BVwG W159 1304995-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 19.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W159.1304995.2.00

Spruch

W159 1304995-2/19Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX StA. von Mauretanien, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Traiskirchen, vom 18.06.2010, Zl. XXXX, beschlossen, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm. Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 89 Abs. 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) idgF, folgende Anträge an den Verfassungsgerichtshof zu stellen:

Antrag

auf Aufhebung des § 9 Abs. 2 Z 3 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005) idgF wegen Verfassungswidrigkeit;

in eventu

Antrag auf Aufhebung des § 8 Abs. 3a des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl Asylgesetz 2005 idgF wegen Verfassungswidrigkeit.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Mauretanien, reiste nach seinen Angaben am 25.12.2005 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am selben Tag einen Asylantrag.

Er wurde hierauf am 12.01.2006 in der Erstaufnahmestelle Ost, sowie am 24.07.2006 vor dem Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen, niederschriftlich einvernommen.

2. Das Bundesasylamt hat den Antrag mit Bescheid vom 14.08.2006, Zl. XXXX abgewiesen und unter einem festgestellt, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Mauretanien zulässig sei. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Mauretanien ausgewiesen.

3. Gegen diesen Bescheid wurde fristgerecht Berufung eingebracht. Dort wurde insbesondere ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als minderjähriger Waise schwarzafrikanischer Herkunft zahlreichen Gefährdungen (Menschenhandel, Sklaverei, unmenschliche Lebensbedingungen) ausgesetzt sei.

Mit Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 08.11.2006 (RK 14.11.2006), Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer gemäß § 27 Abs. 1 (1. und 2. Fall)und 27 Abs. 1 (6. Fall) und Abs. 2 Z 2 (2. Fall) SMG zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 03.05.2007 (RK 08.05.2007), Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer gemäß 27 Abs. 2 Z 2 (2. Fall) SMG iVm. § 15 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.

Der damals zuständige Unabhängige Bundesasylsenat führte am 06.06.2007 eine mündliche Berufungsverhandlung durch.

Darin wurde eingangs die eingetretene Volljährigkeit des Beschwerdeführers festgehalten.

Es wurden ärztliche Berichte des XXXX vom 23.05.2007 bzw. 02.03.2007 vorgelegt. Darin wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer wegen einer Lymphknotentuberkulose medikamentöser Behandlung und ärztlicher Kontrollen bedürfe. Eine weitere Kontrolle zur Abklärung einer möglichen Operation sei für den 13.06.2006 vorgesehen.

Unterlagen zum Nachweis seiner Identität habe er nicht vorlegen können.

Seine Probleme im Herkunftsstaat hätten darin bestanden, dass seine Mutter ein Restaurant betrieben habe, das von Arabern mit Fleisch beliefert worden sei. Es sei zu einem Staatsstreich in Mauretanien gekommen. Im Zuge der Unruhen sei das Restaurant zerstört und geplündert worden. Seine Mutter habe bei den arabischen Geschäftspartnern Schulden gehabe. Diese hätten ihr Geld zurückhaben wollen, was jedoch nicht möglich gewesen sei. Sie seien deshalb geflohen. Sie seien in eine andere Stadt gegangen, wo seine Mutter krankheitsbedingt gestorben sei. Der Beschwerdeführer sei in der Folge aus dem Herkunftsstaat ausgereist.

Für den Fall einer Rückkehr in seinen Herkunftsstaat fürchte er um sein Leben. In Mauretanien werde die schwarze Bevölkerung durch Araber diskriminiert. Er könnte ins Gefängnis kommen oder sogar umgebracht werden. Diese Gefahr bestehe unabhängig von seinem individuellen Verfolgungsgrund.

Zu Problemen mit Sicherheitsbehörden in Österreich befragt, meinte er, einmal Probleme mit der Justiz gehabt zu haben, da er mit Rauschgift erwischt worden sei. Dies sei aber erledigt. Auf Nachfrage bezüglich der jüngsten Untersuchungshaft bis Mai 2007 erklärte der Beschwerdeführer, dass er erwischt worden sei und sich dies nicht wiederholen werde.

Im Zuge der Berufungsverhandlungen wurden Länderinformationen zu Mauretanien verlesen und erörtert.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 08.08.2007 (RK 13.08.2007), Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer gemäß § 27 Abs. 1 (6. Fall) SMG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von fünf Monaten verurteilt.

4. Mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 15.11.2007, Zl. XXXX wurde die Berufung gegen den Bescheid vom 14.08.2006 gemäß § 7 AsylG abgewiesen (Spruchpunkt I.). In Spruchpunkt II. wurde festgestellt, dass gemäß § 8 Abs. 1 AsylG iVm. § 50 FPG 2005 die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Beschwerdeführers nach Mauretanien nicht zulässig ist und in Spruchpunkt III. gemäß § 15 Abs. 2 iVm. § 8 Abs. 3 AsylG dem Beschwerdeführer eine befristete Aufenthaltsberechtigung bis zum 15.11.2008 erteilt.

Begründet wurde dies mit der Unglaubwürdigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers. Im Übrigen wurde festgehalten, dass allfällige Diskriminierungen von nichtarabischen Menschen in Mauretanien aus ethnischen Motiven nach der Berichtslage nicht die für die Asylgewährung notwendige Intensität erreichen würden und eine Gruppenverfolgung jedenfalls nicht bestehe.

Selbst bei Zutreffen der behaupteten Verfolgung durch den Schuldner der Mutter wäre diese Verfolgung primär nicht durch die Verfolgungsgründe der GFK motiviert; im Übrigen würde sich diese Verfolgung (durch eine Einzelperson) auch nicht in andere Landesteile erstrecken.

Zur Unzulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung wurde ausgeführt, dass sich die Situation in Mauretanien dergestalt darstelle, dass neben der (sich verbessernden) Problematik der Menschenrechtslage die sozio-ökonomische Lage in Mauretanien so schlecht sein könne, dass sie eine Rückkehr von Einzelpersonen auch allein aus diesem Grund unzumutbar mache. Dies werde nicht regelmäßig der Fall sein, als dennoch die Grundversorgung häufig gesichert sei. Beim Beschwerdeführer handle es sich aber um einen lediglich knapp über 18-jährigen Angehörigen einer nicht-arabischen Volksgruppe, dessen nähere Identität nicht feststellbar sei. Der Beschwerdeführer sei mittellos, leide an Lymphknotentuberkulose und verfüge über keine familiären Anknüpfungspunkte. Aufgrund der Kumulation dieser verschiedenen Risikofaktoren (jugendliches Alter, Waise, Volksgruppenzugehörigkeit, behandlungsbedürftige Erkrankung) könne zum Entscheidungszeitpunkt eine Rückkehr dem Beschwerdeführer in einer Gesamtschau nicht zugemutet werden.

Der Unabhängige Bundesasylsenat ging aufgrund der Berichterstattung über Mauretanien nicht davon aus, dass praktisch jedem, der nach Mauretanien abgeschoben werde, Gefahr für Leib und Leben in einem Maße drohe, dass die Abschiebung im Lichte des Art. 3 EMRK unzulässig erscheine. Jedoch sei unter Berücksichtigung der Ergebnisse des Beweisverfahrens anzunehmen, dass im gegenständlichen Einzelfall aufgrund der individuellen Situation des Beschwerdeführers, dieser im Falle seiner zwangsweisen Rückkehr in sein Herkunftsland - im Entscheidungszeitpunkt - einer existentiellen Bedrohung ausgesetzt sein würde, sodass die Abschiebung eine Verletzung des Art. 3 EMRK bedeuten würde. Zum gegebenen Zeitpunkt sei mit großer Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass im Falle einer Rückkehr des Beschwerdeführers nach Mauretanien von einer lebensbedrohenden Notlage ausgegangen werden könne und sei somit festzuhalten, dass die Abschiebung nach Mauretanien zum Entscheidungszeitpunkt nicht zulässig sei.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 03.03.2008 (RK 03.03.2008), Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer gemäß § 27 Abs. 1 (1. und 2. Fall) SMG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von sechs Monaten verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15.12.2008 (RK 19.12.2008), Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer gemäß § 231 Abs. 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von zwei Monaten verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 05.11.2009 (RK 05.11.2009), Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer gemäß § 28a Abs. 1 (5. Fall) SMG, § 27 Abs. Z 1 (2. Fall) SMG, § 28a Abs. 3 (1. Fall) SMG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von zwölf Monaten verurteilt.

5. Dem Beschwerdeführer wurde in der Folge bis zum 15.11.2013 die befristete Aufenthaltsberechtigung verlängert.

6. Am 19.01.2010 leitete das Bundesasylamt das verfahrensgegenständliche Aberkennungsverfahren gemäß § 9 Absatz 2 AsylG 2005 ein und veranlasste eine Anfrage an die Staatendokumentation zur allgemeinen Lage in Mauretanien bzw. zur wirtschaftlichen Lage eines jungen Erwachsenen ohne Familie.

Mit Schreiben vom 28.04.2010 wurde der Beschwerdeführer unter Verweis auf seine strafrechtlichen Verurteilungen von der beabsichtigten Aberkennung iSd. § 9 Absatz 2 AsylG 2005 in Kenntnis gesetzt und ihm eine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt.

Mit Stellungnahme des damaligen rechtsfreundlichen Vertreters vom 25.05.2010 wurde dargelegt, dass die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte nicht unter dem Begriff "Drogenhandel" zusammengefasst werden könnten, sondern habe der Beschwerdeführer vielmehr ausschließlich wegen seines durch die Suchtmittelergebenheit veränderten Bewusstseinszustandes delinquiert.

Es sei auch hervorzuheben, dass der nunmehrige Vollzug der Strafe einen überaus positiven Effekt auf die Entwicklung und Einstellung des Beschwerdeführers habe und ihm demnach eine günstige Zukunftsprognose zu attestieren sei.

Der Beschwerdeführer leide im Übrigen an einer behandlungsbedürftigen Krankheit, die neben Medikamenten auch eine engmaschige ärztliche Kontrolle nach sich ziehe.

Um schwerwiegende Folgen für den Beschwerdeführer zu verhindern, sei es daher von allergrößter Wichtigkeit, dass er auch weiterhin Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt und damit auch zum österreichischen Gesundheitssystem habe. Bei Aberkennung des subsidiären Schutzes iSd. § 9 Abs. 2 Z 2 AsylG 2005 und einer bloßen Duldung im Bundesgebiet könnte dies nicht mehr garantiert werden.

Die Voraussetzungen für die Aberkennung des Status als subsidiär Schutzberechtigter würden nicht vorliegen.

7. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Traiskirchen, vom 18.06.2010, Zl. XXXX wurde unter Spruchteil I. dem Beschwerdeführer der mit Erkenntnis des UBAS vom 15.11.2007, Zl. XXXX zuerkannter Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 aberkannt, unter Spruchteil II. die mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 19.11.2009, Zl. XXXX, erteilte befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter gemäß § 9 Abs. 4 AsylG entzogen und unter Spruchteil III. festgehalten, dass die Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Mauretanien gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzulässig sei.

In der Begründung des Bescheides wurde die Erkrankung des Beschwerdeführers - Lymphknotentuberkulose - und die damit erforderliche ärztliche Behandlung festgestellt. Weiters wurden die strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers angeführt, sowie festgestellt, dass er wegen einem Verbrechen nach § 17 StGB verurteilt worden sei. Die im Bescheid des UBAS festgestellte Gefährdungslage seiner Person liege nach wie vor, was sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den eingeholten Länderinformationen ergebe.

Aufgrund der Verurteilung wegen eines Verbrechens vom 05.11.2009 sei eine Aberkennung aufgrund der seit 01.01.2010 vorliegenden Gesetzeslage von Amts wegen zwingend vorgesehen.

8. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter gegen alle drei Spruchpunkte Beschwerde.

Moniert wurde, dass der Beschwerdeführer zwar zu einem Verbrechen verurteilt worden sei, diese Verurteilung jedoch nicht derart schweren Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung darstelle, um ein Vorgehen nach § 9 Abs. 2 AsylG 2005 zu rechtfertigen.

Der Beschwerdeführer sei am 05.11.2009 gemäß § 28a Abs. 1 SMG zu einer Haftstrafe im Ausmaß von 12 Monaten verurteilt worden. Das Delikt habe jedoch eine Strafdrohung von bis zu fünf Jahren, was für das gegenständliche Delikt eine atypisch geringe Strafhöhe bedeute und demnach kein schwerer Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung vorliege. Das Gericht habe das Verschulden des Beschwerdeführers als nur gering eingestuft, was Ausdruck in der geringen Strafhöhe gefunden habe.

Hervorzuheben sei, dass der Beschwerdeführer bei Begehung seiner strafbaren Handlungen schwer suchmittelergeben gewesen sei und die ihm zur Last gelegten Taten ausschließlich aufgrund seiner Suchtkrankheit - zur Beschaffung von Suchtmittel zum eigenen Gebrauch - begangen habe. Obwohl der Beschwerdeführer bereits als Jugendlicher psychisch vom Konsum von THC abhängig gewesen sei, habe ihm aufgrund seiner unzureichenden Deutschkenntnisse bisher keine adäquate Suchtmitteltherapie gewährt werden können. Im Hinblick auf die Zukunftschancen des Beschwerdeführers sei jedoch darauf hinzuweisen, dass der seit November vergangenen Jahres stattfindende Vollzug der Freiheitsstrafe in der JA bisher einen überaus positiven Effekt auf die Entwicklung und Einstellung des Beschwerdeführers - auch in Bezug auf seine Suchtmittelergebenheit - gehabt habe, sodass ihm eine günstige Zukunftsprognose zu attestieren sei.

Im Übrigen habe die belangte Behörde sich nicht mit der schweren Erkrankung des Beschwerdeführers und dem damit verbundenen notwendigen Zugang zum österreichischen Gesundheitssystem auseinandergesetzt.

Im Akt befindet sich eine Vollmacht vom 30.05.2011, wonach der Beschwerdeführer XXXXmit seiner Vertretung beauftragt hat.

Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 13.10.2011 (RK 13.10.2011), Zl. XXXX wurde der Beschwerdeführer gemäß § 27 Abs. 1 und 2 SMG, § 27 Abs. 3 SMG, § 15 StGB, § 27 Abs. 1 Z 1 (1. und 2. Fall) SMG, § 27 Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten verurteilt.

Mit Verfahrensanordnung vom 01.08.2013 wurde das Beschwerdeverfahren vom damals zuständigen Richter des Asylgerichtshofes gemäß § 24 AsylG 2005 eingestellt, da der Beschwerdeführer seinen aktuellen Aufenthaltsort weder bekannt gegeben hat und dieser durch den Asylgerichtshof auch nicht leicht feststellbar gewesen sei.

Aufgrund der Mitteilung vom 02.10.2013 über eine nunmehrige neue Zustelladresse des ausgewiesenen Vertreters, XXXX wurde das Verfahren mit Verfahrensanordnung vom 04.12.2013 fortgesetzt.

Am 28.07.2015 wurde gegenständliche Beschwerdesache der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung zugeteilt.

9. Der Verfassungsgerichtshof hat aus Anlass eines bei ihm anhängigen Beschwerdefalles mit Beschluss vom 03.07.2015, U 32/2014-12, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. b B-VG die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 von Amts wegen eingeleitet.

II. Rechtslage

§ 9 Abs. 2 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 lautet:

"§ 9 (...)

(2) Ist der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon aus den Gründen des Abs. 1 abzuerkennen, so hat eine Aberkennung auch dann zu erfolgen, wenn

1. einer der in Art. 1 Abschnitt F der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründe vorliegt;

2. der Fremde eine Gefahr für die Allgemeinheit oder für die Sicherheit der Republik Österreich darstellt oder

3. der Fremde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB, BGBl. Nr. 60/1974, entspricht.

In diesen Fällen ist die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde."

§ 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 lautet:

"(3a) Ist ein Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon mangels einer Voraussetzung gemäß Abs. 1 oder aus den Gründen des Abs. 3 oder 6 abzuweisen, so hat eine Abweisung auch dann zu erfolgen, wenn ein Aberkennungsgrund gemäß § 9 Abs. 2 vorliegt. Diesfalls ist die Abweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. Dies gilt sinngemäß auch für die Feststellung, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuzuerkennen ist."

III. Zur Zulässigkeit des Antrages

1. Anfechtungsberechtigtes Gericht

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art. 89 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG verpflichtet, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes zu stellen, gegen dessen Anwendung es aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

Derartige Bedenken gibt es seitens des Bundesverwaltungsgerichts gegen 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 und in eventu auch gegen § 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 aus Anlass des Verfahrens über die unter Punkt I. erwähnte Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 7 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, iVm § 75 Abs. 19 AsylG 2005 zur Entscheidung über diese Beschwerde zuständig und daher zur Anfechtung berechtigt und verpflichtet.

2. Zur Anfechtung zuständiger Spruchkörper

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels Anordnung einer Senatszuständigkeit liegt gegenständlich Einzelrichtezuständigkeit vor.

3. Präjudizialität

Wie in dem dem Prüfungsbeschluss zugrunde liegenden Fall, ist auch im vorliegenden Beschwerdefall der Ausschlussgrund des § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 zu prüfen und der Tatbestand der Verurteilung wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) durch die Verurteilung des Beschwerdeführers mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 05.11.2009, Zl. XXXX wegen § 28 a Abs. 1 SMG (Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe!) gegeben. Es scheinen daher die im Prüfungsbeschluss dargelegten Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes (siehe unter IV.) auch auf den vorliegenden Fall anwendbar (siehe auch BVwG vom 20.10.2015, Zahl W188 1423095-1/19Z).

IV. Bedenken

Zu seinen Bedenken zu § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 führt der Verfassungsgerichthof unter Punkt III. des oben erwähnten Beschlusses vom 03.07.2015, U 32/2914-12, ua. Folgendes aus:

"[...]

3.1. Der Gleichheitssatz verbietet u.a., wesentlich Gleiches ohne sachliche Rechtfertigung ungleich zu behandeln (vgl. VfSlg. 2956/1956, 5727/1968, 7947/1976, 8279/1978, 10.001/1984, 10.413/1985, 13.471/1993). Er richtet sich auch an den Gesetzgeber. Er setzt ihm insofern verfassungsrechtliche Schranken, als er ihm verbietet, sachlich nicht begründbare gesetzliche Regelungen zu treffen (VfSlg. 11.369/1987).

3.2. In VfSlg. 9901/1983 prüfte der Verfassungsgerichtshof eine Bestimmung des Finanzstrafgesetzes, die vorsah, dass bei bestimmten Finanzvergehen zwingend auf den Verfall von Sachen (oder einen an ihre Stelle tretenden Wertersatz) zu erkennen ist, hinsichtlich derer es begangen worden ist. Der Verfassungsgerichtshof hob diese Bestimmung wegen Widerspruchs zum Gleichheitssatz zusammengefasst mit der Begründung auf, dass der obligatorisch auszusprechende Verfall eine absolute Strafe sei, die deswegen unverhältnismäßig sei, weil sie unabhängig vom Grad des Verschuldens und unabhängig von der Höhe des durch das Finanzvergehen bewirkten Schadens (etwa der Abgabenverkürzung) vorgesehen sei.

Der Verfassungsgerichtshof führte dazu näher aus: "Dass der Wert der verfallenden Sachen ein Vielfaches des Schadens ausmachen kann, liegt aber im System der in Prüfung gezogenen Verfallsregelung, da diese auf das Verhältnis zwischen dem Wert der dem Verfall unterliegenden Sache einerseits und der Schadenshöhe und der Schuld andererseits nicht Bedacht nimmt. Es hängt von den Zufälligkeiten des Einzelfalles ab, wie bei dieser Finanzstrafe die Relation gestalte[t] ist. Diese Diskrepanz kann nicht mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, sie trete nur in seltenen Härtefällen auf. Härtefälle können nämlich nur dann in Kauf genommen werden, wenn die Regelung an sich gleichheitssatzgemäß ist und der Gesetzgeber lediglich aus praktischen Gründen bei der notwendigen Abstraktion des Gesetzes, nicht auf alle denkbaren Einzelfälle Bedacht nehmen konnte. Hier aber ist die Möglichkeit eines exzessiven Missverhältnisses vom System der Regelung mitgedacht."

In VfSlg. 11.587/1987 (zur Nachfolgeregelung der mit VfSlg. 9901/1983 aufgehobenen Bestimmung) bekräftigte der Verfassungsgerichtshof diese Rechtsprechung und betonte, "dass nämlich zumindest schwere Strafen (auch jene des Verfalls) in angemessenem Verhältnis zu den Umständen des Einzelfalles stehen müssen". Dass der Verfall nur mehr bei Vorsatzdelikten zu verhängen sei, ändere daran nichts, entscheidend sei, dass es an der nötigen Flexibilität mangle. Bei dieser Rechtsprechung blieb der Verfassungsgerichtshof in unmittelbar vergleichbaren Fällen (vgl. zB VfSlg. 10.597/1985, 10.904/1986) und übertrug sie verallgemeinernd auf sonstige Fälle eines (exzessiven) Missverhältnisses von Strafe und Unrechtsgehalt bzw. verursachtem Schaden (VfSlg. 12.151/1989, 12.282/1990, 15.785/2000, 16.407/2001, 16.633/2002, 17.719/2005).

Bereits mit dem Erkenntnis VfSlg. 10.517/1985 erweiterte der Verfassungsgerichtshof diese Judikatur auf andere einschneidende Sanktionen, insbesondere auf - unabhängig vom Verschulden und den Umständen des Einzelfalles - eintretende Gebühren- und sonstige Abgabenerhöhungen (vgl. weiters zB VfSlg. 11.833/1988, 17.077/2003).

In VfSlg. 10.926/1986 übertrug der Verfassungsgerichtshof diesen Grundgedanken auf andere schwerwiegende Rechtsfolgen im Gefolge von Rechtsverstößen ohne Bedachtnahme auf den Unrechtsgehalt (Grunderwerbssteuerpflicht bei Verletzung von Offenlegungspflichten), vgl. weiters VfSlg. 12.240/1989 (Almmeldepflicht), VfSlg. 12.763/1991 (Marktordnung), VfSlg. 15.247/1998 (Rückzahlung Arbeitslosengeld) und VfSlg. 15.804/2000 (Erlöschen Einzelvertrag).

Zuletzt erachtete der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 19.342/2011 eine Vorschrift als unverhältnismäßig (und daher im konkreten Fall als gegen das verfassungsmäßig gewährleistete Recht der Erwerbsausübungsfreiheit und den Gleichheitssatz verstoßend), die zwingend, ohne Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalls, den Verlust der Börsemitgliedschaft eines Unternehmens vorsah, das selbst oder dessen Geschäftsleiter wegen Marktmanipulation (verwaltungsstrafrechtlich) bestraft wurde. Er betonte, dass es von der Konzeption des Straftatbestandes her von vornherein auszuschließen sei, dass alle Verstöße von gleicher Gravität seien, stets aber unausweichlich die gleiche gravierende Sanktion eintrete. Dies führe (auch) zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes, weil es zu einer Gleichbehandlung von Fällen komme, die sich voneinander im Tatsächlichen wesentlich unterschieden.

3.3. Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, dass die mit diesem Beschluss in Prüfung zu ziehende Vorschrift aus den gleichen Gründen unsachlich ist:

3.3.1. Die Aberkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigen gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 bildet eine gravierende Rechtsfolge bzw. zieht sie eine solche nach sich. Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wurde, deren Abschiebung aber auf Grund des Refoulementverbots nicht möglich ist, werden gemäß § 46a Abs. 1 Z 2 FPG geduldet. § 31 Abs. 1a Z 3 FPG bestimmt, dass es sich bei der Duldung nicht um einen rechtmäßigen Aufenthalt handelt. Dies führt dazu, dass mit der Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten wesentliche Rechtspositionen (bspw. das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt oder auf bestimmte Sozialleistungen) verloren gehen; die betreffende Person wird letztlich auf einen geduldeten Aufenthalt ohne rechtlichen Status beschränkt.

3.3.2. Dieser (mitunter existentielle) Rechtsverlust tritt zwingend mit der Verurteilung wegen eines Verbrechens, also einer vorsätzlich begangenen Straftat, die mit mindestens dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht ist (§ 17 StGB), ein. Unter diese Kategorie fallen aber äußerst unterschiedliche Straftaten mit unterschiedlichstem Unrechtsgehalt und Schuldgehalt in der Tatbegehung; im Gesetzesprüfungsverfahren wird auch zu klären sein, ob der Grund der Verfassungswidrigkeit darin liegt, dass das Gesetz an die Strafdrohung und nicht (auch) an die konkret verhängte Strafe anknüpft. Zwar sieht Art. 17 Abs. 1 lit. b der Statusrichtlinie vor, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuerkennen ist, wenn dieser eine schwere Straftat begangen hat. Dies lässt aber den Mitgliedstaaten einerseits einen Spielraum in der Festlegung des Begriffs "schwere Straftat", andererseits dürfte diese Vorschrift nicht dazu zwingen, Straftaten ausschließlich nach der Strafdrohung zu kategorisieren, sondern die Berücksichtigung der Schwere bzw. des Unrechtsgehalts einer konkreten Straftat zulassen. Der Verfassungsgerichtshof bezweifelt nun angesichts des vorliegenden Falles nicht, dass die Konkretisierung des Begriffs "schwere Straftat" in Art. 17 der Statusrichtlinie mit dem "Verbrechen" im Sinne des § 17 StGB grundsätzlich richtlinienkonform ist. Allerdings hegt er das Bedenken, dass das ausschließliche Abstellen des Gesetzgebers auf die Höhe der Strafdrohung mit der vorhin wiedergegebenen Judikatur in Widerspruch steht, wonach die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung nicht unverhältnismäßig gegenüber den Umständen der Tatbegehung und deren Unrechtsgehalt sein dürfen. Wie das vorliegende Beschwerdeverfahren zeigt, führt auch die Verurteilung wegen einer versuchten Straftat, die nicht einmal die Verhängung eines Rückkehrverbots rechtfertigt (also die Beendigung eines rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich wegen Gefährdung öffentlicher Interessen), trotzdem dazu, dass der Betreffende den rechtmäßigen Aufenthalt mit den daraus resultierenden Rechtsfolgen verliert. Dass damit im Sinne der vorhin wiedergegebenen Judikatur ungleiche Sachverhalte mit gleichen Folgen belegt werden, dürfte auf der Hand liegen. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher das Bedenken, dass die in Prüfung zu ziehende Vorschrift gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt.

[...] Der Sitz der vom Verfassungsgerichtshof vermuteten Verfassungswidrigkeit dürfte in § 9 Abs. 3 Z 2 AsylG 2005 liegen, der die Rechtsfolge der Aberkennung der subsidiären Schutzberechtigung im Falle der Verurteilung wegen eines Verbrechens ohne jede weitere Differenzierung vorsieht.

[...] 1. Der Verfassungsgerichtshof hat daher beschlossen, § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 von Amts wegen auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. [...]"

V. Schlussfolgerung

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich diesen Bedenken an und hat daher beschlossen, den im Spruch angeführten Antrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen. Diese Bedenken treffen inhaltlich auch auf § 8 Abs. 3a AsylG 2005 zu, der auf § 9 Abs. 2 leg.cit. verweist, weshalb auch der Eventualantrag aufgrund dieser Bedenken zu stellen ist.

In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Aberkennung des Status des Asylberechtigten bei Unterbleibens einer Zukunftsprognose und einer Güterabwägung rechtswidrig ist (VwGH vom 06.10.1999, 99/01/0288; VwGH vom 03.12.2002, 99/01/0449 u.a.) zu verweisen. Im vorliegenden Fall kann aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls von einer, wenn auch vorsichtigen, positiven Zukunftsprognose ausgegangen werden; dazu AsylGH v. 21.11.2013, D18 319670-1/2008/27E, jüngst BVwG v. 30.10.2015, W159 1248124-2/15E u. v.a.m.), zumal wohl mehrere Verurteilungen vorliegen, die Letzte aber schon 4 Jahre zurückliegt und der Beschwerdeführer sich seither wohl verhalten hat und die verfahrensrelevante Verurteilung nach § 28 a SMG schon 6 Jahre (!) zurückliegt. Das bloße Abstellen auf die Strafdrohungen erscheint daher gleichheitswidrig.

IV. Unzulässigkeit der Revision

Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG iVm § 25a Abs. 3 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idgF (VwGG), eine Revision nicht zulässig.