelmail und keine Massenverteiler. Ich bin ein österreichischer unbescholtener Staatsbürger und arbeite in der XXXX seit 55 Jahren.

Ich ersuche daher um außerordentliche Milderung der Strafe von Euro 300,-- auf das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen."

4. Mit hg. am 13.11.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde die vorliegenden Verfahrensakten an das Bundesverwaltungsgericht.

5. Mit Schriftsatz des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26.06.2015 wurde die vorliegende Beschwerde der XXXX zur Kenntnis übermittelt und dieser die Möglichkeit zur Stellungnahme dazu innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung eingeräumt.

6. Eine Stellungnahme der XXXX langte nicht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer und sein Sohn, XXXX , sind jeweils Geschäftsführer der XXXX mit Sitz in XXXX , welcher die E-Mail-Adresse XXXX zuzurechnen ist.

Am 04.09.2014 wurde ausgehend von dieser E-Mail-Adresse an den Inhaber des Einzelunternehmens "XXXX " in XXXX an dessen E-Mail-Adresse XXXX eine E-Mail mit dem Betreff "AKTION - Bitte ihrem Einkauf weiterleiten, danke!", welche Informationen betreffend XXXX sowie den Hinweis auf die Web-Seite XXXX enthalten hat, ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen können dem vorliegenden Verwaltungsakt, in welchen das Bundesverwaltungsgericht Einsicht genommen hat, entnommen werden und werden in der Beschwerde in keiner Weise bestritten.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. Die vorliegend relevanten Regelungen des TKG 2003 in den in Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses zitierten Fassungen lauten:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. [...]

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

[...]

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;

[...]"

3.5. § 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

In den Gesetzesmaterialien bei Erlassung des TKG 2003 (ErlRV 128 BlgNR 22. GP 20) wurde zum Begriff der Direktwerbung in § 107 Abs. 2 TKG 2003 festgehalten, dass dieser "im Sinne dieser Bestimmung [...] im Lichte der Erfahrungen und Bedürfnisse der Praxis zu sehen und daher weit zu interpretieren [ist]. Er erfasst jeden Inhalt, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert." An diese Ausführungen anschließend haben der Oberste Gerichtshof - und - ihm folgend - der Verwaltungsgerichtshof dargelegt, dass der Begriff der Direktwerbung weit auszulegen sei und darunter auch "jede Maßnahme [fällt], die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann [...]. Dabei hindert die Gestaltung als Newsletter oder Informationsmail die Qualifikation als Werbung nicht [...]" (vgl OGH 30.09.2009, 7 Ob 168/09w mwH, VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).

3.6. Im Beschwerdefall steht fest (II.1. und II.2.), dass die verfahrensgegenständliche E-Mail ausgehend vom Unternehmen des Beschwerdeführers dem Empfänger - ohne dessen vorherige Einwilligung - zugesendet wurde.

In der Beschwerde wird nicht bestritten, dass die Zusendung der E-Mail "zu Zwecken der Direktwerbung" im Sinne des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Inhalt der

E-Mail (vgl. II.1.) im Lichte der zuvor getroffenen Ausführungen (II.3.5.) keinen Anlass, die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde in dieser Hinsicht in Zweifel zu ziehen.

Im Beschwerdefall wurden auch keine Anhaltspunkte geltend gemacht, die eine Anwendung des § 107 Abs. 3 TKG 2003 erforderlich machen würden.

3.7. Die Beschwerde bekämpft allein die Höhe der verhängten Geldstrafe und legt dazu dar, dass keine Milderungsgründe berücksichtigt worden seien. Der Beschwerdeführer habe einem Branchen- und Berufskollegen Anfang September ein Informations-E-Mail zugesandt, wie es österreichweit von anderen Kollegen gerne entgegengenommen werden würde. Dieses E-Mail sei ein Einzel-E-Mail und kein Massenverteiler gewesen. Der Beschwerdeführer ersuche daher um außerordentliche Milderung der Strafe von 300 Euro bzw. um ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens.

Mit diesem Vorbringen wird aus folgenden Gründen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses aufgezeigt:

3.7.1. § 45 Abs. 1 VStG lautet auszugsweise:

"§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

[...]

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

[...]

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist davon auszugehen, dass beide Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG [(1) geringe Bedeutung des strafrechtliche geschützten Rechtsgutes und geringe Intensität seiner Beeinträchtigung sowie (2) geringfügiges Verschulden des Beschuldigten] für eine Vorgehensweise gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kumulativ vorzuliegen haben (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Kommentar [2013] § 45 Rz 3 mwN; sowie auch VwGH 20.09.1996, Zl. 99/02/0202).

Das Verschulden des Beschuldigten ist geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 23.06.2014, Zl. 2009/06/0129, zu § 21 Abs. 1 VStG; bzw. VwGH 30.01.2015, Zl. Ra 2014/02/0079, wonach die zu § 21 Abs. 1 VStG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 ergangene Judikatur auf Nachfolgeregelung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG übertragen werden kann).

Das Bundesverwaltungsgericht kann im Beschwerdefall nicht erkennen, dass sich die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verwaltungsübertretung von der Mehrzahl der bestraften Übertretungen der verfahrensgegenständlichen Bestimmung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 wesentlich unterscheiden würde und folglich von einem in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibenden tatbildmäßigen Verhalten des Beschwerdeführers auszugehen wäre, weshalb das Vorliegen eines "geringfügigen Verschuldens" des Beschwerdeführers zu verneinen ist.

Abgesehen davon kann im Beschwerdefall auch nicht davon gesprochen werden, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung im vorliegenden Fall geringfügig gewesen wären. Hierbei war auch darauf Bedacht zu nehmen, dass der Zweck des § 107 TKG 2003 darin besteht, die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung zu schützen (vgl. II.3.5.). Diesen Zweck beeinträchtigt der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten nicht nur unerheblich.

Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheidet im Beschwerdefall daher aus.

3.7.2. In Bezug auf die Strafbemessung ist Folgendes zu erwägen:

§ 19 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 lautet:

"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

§ 19 VStG unterscheidet zwischen objektiven (Abs. 1) und subjektiven (Abs. 2) Kriterien, die bei der Strafbemessung zu berücksichtigen sind. Während es bei Abs. 1 auf den objektiven Unrechtsgehalt der Tat ankommt, ist im Rahmen des Abs. 2 auf drei subjektive, dh. in der Person des Beschuldigten gelegene Umstände Bedacht zu nehmen. Soweit in subjektiver Hinsicht die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten zu berücksichtigen sind, sind diese Umstände im Verfahren zu erheben. Verweigert der Beschuldigte die dafür notwendigen Angaben und können diese von Amts wegen nicht festgestellt werden, sind die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten letztlich zu schätzen (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Kommentar [2013] § 19 Rz 3, 7, 8 und 16 mwN).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Behörde nicht verpflichtet, ohne entsprechendes Parteienvorbringen Ermittlungen über das allfällige Vorliegen jedes nur denkmöglichen Milderungsgrundes anzustellen. Sie ist auch nicht verpflichtet, die für die Strafbemessung angestellten Erwägungen mit dem Beschuldigten zu erörtern, solange dieser nicht diesbezüglich konkrete Behauptungen aufgestellt oder Beweise angeboten hat (vgl. 23.02.1994, Zl. 93/09/0383).

Soweit in der Beschwerde vorgebracht wird, dass keine Milderungsgründe berücksichtigt worden seien, kann davon schon insoweit keine Rede sei, als die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid ausdrücklich die einschlägige Unbescholtenheit und das reumütige Geständnis des Beschwerdeführers als mildernd gewertet hat (vgl. I.2.5.). Weitere Milderungsgründe werden vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht und sind für das Bundesverwaltungsgericht vorliegend auch nicht erkennbar.

Zur Berücksichtigung der übrigen Kriterien der Strafbemessung durch die belangte Behörde enthält die Beschwerde kein Vorbringen und auch das Bundesverwaltungsgericht vermag in dieser Hinsicht eine Mangelhaftigkeit der Strafbemessung nicht zu erblicken.

3.7.3. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf außerordentliche Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG war bereits deshalb nicht nachzukommen, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 22.10.1990, Zl. 90/19/0468) Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 20 VStG - abgesehen vom Vorliegen einer der beiden genannten Merkmale - jedenfalls ist, dass die Strafdrohung in der Verwaltungsvorschrift eine Mindeststrafe vorsieht, welcher Umstand in Bezug auf § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 gerade nicht vorliegt (dieser legt ohne Anordnung einer Mindeststrafe einen Strafrahmen bis zu 37.000 Euro fest; siehe II.3.4.).

3.8. Die Beschwerde war aus alledem als unbegründet abzuweisen (Spruchpunkt I.)

Gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG konnte das Bundesverwaltungsgericht vorliegend von einer Verhandlung absehen, da sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet (Z 2), überdies im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG (Spruchpunkt II.).

Die Entscheidung über die Haftung der XXXX , welche vom Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeverfahren als Partei beigezogen wurde (I.5.), gründet sich auf § 38 VwGVG iVm § 9 Abs. 7 VStG (Spruchpunkt III.).

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da keiner der vorgenannten Fälle vorliegt. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.