W106 2113701-1•BVwG W106 2113701-1
W106 2113701-1Tribunale amministrativo federale25 nov 2015
Arbeitsbelastung, Mehrdienstleistung, Personalreserve, wichtiges<br/>dienstliches Interesse, Wochendienstzeit - Herabsetzung
W106 2113701-1/11E
Im NAMEN DER Republik!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 10.07.2015, Zl. P6/39181/2015, betreffend Herabsetzung der Wochendienstzeit gemäß § 50a BDG 1979, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird im Umfang des Spruchpunktes I. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 50a BDG 1979 als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
(25.11.2015)
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang (Sachverhalt):
I.1. Die Beschwerdeführerin (nachfolgend BF) steht als Chefinspektorin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Ihre Dienststelle ist das Stadtpolizeikommando XXXX (kurz: SPK XXXX), wo sie im Kriminalreferat, Fachbereich 3 - Suchtmittelkriminalität, tätig ist.
I.2. Mit Antrag vom 10.04.2015 begehrte die BF gemäß § 50a BDG 1979 die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit (Verlängerung) auf 75% ab 12.09.2015 bis 11.09.2016, um eine bestmögliche Betreuung ihrer im gemeinsamen Haushalt lebenden Kinder (der Tochter, geb. 08.08.2001, und des Sohnes, geb. 01.08.2005) gewährleisten zu können. Im kommenden Schuljahr stehe beiden Kindern ein Schulwechsel bevor, wobei die BF sie optimal unterstützen wolle, um ihnen einen guten Schulstart zu ermöglichen.
Die bisherige Herabsetzung der Wochendienstzeit der BF hat mit 11.09.2015 geendet.
I.3. Mit Schreiben vom 19.06.2014 teilte die Dienstbehörde der BF mit, dass der Stadtpolizeikommandant von XXXX die von ihr beantragte Herabsetzung der Wochendienstzeit auf 30 Stunden aufgrund der Personalsituation im Bereich des Kriminalreferates des SPK XXXX (zu erwartende Mehrbelastung der Beamten an der Dienststelle durch vermehrte Überstundendienste, Nachtdienste und Wochenenddienste) nicht befürworte. Es sei daher beabsichtigt, dem Ansuchen der BF nicht zu entsprechen, da einer Gewährung wichtige dienstliche Interessen entgegenstünden. Dazu wurde der BF die Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt.
I.4. Mit Schreiben vom 30.06.2015 gab die BF folgende Stellungnahme ab:
Wie bereits ausgeführt, würden die beiden Kinder der BF im Schuljahr 2015/2016 die Schule wechseln. Die beantragte Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit solle dazu dienen, den Betreuungspflichten gegenüber ihren Kindern nachzukommen, ihnen beim Schulübertritt behilflich zu sein und ihnen die Teilnahme an schulischen und sportlichen Veranstaltungen sowie am außerschulischen Musik- und Sportunterricht auch weiterhin zu ermöglichen. In der Heimatgemeinde der BF bestehe keine geeignete Infrastruktur zur außerschulischen Betreuung der Kinder und es gebe auch keine Transfermöglichkeit zum Fußballtraining bzw. zum Musikunterricht. Das beantragte Ausmaß des Entfalles ihrer Arbeitskraft sei nach Ansicht der BF für die Bewältigung der Aufgaben des Kriminalreferates nicht von Einfluss.
I.5. Mit Bescheid vom 10.07.2015 erkannte die Dienstbehörde über den Antrag der BF wie folgt:
"I. Ihr Antrag vom 10. April 2015 auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf 30 Wochendienststunden (75 vH), Verlängerung - vom 12.09.2015 bis 11.09.2016 (Dauer: ein Jahr) - wird gemäß § 50a Absatz 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 vom 27. Juni 1979 idgF iVm § 56 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG 1991), BGBl. Nr. 51/1991 idgF abgewiesen.
II. Gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG wird die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde ausgeschlossen."
In der Begründung führte die Dienstbehörde nach der Wiedergabe des Verfahrensganges und der relevanten gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen Folgendes aus:
Das Kriminalreferat sei mit 27 E2a-Planstellen bei den Fachbereichen 1-4 sowie mit weiteren 46 E2a-Planstellen im Kriminalpool systemisiert. Dazu werde die Aufstellung des SPK XXXX vom 01.07.20015 zur Kenntnis gebracht. Diese bilde einen festen Bestandteil der Begründung.
Mit Stand 01.07.2015 stünden dem Kriminalreferat des SPK XXXX zur Bewältigung des täglichen Dienstbetriebes 84,13% dieses Personals (63 Beamte abzüglich acht unbesetzter Planstellen bzw. zwei Karenzierungen) unmittelbar zur Verfügung.
Die freien E2a-Planstellen könnten derzeit nicht nachbesetzt werden, da der Grundausbildungslehrgang für E2-Beamte erst im September 2015 beginne und die Ausbildung Ende Mai 2016 abschließen werde. Die Nachbesetzung der freien E2a-Planstellen sei in den nächsten Monaten nur begrenzt möglich. Seitens des BMI werde die Anzahl der Ausbildungsplätze für E2a bundesweit vergeben. Mit September 2015 würden aus dem Bereich der LPD Oberösterreich 38 Beamte zum Lehrgang einberufen, davon sechs aus dem Bereich des SPK XXXX. Die LPD Oberösterreich werde nach einer Beendigung der E2a-Ausbildung (Juni 2016) die Beamten entsprechend des Bedarfs im Bundesland Oberösterreich besetzen. Infolge von bevorstehenden Ruhestandsversetzungen sei mit einer markanten Besserung der personellen Situation beim Kriminalreferat nicht zu rechnen.
Krankheitsbedingte Abwesenheiten (beispielsweise befänden sich zwei Beamte in längerfristigem Krankenstand), Erholungsurlaube und andere Fehlstände im Rahmen des täglichen Dienstbetriebes seien noch unberücksichtigt. Zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle müsse die Dienstbehörde auch eine erforderliche Personalreserve bilden, diese sei bei einem Fehlstand von mehr als 10%, derzeit über 15% beim Kriminalreferat, nicht mehr gegeben.
Die Dienstbehörde sei im Rahmen der Erfüllung ihrer Dienstpflicht verhalten, im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten weitere Maßnahmen zu ergreifen, um der Belastung von Mitarbeitern entgegenzutreten. Der Ausfall der Arbeitskraft der BF würde im beantragten Zeitraum vom 12.09.2015 bis 11.09.2016 eine weitere Belastung (Anstieg von Überstundenleistungen, Nachtdiensten und Wochenenddiensten) von anderen Mitarbeitern bedeuten. Die Dienstbehörde habe unter den gesetzlichen Vorgaben für einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu sorgen.
Die BF könnte bei erfolgter Herabsetzung in Anwendung des § 50c Abs. 3 BDG über die für sie maßgebende Wochendienstzeit hinaus zur Dienstleistung nur herangezogen werden, wenn die Dienstleistung zur Vermeidung eines Schadens unverzüglich notwendig würde und ein Bediensteter, dessen regelmäßige Wochendienstzeit nicht herabgesetzt sei, nicht zur Verfügung stünde. Damit entfalle nicht nur die Arbeitskapazität der zehn Wochendienststunden (Plandienst), sondern darüber hinausbauch die Möglichkeit zur Verrichtung von mehr als einem Wochenenddienst sowie von (ca. 28) Journal- und (ca. zwei bis drei) Nachtdiensten im Kalendermonat.
1. Die Möglichkeiten des Stellenplanes seien ausgeschöpft.
2. Die Möglichkeiten zur Ersatzstellung im Wege von Zuteilungen oder Versetzungen trotz weitgehender Personalmaßnahmen des Dienstgebers seien ausgeschöpft.
3. Als Folge der Herabsetzung einer Wochendienststunde ergäben sich eine eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit der BF (ein Plandienstwochenende, keine Nacht- und Journaldienste).
4. Die Gewährleistung des umfassenden Exekutivdienstes dürfe nicht primär vom Willen der Dienstnehmer abhängig sein.
Zusammengefasst ergebe sich aus den dargelegten Umständen, dass einer Gewährung des Antrages wichtige dienstliche Interessen im Sinne des § 50a Abs. 1 BDG gegenüberstünden, die sich in der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit, der Aufrechterhaltung des flächendeckenden Sicherheitsdienstes an sieben Tagen in der Woche und über 24 Stunden beim Kriminalreferat XXXX, sowie der zusätzlichen Belastung von anderen Beamten der Stammdienststelle der BF als unausweichliche Folge der Herabsetzung mangels geeigneter Personalmaßnahmen durch die Dienstbehörde begründen würden.
Es stünden keine anderen Personalmaßnahmen zur Verfügung, um den zusätzlich entstehenden Ausfall an Arbeitskapazität zu kompensieren. In diese Überlegungen sei zudem mit einzubeziehen, dass die Dienstbehörde auch im Falle von rechtlich und faktisch zwingenden Ausfällen von Bediensteten (Krankheits- und Todesfälle, Mutterschutz, Austritte, vorzeitige Pensionierungen, Herabsetzungen nach § 50b BDG etc.) Reserven mit zu kalkulieren haben, deren Ersatz in Anbetracht der dargelegten Auswahl und Ausbildungsdauer (auch bei E2a-Beamten zur Nachbesetzung freier Planstellen) nur wesentlich verzögert erfolgen könne.
Es folgen Ausführungen zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
I.6. Gegen diesen Bescheid erhob die BF fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde. Sie führte aus, dass sie den Bescheid wegen inhaltlicher Unrichtigkeit und auch wegen dem Umstand, dass die aufschiebende Wirkung aberkannt worden sei, für rechtswidrig erachte.
Begründend gab die BF an, dass die Darstellungen der Dienstbehörde nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen würden.
Die freie Planstelle im Fachbereich 3 sei mit 01.07.2015 nachbesetzt worden.
Die Fachbereiche 1-4 seien mit 24 E2a-Planstellen (vier Fachbereiche mit je drei E2a/6 und je drei E2a/4) systemisiert, und es seien alle acht freien E2a-Planstellen mit teilweise speziell geschulten, vielfach jahrelang dienstzugeteilten E2b-Beamten besetzt, wobei diese mit ihrer Arbeitskraft dem Kriminalreferat zur Verfügung stünden. Nach Ansicht der BF sei es unzulässig, theoretisch freie E2a-Planstellen, die aufgrund mangelnder Anzahl bzw. ausgebildeter E2a-Beamten tatsächlich von E2b-Beamten besetzt würden, dem Dienstbetrieb in Abzug zu bringen.
Betrachte man das aktuelle Telefonverzeichnis (Stand: 20.07.2015) des Kriminalreferates XXXX, welches der Beschwerde beigeschlossen sei, so sei einerseits die Systemisierung von 24 E2a-Planstellen in den Fachbereichen 1-4 als auch die tatsächliche Personalsituation in den Fachbereichen (15 Beamte FB 1, 31 Beamte FB 2, elf Beamte FB 3, 14 Beamte FB 4 und zwei dienstzugeteilte Beamte der ARGE "XXXX") erkennbar.
Der tatsächliche Personalstand betrage somit 73 Beamte, wobei sich der Personalstand im Kriminalreferat bei Einrechnung der beiden in der Führungsunterstützung Dienst versehenden Beamten - Arbeitsplatz systemisiert beim SPK XXXX - auf einen Ist-Stand von 75 Beamten erhöhe. Richtig sei, dass zwei Beamte derzeit karenziert seinen und drei Beamte sich in Teilzeit (50%) befänden.
Wie bereits ausgeführt, zähle die Systemisierung des Kriminalreferates in den Fachbereichen 1-4 24 E2a-Planstellen - offensichtlich seien von der LPD Oberösterreich irrtümlich die nicht zu den Fachbereichen zählenden Planstellen der Führungsunterstützung miteingerechnet worden - und 46 Planstellen im Mitarbeiterpool, was eine effektive Anzahl von 70 Beamten ergebe.
Dieser Anzahl stehe ein tatsächlicher effektiver Dienst versehender Personalstand von 71 Beamten bzw. die Arbeitskraft von 70 Beamten - die Reduktion ergebe sich aus den Teilzeitkräften - gegenüber, was zur Bewältigung des täglichen Dienstbetriebes 100% Personal - und nicht wie im Bescheid angegeben 84,13% - ergebe.
Das Argument, dass aufgrund der Personalsituation im Kriminalreferat vermehrt Überstundendienste, Nachtdienste und Wochenenddienste zu leisten seien, sei unzutreffend, da es sich bei der Anzahl der Nachtdienste und auch der Wochenenddienste um fixe Größen handle und diese nicht mit der Personalsituation zusammenhängen würden. Pro Tag würden etwa drei Beamte für den Nachtdienst und je nach Ausplanung sieben bis zehn Beamte für ein Wochenende benötigt.
Vollzeitbeschäftigten Beamten stehe eine Anzahl von 28 Journaldienststunden zur Verfügung, welche in die Monatsplanung einfließen würden. Für einen Nachtdienst seien acht Journaldienststunden einzuplanen.
Rechne man nun ein Monat mit 30 Tagen, so benötige man Beamte für 90 Nachtdienste. Dem Ist-Stand seien die Stadtspurensicherer, die eine eigene Nachtdienstregelung hätten, die ARGE "XXXX", der Beratungsdienst sowie zwei weitere Beamtinnen - somit 14 Beamten - in Abzug zu bringen, die keine Nachtdienste für das Kriminalreferat verrichten würden.
Bei einem Stand von 70 Beamten würden somit 56 Beamte verbleiben, und es ergebe sich daraus eine Belastung von 1,6 Nachtdiensten pro Monat pro Person. In einem Monat mit vier Wochenenden benötige man für den Wochenenddienst etwa 40 Beamte.
Die belangte Behörde habe sich in unzulässiger Weise mit den tatsächlichen Gegebenheiten nicht auseinandergesetzt. Tatsächlich würden viele Kollegen gerne mehr Nachtdienste übernehmen.
Richtig sei, dass bei weitem nicht jeder Beamte Wochenenddienst verrichten müsse, es seien auch keine zwangsweisen Einteilungen bekannt. Unerwähnt und von der belangten Behörde unberücksichtigt sei geblieben, dass die BF freiwillig einen überdurchschnittlichen Beitrag an der Aufrechterhaltung des Systems leiste, indem sie seit dem Jahr 2014 monatlich drei Nachtdienste und somit 24 Stunden Mehrdienstleistung in Form von Journalstunden verrichte und auch weiterhin verrichten werde und wolle.
Würde die Behörde in wohlwollender Weise nun diese Journalstunden (sechs Stunden in der Woche), welche die BF nicht verrichten müsste, im Zusammenhang mit ihrer zeitlichen Herabsetzung betrachten, würde diese feststellen, dass de facto der Bewilligung ihres Antrages vier fehlende Stunden pro Woche gegenüberstünden, was wohl kaum bei der Gesamtheit der zu leistenden Arbeitsstunden im Kriminalreferat als wichtiges dienstliches Interesse betrachtet werden könne.
Nach Ansicht der BF habe die Behörde in unzulässiger Weise verabsäumt zu prüfen, ob die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit durch die Anordnung von Mehrdienstleistungen gegenüber anderen Beamten bzw. durch die Einteilung anderer Beamter zu verkraften wäre und der Ausfall von Arbeitskapazität von anderen Exekutivbeamten abgefangen werden könnte. Von Amts wegen wären die Möglichkeit der Anordnung von Mehrdienstleistungen und die Tatsache, dass im Kompetenzbereich der Behörde genügend Beamte zur Substituierung ihrer Aufgaben zur Verfügung stünden, zu prüfen gewesen.
Die BF betrachte das beantragte Ausmaß des Entfalles ihrer Arbeitskraft für die Bewältigung der Aufgaben des Kriminalreferates als nicht von Einfluss. Tatsächlich sei es so, dass nach ihrem Wissensstand im Herbst 2015 eine merkbare Personalverstärkung für das SPK XXXX zu erwarten sei. Die Überstundenbelastung im Fachbereich Suchtmitteldelikte liege im durchschnittlichen Bereich. Die BF sehe es daher als nicht gegeben an, dass ihrem Antrag wichtige dienstliche Interessen entgegenstünden, auf die man im Personalmanagement nicht reagieren könnte.
Hinzu komme, dass mit 01.07.2015 die Planstelle eines Hauptsachbearbeiters in ihrem Fachbereich nachbesetzt worden sei, dieser Beamte auf Betreiben des Stadtpolizeikommandanten aber gleichzeitig zur dienstlichen Verwendung dem Fachbereich 2 zugeteilt worden sei. Damit habe der Dienstgeber gezeigt, dass im Fachbereich 3 auf einen Vollzeit beschäftigten Beamten gänzlich verzichtet werden könne, während eine Reduzierung ihrer Wochendienstzeit um zehn Stunden unmöglich erscheine.
Der Fachbereich 3 bestehe gegenwärtig aus elf Beamten. In den Monaten September bis Dezember 2014 und Jänner bis Mai 2015 hätten aufgrund von Zuteilungen zweier Vollzeit beschäftigter Beamten lediglich neun Beamte Dienst im Fachbereich 3 versehen, wobei der Dienstgeber keine Veranlassung gesehen habe, auf den entstandenen Entfall der Arbeitszeit im Fachbereich zu reagieren.
Die BF erkläre sich über die derzeit geltenden Dienstvorschriften und dienstlichen Regelungen hinaus bereit, weiterhin drei Nachtdienste im Monat und freiwillige zusätzliche Dienststunden zu leisten, wenn dafür eine dienstliche Notwendigkeit bestehe.
Die Fortsetzung ihrer Teilzeitbeschäftigung sei von ihrem unmittelbaren Dienstvorgesetzten befürwortet worden.
Die BF stelle den Antrag, ihrer Beschwerde möge stattgegeben werden und der angefochtene Bescheid möge dahingehend abgeändert werden, dass ihre Dienstverpflichtung bis einschließlich 11.09.2016 mit 30 Wochenstunden festgesetzt werde.
Gleichzeitig ersuche die BF um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 13 VwGVG, da die Behörde von unrichtigen Zahlen und Fakten ausgegangen sei und sie verweise auf § 7 des Frauenförderungsplanes.
I.7. Mit der Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht hielt die belangte Behörde zum Beschwerdevorbringen zusammengefasst folgende Erwägungen fest:
Nach nochmaliger Prüfung der Personalsituation und zu erwartenden Personalentwicklung sehe die belangte Behörde keine Möglichkeit einer Beschwerdevorentscheidung im Sinne der BF. Ein Eingehen auf alle Beschwerdepunkte sei nicht möglich, da diese ausschließlich die subjektiven Wahrnehmungen der BF darstellen würden, ohne jedoch die gesamte Personalsituation beim Kriminalreferat des SPK XXXX bzw. im Bereich der LPD Oberösterreich zu berücksichtigen. Insbesondere der Umstand, dass durch die ständig steigenden Aufgriffe von Fremden auch ein gesteigerter Arbeitsanfall im gesamten Bundesland Oberösterreich und vor allem auch im Stadtgebiet XXXX und insbesondere im PAZ XXXX gegeben sei, weshalb die LPD Oberösterreich bereits zusätzliches Personal im Rahmen der landesweiten personellen Möglichkeiten dem PAZ XXXX sowie den anderen dadurch im Bundesland stark belasteten Dienststellen zuführe, werde von der BF in keinem Satz gewürdigt.
Der BF sei entgegenzuhalten, dass bei der Ausmusterung der drei Kurse im Herbst mit insgesamt 72 Kursteilnehmern die gesamte Personalentwicklung im Bereich der LPD Oberösterreich, somit 18 Stadt- und Bezirkspolizeikommanden und alle Sonderdienststellen wie etwa das Landeskriminalamt und die Landesverkehrsabteilung, zu berücksichtigen seien.
Entgegen den Ausführungen der BF seien in diesem Zusammenhang auch Personalstände und Personalprognosen in der bescheidmäßigen Erledigung vorgenommen worden. Die LPD Oberösterreich sei jederzeit bereit, dem Bundesverwaltungsgericht aktuelle Personalstandszahlen als Entscheidungsgrundlage zu übermitteln. Die für die gegenständliche Entscheidung jeweils aktuellen Zahlen seien im angefochtenen Bescheid ohnehin ausführlich dargestellt worden. Ergänzend dazu werde ausgeführt, dass mit Stichtag 01.09.2015 beim Kriminalreferat des SPK XXXX von systemisierten 76 Planstellen nur 66 Planstellen tatsächlich besetzt seien. Nur durch die Zuteilung von insgesamt 14 Exekutivbeamten, was zu Lasten aller anderen Dienststellen im Bereich des SPK XXXX erfolge, sei ein geregelter Dienstbetrieb möglich.
Bewertungstechnische Vergleiche der BF in ihrer Beschwerde seien genauso auf die Ebene der subjektiven Einschätzung zu verweisen wie auch die Aussagekraft des vorgelegten Telefonverzeichnisses, aus dem nicht hervorgehe, auf welcher dienstrechtlichen Basis der jeweilige Namensträger im Rahmen des Kriminalreferates verwendet werde. Auch die Argumentation bezüglich der Journaldienststunden sei nicht geeignet, die tatsächliche Personallage objektiv darzustellen.
Es sei die Aufgabe und Pflicht des Stadtpolizeikommandanten, innerhalb des Kriminalreferates Personalverschiebungen im Rahmen der gegebenen Planstellen so vorzunehmen, dass der Dienstbetrieb in bestmöglicher Weise aufrechterhalten werden könne. Dies erfolge in Absprache mit der Personalabteilung der LPD Oberösterreich. Auch wenn die unmittelbaren Dienstvorgesetzten der BF ihren Herabsetzungsantrag unterstützen würden, so habe doch nur der Stadtpolizeikommandant von XXXX einen Gesamtüberblick und die Gesamtverantwortung über sein gesamtes Personal und nur er könne gegenüber der Personalabteilung der LPD Oberösterreich eine verbindliche Stellungnahme abgeben.
Für das SPK XXXX ergebe sich - trotz der Verstärkung durch die Kursausmusterungen - für den Stichtag 01.09.2015 ein Personalfehlstand von 86,10 Vollbeschäftigungsäquivalenten, das entspreche einem Fehlstand von 13,05%. Durch transparente objektive Darstellung der zu erwartenden Personalentwicklung sei die LPD Oberösterreich im Rahmen der verfahrensmäßigen Individualprüfung zum bescheidmäßigen Ergebnis gelangt.
Abschließend werde auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 15.04.2015, Zl. W 213 2009035-1/2E verwiesen. Die dort erfolgten Ausführungen seien im nunmehr gegenständlichen Bescheid berücksichtigt worden.
I.7. Mit Schreiben vom 20.10.2015 hat das Bundesverwaltungsgericht die Dienstbehörde um ergänzende Erhebungen wie folgt ersucht:
Anzahl der von den Exekutivbediensteten in den Monaten Juli 2015 bis einschließlich September 2015 tatsächlich geleisteten Überstunden (Durchschnittswert pro Bediensteten) beim Kriminalreferat des SPK XXXX sowie gesondert in dessen Fachbereich
Derzeit aktueller Personalstand der Exekutivbediensteten (aufgeschlüsselt nach E2a und E2b) beim Kriminalreferat des SPK XXXX sowie gesondert in dessen Fachbereich 3.
I.8. In Beantwortung dieses Schreibens erhob die Behörde folgende Überstundenbelastungen in den Monaten Juli 2015 bis einschließlich September 2015 für das Kriminalreferat des SPK XXXX erhoben und teilte wie folgt mit:
Überstunden:
BeamtInnen:
=
Durchschnitt pro Bediensteten:
Alle Fachbereiche
71
41,3 Std.
Fachbereich 3
705 Std.
11
64,1 Std.
Der aktuelle Personalstand der Exekutivbediensteten im Kriminalreferat des SPK XXXX beträgt:
E2a:
E2b:
=
Gesamt:
Alle Fachbereiche
55
16
71
Fachbereich 3
8
3
11
Aus ho. Sicht scheint noch beachtenswert, dass von den Exekutivbediensteten nicht nur Überstunden, sondern auch Journaldienststunden als Mehrdienstleistungen anfallen. Gemeinsam mit den Journaldienststunden ergibt sich folgende Mehrdienstbelastung für die BeamtInnen:
Überstunden + Journaldienststd.
BeamtInnen:
=
Durchschnitt pro Bediensteten:
Alle Fachbereiche
71
114 Std.
Fachbereich 3
11
138,8 Std.
Der
angeführte Personalstand im Kriminalreferat ist nur mit Zuteilungen erreichbar. Diese Zuteilungen sind notwendig um den Dienstbetrieb aufrechterhalten zu können
Stammpersonal:
Zugeteilt:
=
Gesamt:
Alle Fachbereiche
58
13
71
Fachbereich 3
8
3
11
Ohne die zugeteilten BeamtInnen wäre die monatliche Belastung noch höher.
Auf Anfrage wurde klargestellt, dass die angegebenen Stunden dem WERT pro Bediensteten und pro Monat entsprechen.
I.8. Das Erhebungsergebnis wurde auch der BF zum Parteiengehör vorgehalten. Hierauf replizierte die BF mit Schreiben vom 20.11.2015. Auch von der BF wird als unbestritten der Umstand gesehen, dass der effektive Personalstand des Kriminalreferates nur durch die Zuteilung von E2b-Beamten erreicht werden könne, welche ihrer Ansicht nach in ausreichender Anzahl vorhanden seien. Diese würden bereits seit Jahren in den jeweiligen Fachbereichen Dienst versehen. Dabei handle es sich nicht um spontane Lösungen zur Abfederung von unvorhersehbaren Arbeitsspitzen. Damit bestünde eine vorhandene Arbeitskapazität von 100%. Die scheinbar überproportionale Überstundenbelastung der Beamten des Fachbereiches 3 sehe sie in freiwilligen Überstundenleistungen, deren Verrichtung allen Bediensteten angeboten werde. Die Äußerung der Behörde, dass es zur Zeit auf jede Beamtin und jeden Beamten ankommen würde, betrachte die BF als den Versuch einer polemischen Stimmungsmache, da das Kriminalreferat nicht mit der Flüchtlingsproblematik befasst sei. Das Kriminalreferat besitze ausreichend Personalressourcen, eine Bewilligung ihres Ansuchens wäre bei entsprechendem Ressourcenmanagement problemlos möglich.
I.9. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 11.09.2015 wurde der angefochtene Bescheid im Umfang des Spruchpunktes II. gemäß § 22 Abs. 3 VwGVG mit der Begründung aufgehoben, dass der angefochtene Bescheid einem Vollzug im Sinne des § 13 Abs. 2 VwGVG nicht zugänglich sei, ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung - ebenso wie die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung - nicht in Betracht komme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Die BF steht als Exekutivbeamtin der Verwendungsgruppe E2a im Kriminalreferat, Fachbereich 3 - Suchtmittelkriminalität, des Stadtpolizeikommandos XXXX in Verwendung.
Nach dem Bericht der Dienstbehörde vom 30.10.2015 beträgt der aktuelle Personalstand der Exekutivbediensteten im Kriminalreferat des SPK XXXX 55 E2a Bedienstete und 16 E2b Bedienstete (gesamt 71). Davon entfallen auf den Fachbereich 3 acht E2a und drei E2b Bedienstete (gesamt 11). Im angegebenen Personalstand inkludiert sind in allen Fachbereichen 13 zugeteilte Bedienstete und im Fachbereich 3 drei zugeteilte Bedienstete. Die durchschnittlichen monatlichen Überstundenleistungen pro Bediensteten betrug in den Monaten Juli 2015 bis September 2015 in allen Fachbereichen 41,3 Stunden und im Fachbereich 3 64,1 Stunden. Mit den Journaldienststunden betrug die monatliche Mehrdienstbelastung in diesem Zeitraum in allen Fachbereichen 114 Stunden und im Fachbereich 3 138,8 Stunden pro Bediensteten.
Die Feststellungen ergeben sich im Wesentlichen aus dem aktuellen Bericht der Dienstbehörde vom 30.10.2015. Es bestehen - auch seitens der BF - keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat etwa in seiner Entscheidung vom 05.09.2002, Speil v. Austria, no. 42057/98, unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. etwa VwGH 20.02.2014, 2013/07/0169; 18.02.2015, 2014/12/0005).
Eine solche Fallkonstellation liegt auch im Beschwerdefall vor.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
"Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus beliebigem Anlaß
§ 50a. (1) Die regelmäßige Wochendienstzeit des Beamten kann auf seinen Antrag bis auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabgesetzt werden, wenn der Verwendung im verlangten Ausmaß keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen.
(2) Das Ausmaß der Herabsetzung ist so festzulegen, daß die verbleibende regelmäßige Wochendienstzeit ein ganzzahliges Stundenausmaß umfaßt. Das Ausmaß darf nicht weniger als 20 und nicht mehr als 39 Stunden betragen.
(3) Die Herabsetzung wird für die Dauer eines Jahres oder eines Vielfachen eines Jahres wirksam. Übersteigen die gesamten Zeiträume einer solchen Herabsetzung für einen Beamten insgesamt zehn Jahre, bleibt das zuletzt gewährte Ausmaß der Herabsetzung ab diesem Zeitpunkt bis zu seiner allfälligen Änderung gemäß § 50d Abs. 1 dauernd wirksam. Auf diese Obergrenze von zehn Jahren zählen auch Zeiten in früheren Dienstverhältnissen, in denen die Wochendienstzeit nach § 50a herabgesetzt war.
(4) Die regelmäßige Wochendienstzeit darf nicht herabgesetzt werden:
1. während einer Verwendung auf einem Arbeitsplatz an einer im Ausland gelegenen Dienststelle des Bundes;
2. während einer Entsendung nach § 1 des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, oder der unmittelbaren Vorbereitung einer solchen Entsendung;
3. in den übrigen Fällen, wenn der Beamte infolge der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit aus wichtigen dienstlichen Gründen weder im Rahmen seines bisherigen Arbeitsplatzes noch auf einem anderen seiner dienstrechtlichen Stellung zumindest entsprechenden Arbeitsplatz verwendet werden könnte."
Die belangte Behörde hat ihre abweisende Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, dass eine antragsgemäße Herabsetzung der Wochendienstzeit der BF zum einen zu einer erhöhten Mehrarbeitsbelastung für die übrigen Bediensteten führen würde, zum anderen mit der eingeschränkten Möglichkeit, die BF zu Nacht- und Journaldiensten einteilen zu können. Darüber hinaus hat die Behörde auch detailliert dargelegt, dass sie alle durch den gesetzlich vorgegebenen Stellenplan vorgegebenen Möglichkeiten ausgeschöpft habe. Auch die Möglichkeit der Ersatzstellung durch Zuteilungen oder Versetzungen sei zur Gänze ausgeschöpft worden. Durch die zusätzliche dienstliche Belastung von anderen Beamten wäre in letzter Konsequenz die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann ein dienstliches Interesse gemäß § 50a Abs. 1 BDG 1979 darin liegen, eine übermäßige Belastung der übrigen an einer Dienststelle tätigen Beamten mit Überstunden zu vermeiden. Die Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit eines Bundesbeamten kann zu einer solchen zusätzlichen Belastung anderer an derselben Dienststelle tätiger Bundesbediensteter führen, weil nach § 50c BDG 1979 die Heranziehung eines Beamten mit herabgesetzter Wochendienstzeit zu Mehrdienstleistungen nur in sehr eingeschränktem Umfang zulässig sei (VwGH 13.03.2009, 2007/12/0092). Zudem darf die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes nicht von der freiwilligen Bereitschaft von Beamten zur Erbringung höherer Überstundenleistungen abhängig gemacht werden (VwGH 30.03.2011, 2009/12/0182). Im Übrigen entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass - sobald an einer Dienststelle das zumutbare durchschnittliche Höchstmaß an Überstunden erreicht ist - ein wichtiges dienstliches Interesse an der Vermeidung jedweder weiteren Belastung, unabhängig von ihrem Ausmaß, besteht. Der Umstand, dass eine "Mehrarbeitsleistung" der Beamten einer Dienststelle auch schon ohne Herabsetzung besteht, schließt somit nicht aus, die Vermeidung einer noch weiter gehenden Mehrbelastung für die übrigen Beamten der Dienststelle als wichtiges dienstliches Interesse für eine Versagung der Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit ins Treffen zu führen.
Eine solche Fallkonstellation liegt hier vor.
Aus der von der Behörde vorgelegten ergänzenden Erhebung vom 30.10.2015 ist in den Monaten Juli bis September 2015 eine durchschnittliche monatliche Überstundenbelastung pro Exekutivbediensteten im Kriminalreferat des SPK XXXX in allen Fachbereichen von 41,3 Stunden und im Fachbereich 3 von 64,1 Stunden ersichtlich. Mit den Journaldienststunden betrug die monatliche Mehrdienstbelastung pro Exekutivbediensteten in diesem Zeitraum in allen Fachbereichen 114 Stunden und im Fachbereich 3 138,8 Stunden.
Gemäß § 48a Abs. 3 BDG darf die Wochendienstzeit innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 17 Wochen im Durschnitt 48 Stunden nicht überschreiten. Zufolge dessen Abs. 4 sind über diese Höchstgrenze hinaus längere Dienstzeiten nur mit Zustimmung des Beamten möglich.
Unter Zugrundelegung der oben wieder gegebenen Zahlen entfielen im Erhebungszeitraum Juli bis September 2015 auf jeden Exekutivbediensteten im Kriminalreferat pro Woche durchschnittlich 10,3 Überstunden, und im Fachbereich 3 sogar durchschnittlich 16 Überstunden. Damit wurde die normierte Höchstgrenze der durchschnittlich zulässigen Wochendienstzeit von 48 Stunden im Kriminalreferat bereits überschritten, im Fachbereich 3 sogar erheblich überschritten.
Wenn sich die BF die "scheinbar überproportionale" Überstundenbelastung der Beamten ihres Fachbereiches 3 damit erklärt, dass sich die Beamten freiwillig zu Überstundenleistungen melden, ist für sie nichts gewonnen, kann doch - wie bereits oben ausgeführt - die Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes nicht von der freiwilligen Bereitschaft von Beamten zur Erbringung höherer Überstundenleistungen abhängig gemacht werden. Dasselbe gilt für die von der BF bekundete Bereitschaft, im Falle dienstlicher Notwendigkeit weiterhin drei Nachtdienste im Monat und freiwillige zusätzliche Dienststunden zu leisten. Angesichts dessen geht auch der Einwand der BF ins Leere, die Behörde hätte sich nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten auseinandergesetzt, wonach viele Kollegen gerne mehr Nachtdienste verrichten würden.
Wenn die BF einwendet, dass der Dienststelle ein ausreichender Personalstand und genügend Personalreserve zur Verfügung stünden, wird auf die trotz der Zuteilung von Exekutivbediensteten evidente Überstundenbelastung hingewiesen, welche der Behörde keinen Spielraum für die Gewährung der beantragten Herabsetzung der Wochendienstzeit zulässt.
Darüber hinaus haben die personalführenden Stellen auch zu berücksichtigen, dass eine nach der Lebenserfahrung erforderliche "Personalreserve" zum Ausgleich unvorhersehbarer Personalausfälle bestehen muss und dass absolute Rechtsansprüche auf Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit (oder auf Erteilung eines Karenzurlaubes, wie etwa nach dem Mutterschutzgesetz) vorrangig zu befriedigen sind (VwGH 13.03.2009, 2007/12/0092, mwN).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage ist das Vorbringen der BF nicht geeignet, den Ausführungen der belangten Behörde entgegenzutreten. Die Behörde hat in fundierter Weise die Auswirkungen dargestellt, die eine antragsgemäße Herabsetzung der Wochenarbeitszeit der BF nach sich ziehen würde. Insbesondere die daraus resultierende Mehrbelastung für andere Beamten und der Verlust jeglicher Flexibilität beim Personaleinsatz, der gerade im Bereich der Sicherheitsexekutive von höchster Bedeutung ist, erweisen sich daher als dienstliche Interessen im Sinne des § 50a Abs. 1 BDG, welche einer Herabsetzung der Wochendienstzeit des BF entgegenstehen.
Die Beschwerde war daher im Umfang des Spruchpunktes I. des angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 50a BDG als unbegründet abzuweisen. Bei diesem Ergebnis erübrigte sich ein Eingehen auf den Umstand, dass die von der BF beantragte Stattgebung ihres Antrages auch aus dem Grund nicht zulässig gewesen wäre, weil eine rückwirkende Herabsetzung der Wochendienstzeit für Zeiträume, in denen ein Beamter bereits normal Dienst geleistet hat, nicht in Betracht gekommen wäre (VwGH 01.07.2015, Ra 2015/12/0024, mwN).
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage, ob die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit vorliegen, aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage sowie der zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verneint werden konnte. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wurden weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht noch sind solche im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
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