BVwG W139 2117181-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W139.2117181.1.00

Spruch

W139 2117181-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina Hofer über den Antrag der Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "A5 Nord/Weinviertel Autobahn, Schrick - Poysbrunn/OV - Baulos 05" der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (in der Folge auch ASFINAG), Rotenturmstraße 5-9, 1011 Wien, vom 16.11.2015 beschlossen:

A) Der Auftraggeberin wird gemäß §§ 328 Abs 1, 329 Abs 1, 3 und 4

BVergG für die Dauer des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag im Vergabeverfahren "A5 Nord/Weinviertel Autobahn, Schrick - Poysbrunn/OV - Baulos 05" zu erteilen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 16.11.2015 stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 06.11.2015, auf Akteneinsicht, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Nachprüfungsantrag richte sich gegen die ihr am 06.11.2015 bekannt gegebene Entscheidung, den Zuschlag im streitgegenständlichen Vergabeverfahren an die Bietergemeinschaft XXXX auf deren Alternativangebot 28 zu einem Gesamtpreis von EUR 48.364.094,02 (excl. USt) erteilen zu wollen. Rechtskonform müsse die Auftraggeberin den Zuschlag zu Gunsten der Antragstellerin erteilen. Durch das rechtswidrige Vorgehen der Auftraggeberin drohe ein Schaden aus entgangenem Gewinn, aus Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren und aus Kosten für das gegenständliche Nachprüfungsverfahren sowie der Verlust eines wichtigen Referenzprojektes. Sie bezeichnete auch die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachtet.

Die Zuschlagsentscheidung sei in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Ausschreibungsgegenstand seien Bauleistungen. Die dafür notwendige Gewerbeberechtigung Baumeister sei ein anzeigepflichtiges Gewerbe nach § 373a Abs 5 Z 2 GewO. Ausländische Unternehmen aus dem EU-Raum müssten bei vorübergehender grenzüberschreitender Erbringung von Bauleistungen eine Dienstleistungsanzeige erstatten, wobei diese Dienstleistungsanzeige eine Gültigkeitsdauer von einem Jahr habe und jährlich zu erneuern sei (§ 373a Abs 4 GewO). Die XXXX sei ein XXXX Unternehmen und habe tatsächlich noch vor Ende der Angebotsfrist am 13.11.2014 eine Anzeige erstattet. Die einjährige Gültigkeit dieser Anzeige sei allerdings am 12.11.2015 abgelaufen. Eine Erneuerung dieser Anzeige innerhalb der einjährigen Frist sei laut Dienstleistungsregister nicht erfolgt. Somit sei die XXXXab 13.11.2015 nicht mehr befugt, die angebotenen Leistungen zu erbringen.

Weiters mangle es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der abfallrechtlichen Befugnis zur Sammlung und Behandlung von Abfällen nach § 24a AWG. Demnach sei hierfür eine Erlaubnis des Landeshauptmanns erforderlich, wobei der diesbezügliche Antrag über ein nach § 22 Abs 1 AWG eingerichtetes Register erfolgen könne. In diesem Zusammenhang normiere § 21 Abs 1 AWG darüber hinaus, dass sich Abfallsammler und -behandler "vor Aufnahme der Tätigkeit elektronisch über die Internetseite edm.gv.at beim Bundesminister

für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft ... im

Register gemäß § 22 Abs. 1 Z 1 zu registrieren" hätten. Die Mitglieder der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien in dem auf der Internetseite edm.gv.at abrufbaren Register nicht registriert. Es sei davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch keine Subunternehmerin benannt habe, sodass sie auch insofern mangels Befugnis auszuscheiden wäre.

Weiters müsse ein Bieter, sofern er nicht selbst über die Befugnis eines Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen verfüge, angesichts der bestandfesten Festlegung der Ausschreibung in Pos 05 01 41 21 00 C des LV für das Abstecken von Grundgrenzen und das neu Setzen von Grenzsteinen zwingend einen Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen ("Zivilgeometer") als Subunternehmer namhaft machen. Auch nach den Bestimmungen des § 4 Abs 2 lit b ZTG und des § 43 Abs 1 Z 3 VermG könnten die geforderten Vermessungsleistungen keinesfalls bloß auf eine gewerberechtliche Befugnis und sohin auch nicht auf gewerberechtliche Nebenrechte gestützt werden. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin keinen entsprechenden Subunternehmer benannt habe.

Da die XXXX entgegen den bestandfesten Festlegungen der Ausschreibung über kein KSV-Rating 400 verfüge, wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auch mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit auszuscheiden.

Dem Angebotsöffnungsprotokoll sei zu entnehmen, dass das für die Zuschlagserteilung in Aussicht genommene Alternativangebot Änderungen hinsichtlich des Asphalts, des Schüttmaterials, der Gründung und des Tragwerks vorsehe. Einem Alternativangebot - unabhängig von seiner nominellen Zulassung - dürfe aber der Zuschlag nicht erteilt werden, wenn in der Ausschreibung keine Mindestanforderungen festgelegt seien. Dies sei vorliegend der Fall. In Punkt 1.1.26.5 (Teil B1) würden bloß zahlreiche Grundlagen aufgelistet, anhand derer die Gleichwertigkeitsprüfung erfolgen soll, und Regelungen über die vom Bieter für Alternativangebote beizubringenden Nachweisen getroffen. In Pos 01 00 B1 08 A (Teil B5) würden sich im Wesentlichen bloß Festlegungen darüber finden, welche Alternativen nicht zulässig seien. Ansonsten finde sich bloß die Festlegung, dass sämtliche Vorgaben aus den im AG-Entwurf enthaltenen Normen und Richtlinien einzuhalten seien, wodurch im Ergebnis bloß eine Rückverweisung auf die auch für Hauptangebote geltenden Anforderungen erfolge.

Darüber hinaus definiere die Ausschreibung für Alternativangebote eine Vielzahl von formalen Anforderungen und abzugebende Unterlagen. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht alle in der Ausschreibung festgelegten Anforderungen hinsichtlich des Alternativangebotes 28 eingehalten und insbesondere nicht alle dafür erforderlichen Unterlagen und Nachweise vorgelegt habe, sodass das Alternativangebot auch aus diesem Grund auszuscheiden wäre.

Die Antragstellerin halte es auch für ausgeschlossen, dass das Alternativangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit mehreren Änderungen hinsichtlich wesentlicher Leistungsteile gegenüber den ausgeschriebenen Leistungen als "gleichwertig" zu beurteilen sei, zumal für eine derartige Beurteilung erforderliche Mindestanforderungen fehlen würden. Im Einzelnen führte die Antragstellerin aus: Zur Alternative Schüttmaterial: Der bei der Alternative 28 gegenüber dem Hauptangebot deutlich günstigere Angebotspreis könne sich dadurch erklären, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein anderes Bindemittel vorsehe. Damit wäre die Alternative schon allein deshalb nicht gleichwertig, weil dafür keine UVP-rechtliche Genehmigung vorliege und auch nicht zu erwarten bzw nachgewiesen sei, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin allenfalls alternativ vorgesehene Bindemittel behördlich genehmigt werden könne. Der im Alternativangebot deutlich geringere Preis gegenüber dem Hauptangebot könne auch dadurch erklärbar sein, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Anteil des zugelieferten Schüttmaterials von 36.300 m³ reduziere oder überhaupt keine Zulieferung vorsehe, sondern - trotz unzureichender Qualität - das bestehende Material mit Zement/Kalk behandeln und einsetzen wollte. Dies sei schon allein deshalb nicht gleichwertig, da es technisch unmöglich sei, das bestehende Material im Ausmaß von

36. 300 m³ derart aufzubereiten, dass es die definierte Qualität erreiche oder damit vergleichbar wäre. Weiters könne ein Alternativangebot, das darin bestehe, bestimmte ausgeschriebene minderwertige (und dementsprechend billigere) Leistungen in höherem Ausmaß zu erbringen und gleichzeitig höherwertige (und dementsprechend teurere) Leistungen in geringerem Ausmaß zu erbringen, um so den zu bewertenden Gesamtpreis zu reduzieren, keinesfalls als "gleichwertig" qualifiziert werden. Zur Alternative Gründung: Nach der Ausschreibung sei vorgesehen, dass die Gründung mittels Bohrpfählen zu erfolgen habe. Es werde vermutet, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Einsatz von weitaus günstigeren Rammpfählen vorsehe, welche aber in technischer Hinsicht nicht als gleichwertig anzusehen seien. Hinzukomme, dass das eingereichte und dem wasserrechtlichen Bescheid zu Grunde liegende Projekt die Ausführung von Bohrpfählen für die Gründung vorsehe. Demensprechend bestehe die laut Pos 01 01 00 B1 08 A auch für Alternativen einzuhaltende Vorgabe dieses Bescheides darin, dass die Gründung (zumindest der Brücken) mittels Bohrpfählen auszuführen sei. Ein dieser Festlegung widersprechendes Alternativangebot sei jedenfalls auszuscheiden.

Schließlich sei die Zuschlagsentscheidung auch deshalb rechtswidrig, da diese unzureichend begründet sei. Die verbale Begründung sei nicht nachvollziehbar bzw fehle diese überhaupt. Als Zuschlagskriterien seien die Kriterien Preis, Verlängerung Gewährleistung, Erhöhung der Qualitätssicherung und Erhöhung der Arbeitssicherheit vorgesehen. Die beiden Kriterien Erhöhung der Qualitätssicherung und Erhöhung der Arbeitssicherheit seien zwar nur mit jeweils 1% gewichtet. Da die Differenz zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber laut Zuschlagsentscheidung nur 0,34 Punkte betrage, komme diesen beiden Kriterien überragende Bedeutung zu. Für beide Kriterien sei eine kommissionelle Bewertung der jeweils fünf vorgeschlagenen Maßnahmen vorgesehen. Pro Maßnahme seien maximal 20 Punkte erreichbar. Die verbale Begründung erschöpfe sich im Wesentlichen in einer Wiedergabe der Texte aus dem Punktebewertungsschema ohne irgendeine darüber hinausgehende Angabe zu machen, warum etwa die Kommission eine "geringfügige Erhöhung" bzw "merkliche Verbesserung" der Qualitätssicherung bzw Arbeitssicherheit annehme. Auch sei in keiner Weise nachvollziehbar ist, wie sich die angegebenen Punkte auf die jeweils maximal fünf Maßnahmen verteilen würden. Weiters sei die gegebene "verbale Beurteilung" nicht mit den dafür vorgesehenen Punkten in Einklang zu bringen. Es werde außerdem entgegen dem Wortlaut des Bewertungsschemas nicht auf die merkliche Verbesserung der Qualitätssicherung sondern jene der Arbeitssicherheit abgestellt.

Die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sei erforderlich, da die Auftraggeberin durch die Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könnte, die die Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigen könnte. Die Interessenabwägung habe zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.

Am 19.11.2015 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde kein Vorbringen erstattet.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt:

Aufgrund der vorgelegten Stellungnahmen und der Bezug nehmenden Beilagen wird vorerst im Rahmen des Provisorialverfahrens folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt:

Die ASFINAG schrieb im Juni 2015 in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip die gegenständliche Leistung "A5 Nord/Weinviertel Autobahn, Schrick - Poysbrunn/OV - Baulos 05" aus. Der geschätzte Auftragswert beträgt EUR 50.950.000,--. Die Angebotsöffnung erfolgte am 26.08.2015. Am Vergabeverfahren beteiligten sich unter anderen die Antragstellerin und die beabsichtigte Zuschlagsempfängerin durch die Abgabe von Angeboten bzw. Alternativangeboten. Die auf das Alternativangebot 28 der Bietergemeinschaft XXXX lautende Zuschlagsentscheidung wurde den Bietern am 06.11.2015 über die Plattform AVA-Online bekannt gegeben.

Am 16.11.2015 brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden mit einem Nachprüfungsantrag elektronisch via Web-ERV beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Die Antragstellerin entrichtete für ihre Anträge Pauschalgebühren von insgesamt EUR 9.234.--.

Im Vergabeverfahren wurde ein Zuschlag bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.

2. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die ASFINAG. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (stRspr, zB BVwG 23.09.2014, W187 2009108-1/19E; BVA 14.08.2013, N/0065-BVA/12/2013-17). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 4 BVergG um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 3 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit e B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über den oben wiedergegebenen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Von einem in § 328 Abs 1 BVergG genannten offensichtlichen Fehlen der Antragsvoraussetzungen gemäß § 320 Abs 1 leg.cit. ist vorerst nicht auszugehen. Unter der Annahme der Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung am 06.11.2015 wurde der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, welcher zugleich mit einem Nachprüfungsantrag gemäß § 320 Abs 1 BVergG eingebracht wurde, innerhalb der gemäß § 321 Abs 1 BVergG maßgeblichen Frist eingebracht, sodass der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als rechtzeitig zu qualifizieren ist (§ 328 Abs 3 und 4 BVergG).

Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Dabei handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung erfüllt auch die übrigen formalen Voraussetzungen des § 328 Abs 2 BVergG. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1 und BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe).

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Die Antragstellerin behauptet die Rechtswidrigkeit der ihr am 06.11.2015 bekannt gegebenen Entscheidung, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren der Bietergemeinschaft XXXX erteilen zu wollen. Diese Behauptung erscheint zumindest nicht denkunmöglich. Über die inhaltliche Begründetheit ist im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Diese wird im Hauptverfahren durch den zuständigen Senat zu beurteilen sein.

Da somit nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, dass die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtswidrigkeiten (zumindest teilweise) zutreffen, droht der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens die Vereitelung einer Zuschlagschance mit allen daraus erwachsenden Nachteilen. Um derartigen Schaden abzuwenden, ist es erforderlich, das Vergabeverfahren in einem Stand zu halten, der die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht ins Leere laufen lässt und der die grundsätzliche Möglichkeit der Auftragserteilung an die Antragstellerin im Rahmen eines vergaberechtskonformen Verfahrens wahrt (siehe zum Zweck einer einstweiligen Verfügung auch EBRV 1171 BlgNr XXII. GP 141).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ua auf den Gewinnentgang, frustrierten Aufwand der Verfahrensteilnahme sowie auf den Verlust eines wichtigen Referenzprojektes verweist. Am Vorliegen dieser finanziellen Einbußen besteht dem Grunde nach kein Zweifel. Die entsprechende Behauptung ist plausibel. Ins Einzelne gehende (genaueste) Darlegungen sind nicht geboten (siehe VwGH 22.06.2011, 2009/04/0128; VwGH 24.02.2006, 2004/04/0127). Beim Verlust eines Referenzprojektes handelt es sich nach stRsp um einen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigenden (Vermögens)Nachteil (VwGH 14.04.2011, 2008/04/0065; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVA 21.02.2007, N/0012-BVA/07/2007-13; BVA 09.06.2010, N/0008-BVA/02/2010-7 uva).

Dagegen hat die Auftraggeberin ihrerseits keine gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen benannt. Im Übrigen sind dem Bundesverwaltungsgericht auch keine möglicherweise geschädigten Interessen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw sonstiger Bieter sowie sonstige besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung sprechen würden, bekannt.

Abgesehen davon hat ein gewissenhafter Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung die durch die Einleitung von Vergabekontrollverfahren allenfalls eintretenden zeitlichen Verzögerungen schon bei seiner Ablaufplanung einzukalkulieren und zu berücksichtigen (ua BVwG 30.05.2014, W139 2008219-1/10E; bereits BVA 09.01.2004, 10N-3/04-4; BVA 11.12.2006, N/0100- BVA/02/2006-10; BVA 14.06.2010, N/0047-BVA/09/2010-14 uva.).

Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch auf die Judikatur des Europäischen Gerichtshofs hinsichtlich des Vorrangs des primären - durch Nichtigerklärung rechtswidriger Auftraggeberentscheidungen zu gewährleistenden - Rechtsschutzes (EuGH 28.10.1999, Rs C-81/98, Alcatel Austria AG ua; 18.06.2002, Rs C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH) sowie die Judikatur des Verfassungsgerichtshofs Bedacht zu nehmen, wonach in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt (VfGH 25.10.2002, B1369/01; siehe insb. bereits BVA 25.01.2002, N-128/01-45 uvm).

Unter Zugrundelegung obiger Überlegungen ist somit ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 329 Abs 1 BVergG nicht anzunehmen, sondern vielmehr das Interesse der Antragstellerin an der Prüfung der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin als überwiegend anzusehen, weswegen die im Spruch ersichtliche Sicherungsmaßnahme als gelindeste noch zum Ziel führende Maßnahme iSd § 329 Abs 3 BVergG auszusprechen war.

Zur Dauer der Provisorialmaßnahme ist auszuführen, dass eine einstweilige Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens nach derzeit hRSp gemäß § 329 Abs 4 BVergG als hinreichend befristet zu bewerten ist (ua BVwG 10. 01. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 20.03.2014, W139 2003185-1/11E; BVwG 23.10.2014, W114 2013254-1/6E; BVA 10.02.2011, N/0011-BVA/10/2011-9, BVA 10.05.2011, N/0035-BVA/08/2011-12 mwN; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;

30.06. 2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 24.02.2006, 2004/04/0127; 01.03.2007, 2005/04/0239;

27.06. 2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 22.06.2011, 2009/04/0128;

29.09. 2011, 2011/04/0153; 10.12.2007, AW 2007/04/0054) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.