BVwG W159 1428344-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W159.1428344.1.00

Spruch

W159 1428344-1/6Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , StA. von Mauretanien, gegen den Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Salzburg, vom 16.07.2012, Zl. 08 11.930-BAS, beschlossen, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm. Art. 135 Abs. 4 iVm. Art. 89 Abs. 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) idgF, folgende Anträge an den Verfassungsgerichtshof zu stellen:

Antrag

auf Aufhebung des § 9 Abs. 2 Z 3 des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl (Asylgesetz 2005) idgF wegen Verfassungswidrigkeit;

in eventu

Antrag auf Aufhebung des § 8 Abs. 3a des Bundesgesetzes über die Gewährung von Asyl Asylgesetz 2005 idgF wegen Verfassungswidrigkeit.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Sachverhalt

1. Der zum Zeitpunkt der Einreise minderjährige Beschwerdeführer, ein Staatsangehöriger von Mauretanien, reiste zu einem nicht näher bekannten Datum illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 27.11.2008 einen Antrag auf internationalen Schutz, zu dem er am 28.11.2008 vor der Erstaufnahmestelle Ost erstbefragt wurde, wo er seinen Antrag damit begründete, dass sein Vater Händler gewesen sei und Geschäfte mit der Regierung gemacht habe. Die Rebellen hätten seinen Vater mitgenommen und wisse er nicht, wo dieser zurzeit sei. Vom Freund seines Vaters sei er schließlich unterstützt worden und habe dieser seine Ausreise organisiert.

Am 18.11.2009 wurde er vor dem Bundesasylamt, Außenstelle Salzburg, niederschriftlich einvernommen, wo er sein Vorbringen aus der Erstbefragung bekräftigte.

Die gesetzliche Vertretung wies in einer Stellungnahme vom 11.12.2009 insbesondere auf die Situation des minderjährigen Beschwerdeführers ohne jeglichen familiären Rückhalt für den Fall einer Rückkehr nach Mauretanien hin. Insbesondere wurde auch auf Diskriminierungen der schwarzen Mauren hingewiesen, wodurch der Beschwerdeführer als alleinstehender Jugendlicher jedenfalls lebensbedrohlich bedroht wäre.

2. Das Bundesasylamt hat den Antrag mit Bescheid vom 14.12.2009, Zl. XXXX , gemäß § 3 Abs. 1 AsylG 2005 abgewiesen (Spruchpunkt I.). In Spruchpunkt II. wurde dem Beschwerdeführer der Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 8 Abs. 1 AslyG 2005 zuerkannt (Spruchpunkt II.) und dem Beschwerdeführer eine befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 bis 09.12.2010 erteilt (Spruchpunkt III.).

Begründet wurde die Nichtzuerkennung des Asylstatus mit der Unglaubwürdigkeit des Vorbringens des Beschwerdeführers in Zusammenhalt mit der allgemeinen Lage in Mauretanien.

Zur Zuerkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten wurde auf die allgemeine Lage in Mauretanien verwiesen, die nicht dergestalt sei, dass die Führung eines dauerhaft gesicherten Lebens inklusive Wahrung elementarer Bürger- und Menschenrechte für einen Minderjährigen ermöglicht werde. Hinzu trete die wirtschaftliche Perspektivenlosigkeit, die ihm im Falle einer Rückkehr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit drohen würde, womit auch eine Relokation in andere Landesteile ohne Stützung durch seine Familie zum jetzigen Zeitpunkt sehr problematisch erscheine.

In der Zusammenschau all dieser Faktoren (die für sich betrachtet nicht entscheidet wären) sei daher die Schwelle der Unzumutbarkeit im Lichte der einschlägigen Regelungen der EMRK im Falle seiner Rückkehr zum Entscheidungszeitpunkt überschritten.

Dem Beschwerdeführer wurde in der Folge bis zum 09.12.2011 die befristete Aufenthaltsberechtigung verlängert.

Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 09.01.2012 (RK 22.03.2012), Zl. XXXX , wurde der Beschwerdeführer wegen § 28a Abs. 1 (2. und 3. Fall) SMG, § 28a Abs. 1 (5. Fall) SMG sowie § 28 Abs. 1 SMG iVm. § 15 StGB sowie § 27 Abs. 1 Z 1 (1. und 2. Fall) und Abs. 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe im Ausmaß von 18 Monaten verurteilt.

Mit Schreiben vom 25.05.2012 wurde der Beschwerdeführer unter Verweis auf seine strafrechtliche Verurteilung von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zur Überprüfung des weiteren Vorliegens der Voraussetzungen für eine Weitergewährung des seinerzeit erteilten subsidiären Schutzes informiert und ihm eine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt.

Mit weiterem Schreiben vom 22.06.2012 wurde der Beschwerdeführer von der Einleitung eines Aberkennungsverfahrens gemäß § 9 AsylG 2005 informiert und zur Stellungnahme hiezu aufgefordert. Insbesondere wurden auch aktuelle Länderinformationen zu Mauretanien zum Parteiengehör übermittelt.

Am 25.06.2012 langte beim Bundesasylamt eine handschriftliche Stellungnahme, datiert mit 14.06.2012, ein, in der der Beschwerdeführer erklärte, keine Eltern mehr zu haben. Seine Eltern seien verstorben und habe er keine weiteren Verwandten. In Österreich habe er die Chance auf ein geregeltes Leben, eine Ausbildung und eines Tages vielleicht eine Familie.

Er habe einen Fehler begangen, den er bereue. Er werde auch keine Straftaten mehr begehen. Er habe jeglichen Kontakt zur Suchtmittelszene abgebrochen. Er wolle seinen Hauptschulabschluss nachholen und sich einen Job suchen. Sein Ziel sei, ein angesehenes Mitglied der Gesellschaft zu werden.

In der Eingabe vom 12.07.2012 bezog der Beschwerdeführer zu den Länderinformationen dahingehend Stellung, dass er Mauretanien als Minderjähriger im Jahr 2008 verlassen habe. Auch wenn er mittlerweile die Volljährigkeit erreicht habe, hätten sich die Gründe für die Zuerkennung von subsidiären Schutz bis dato nicht geändert. Dahingehend wurden Passagen aus den übermittelten Länderinformationen zitiert.

Dem Beschwerdeführer fehle in Afrika ein soziales Netzwerk. Seine Eltern seien verstorben und habe er keine weiteren Verwandten mehr.

Seine begangene Straftat sei ein großer Fehler gewesen und bereue er diese sehr.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Traiskirchen, vom 16.07.2012, Zl. XXXX , wurde unter Spruchteil I. dem Beschwerdeführer der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 14.12.2009, Zl. XXXX , zuerkannter Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 1 und Abs. 2 AsylG 2005 aberkannt, unter Spruchteil II. die mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 10.12.2010, Zl. 08 11.930-BAS, erteilte befristete Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter gemäß § 9 Abs. 4 AsylG entzogen und unter Spruchteil III. gemäß § 10 Abs. 1 leg. cit. der Beschwerdeführer aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Mauretanien ausgewiesen.

In der Begründung des Bescheides wurde dargelegt, dass die seinerzeit zur Gewährung von subsidiärem Schutz führende Minderjährigkeit des Beschwerdeführers nicht mehr vorliege und von irgendwelchen medizinisch zu behandelnden körperlichen Schäden nichts bekannt sei. Im Übrigen sei der Beschwerdeführer wegen mehrerer Verbrechenstatbestände nach dem SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden.

Der Beschwerdeführer gehe seit seiner Einreise keiner Beschäftigung nach, sondern lebe zur Gänze aus Mitteln der öffentlichen Hand. Eine erfolgreiche Integration liege nicht vor.

Rechtlich begründend wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass der seinerzeit gewährte Schutz im Zusammenhang mit der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers gewährt worden sei, die jedoch nicht mehr vorliege. Im Übrigen sei der Beschwerdeführer ein rechtskräftig gerichtlich verurteilter Straftäter und liege demnach ein Verbrechenstatbestand iSd. § 9 Abs. 2 AsylG 2005 vor. Die Ausweisung stelle einen gerechtfertigten Eingriff in Artikel 8 EMRK dar.

4. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer gegen alle drei Spruchpunkte Beschwerde.

Moniert wurde, dass aufgrund der prekären Lage im Herkunftsstaat trotz mittlerweile eingetretener Volljährigkeit des Beschwerdeführers aus Mangel an einem sozialem Umfeld im Fall einer Rückkehr nach Mauretanien von einer Gefährdung iSd. Art. 2 und 3 EMRK auszugehen sei.

Bezüglich der von ihm begangenen Straftaten wurde darauf hingewiesen, dass der erste Suchtmittelvorwurf, er sei im Besitz von Cannabiskraut angetroffen worden, zu Unrecht erhoben worden sei.

Was die anderen Straftaten anbelange, bereue er diese zutiefst und verbüße die dafür erhaltene Strafe. Er wolle in Zukunft einer legalen geregelten Arbeit in Österreich nachgehen, sich integrieren und nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung treten.

Am 28.07.2015 wurde gegenständliche Beschwerdesache der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung zugeteilt.

5. Der Verfassungsgerichtshof hat aus Anlass eines bei ihm anhängigen Beschwerdefalles mit Beschluss vom 03.07.2015, U 32/2014-12, gemäß Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. b B-VG die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 von Amts wegen eingeleitet.

II. Rechtslage

§ 9 Abs. 2 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 lautet:

"§ 9 (...)

(2) Ist der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon aus den Gründen des Abs. 1 abzuerkennen, so hat eine Aberkennung auch dann zu erfolgen, wenn

1. einer der in Art. 1 Abschnitt F der Genfer Flüchtlingskonvention genannten Gründe vorliegt;

2. der Fremde eine Gefahr für die Allgemeinheit oder für die Sicherheit der Republik Österreich darstellt oder

3. der Fremde von einem inländischen Gericht wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist. Einer Verurteilung durch ein inländisches Gericht ist eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht gleichzuhalten, die den Voraussetzungen des § 73 StGB, BGBl. Nr. 60/1974, entspricht.

In diesen Fällen ist die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde."

§ 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 lautet:

"(3a) Ist ein Antrag auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht schon mangels einer Voraussetzung gemäß Abs. 1 oder aus den Gründen des Abs. 3 oder 6 abzuweisen, so hat eine Abweisung auch dann zu erfolgen, wenn ein Aberkennungsgrund gemäß § 9 Abs. 2 vorliegt. Diesfalls ist die Abweisung mit der Feststellung zu verbinden, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat unzulässig ist, da dies eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 EMRK, Art. 3 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. Dies gilt sinngemäß auch für die Feststellung, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht zuzuerkennen ist."

III. Zur Zulässigkeit des Antrages

1. Anfechtungsberechtigtes Gericht

Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß Art. 89 iVm Art. 135 Abs. 4 iVm Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG verpflichtet, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes zu stellen, gegen dessen Anwendung es aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat.

Derartige Bedenken gibt es seitens des Bundesverwaltungsgerichts gegen 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 122/2009 und in eventu auch gegen § 8 Abs. 3a AsylG 2005 idF BGBl. I Nr. 68/2013 aus Anlass des Verfahrens über die unter Punkt I. erwähnte Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 7 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, iVm § 75 Abs. 19 AsylG 2005 zur Entscheidung über diese Beschwerde zuständig und daher zur Anfechtung berechtigt und verpflichtet.

2. Zur Anfechtung zuständiger Spruchkörper

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels Anordnung einer Senatszuständigkeit liegt gegenständlich Einzelrichtezuständigkeit vor.

3. Präjudizialität

Wie in dem dem Prüfungsbeschluss zugrunde liegenden Fall, ist auch im vorliegenden Beschwerdefall der Ausschlussgrundes des § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 zu prüfen und der Tatbestand der Verurteilung wegen eines Verbrechens (§ 17 StGB) durch die Verurteilung des Beschwerdeführers mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 09.01.2012, Zl. 27 Hv 192/2011p, wegen § 28 a Abs. 1 SMG (Strafdrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe!) gegeben. Es scheinen daher die im Prüfungsbeschluss dargelegten Erwägungen des Verfassungsgerichtshofes (siehe unter IV.) auch auf den vorliegenden Fall anwendbar (siehe auch BVwG vom 20.10.2015, Zahl W188 1423095-1/19Z).

IV. Bedenken

Zu seinen Bedenken zu § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 führt der Verfassungsgerichthof unter Punkt III. des oben erwähnten Beschlusses vom 03.07.2015, U 32/2914-12, ua. Folgendes aus:

"[...]

3.1. Der Gleichheitssatz verbietet u.a., wesentlich Gleiches ohne sachliche Rechtfertigung ungleich zu behandeln (vgl. VfSlg. 2956/1956, 5727/1968, 7947/1976, 8279/1978, 10.001/1984, 10.413/1985, 13.471/1993). Er richtet sich auch an den Gesetzgeber. Er setzt ihm insofern verfassungsrechtliche Schranken, als er ihm verbietet, sachlich nicht begründbare gesetzliche Regelungen zu treffen (VfSlg. 11.369/1987).

3.2. In VfSlg. 9901/1983 prüfte der Verfassungsgerichtshof eine Bestimmung des Finanzstrafgesetzes, die vorsah, dass bei bestimmten Finanzvergehen zwingend auf den Verfall von Sachen (oder einen an ihre Stelle tretenden Wertersatz) zu erkennen ist, hinsichtlich derer es begangen worden ist. Der Verfassungsgerichtshof hob diese Bestimmung wegen Widerspruchs zum Gleichheitssatz zusammengefasst mit der Begründung auf, dass der obligatorisch auszusprechende Verfall eine absolute Strafe sei, die deswegen unverhältnismäßig sei, weil sie unabhängig vom Grad des Verschuldens und unabhängig von der Höhe des durch das Finanzvergehen bewirkten Schadens (etwa der Abgabenverkürzung) vorgesehen sei.

Der Verfassungsgerichtshof führte dazu näher aus: "Dass der Wert der verfallenden Sachen ein Vielfaches des Schadens ausmachen kann, liegt aber im System der in Prüfung gezogenen Verfallsregelung, da diese auf das Verhältnis zwischen dem Wert der dem Verfall unterliegenden Sache einerseits und der Schadenshöhe und der Schuld andererseits nicht Bedacht nimmt. Es hängt von den Zufälligkeiten des Einzelfalles ab, wie bei dieser Finanzstrafe die Relation gestalte[t] ist. Diese Diskrepanz kann nicht mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, sie trete nur in seltenen Härtefällen auf. Härtefälle können nämlich nur dann in Kauf genommen werden, wenn die Regelung an sich gleichheitssatzgemäß ist und der Gesetzgeber lediglich aus praktischen Gründen bei der notwendigen Abstraktion des Gesetzes, nicht auf alle denkbaren Einzelfälle Bedacht nehmen konnte. Hier aber ist die Möglichkeit eines exzessiven Missverhältnisses vom System der Regelung mitgedacht."

In VfSlg. 11.587/1987 (zur Nachfolgeregelung der mit VfSlg. 9901/1983 aufgehobenen Bestimmung) bekräftigte der Verfassungsgerichtshof diese Rechtsprechung und betonte, "dass nämlich zumindest schwere Strafen (auch jene des Verfalls) in angemessenem Verhältnis zu den Umständen des Einzelfalles stehen müssen". Dass der Verfall nur mehr bei Vorsatzdelikten zu verhängen sei, ändere daran nichts, entscheidend sei, dass es an der nötigen Flexibilität mangle. Bei dieser Rechtsprechung blieb der Verfassungsgerichtshof in unmittelbar vergleichbaren Fällen (vgl. zB VfSlg. 10.597/1985, 10.904/1986) und übertrug sie verallgemeinernd auf sonstige Fälle eines (exzessiven) Missverhältnisses von Strafe und Unrechtsgehalt bzw. verursachtem Schaden (VfSlg. 12.151/1989, 12.282/1990, 15.785/2000, 16.407/2001, 16.633/2002, 17.719/2005).

Bereits mit dem Erkenntnis VfSlg. 10.517/1985 erweiterte der Verfassungsgerichtshof diese Judikatur auf andere einschneidende Sanktionen, insbesondere auf - unabhängig vom Verschulden und den Umständen des Einzelfalles - eintretende Gebühren- und sonstige Abgabenerhöhungen (vgl. weiters zB VfSlg. 11.833/1988, 17.077/2003).

In VfSlg. 10.926/1986 übertrug der Verfassungsgerichtshof diesen Grundgedanken auf andere schwerwiegende Rechtsfolgen im Gefolge von Rechtsverstößen ohne Bedachtnahme auf den Unrechtsgehalt (Grunderwerbssteuerpflicht bei Verletzung von Offenlegungspflichten), vgl. weiters VfSlg. 12.240/1989 (Almmeldepflicht), VfSlg. 12.763/1991 (Marktordnung), VfSlg. 15.247/1998 (Rückzahlung Arbeitslosengeld) und VfSlg. 15.804/2000 (Erlöschen Einzelvertrag).

Zuletzt erachtete der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 19.342/2011 eine Vorschrift als unverhältnismäßig (und daher im konkreten Fall als gegen das verfassungsmäßig gewährleistete Recht der Erwerbsausübungsfreiheit und den Gleichheitssatz verstoßend), die zwingend, ohne Bedachtnahme auf die Umstände des Einzelfalls, den Verlust der Börsemitgliedschaft eines Unternehmens vorsah, das selbst oder dessen Geschäftsleiter wegen Marktmanipulation (verwaltungsstrafrechtlich) bestraft wurde. Er betonte, dass es von der Konzeption des Straftatbestandes her von vornherein auszuschließen sei, dass alle Verstöße von gleicher Gravität seien, stets aber unausweichlich die gleiche gravierende Sanktion eintrete. Dies führe (auch) zu einer Verletzung des Gleichheitssatzes, weil es zu einer Gleichbehandlung von Fällen komme, die sich voneinander im Tatsächlichen wesentlich unterschieden.

3.3. Der Verfassungsgerichtshof hegt das Bedenken, dass die mit diesem Beschluss in Prüfung zu ziehende Vorschrift aus den gleichen Gründen unsachlich ist:

3.3.1. Die Aberkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigen gemäß § 9 Abs. 2 AsylG 2005 bildet eine gravierende Rechtsfolge bzw. zieht sie eine solche nach sich. Personen, denen der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt wurde, deren Abschiebung aber auf Grund des Refoulementverbots nicht möglich ist, werden gemäß § 46a Abs. 1 Z 2 FPG geduldet. § 31 Abs. 1a Z 3 FPG bestimmt, dass es sich bei der Duldung nicht um einen rechtmäßigen Aufenthalt handelt. Dies führt dazu, dass mit der Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten wesentliche Rechtspositionen (bspw. das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt oder auf bestimmte Sozialleistungen) verloren gehen; die betreffende Person wird letztlich auf einen geduldeten Aufenthalt ohne rechtlichen Status beschränkt.

3.3.2. Dieser (mitunter existentielle) Rechtsverlust tritt zwingend mit der Verurteilung wegen eines Verbrechens, also einer vorsätzlich begangenen Straftat, die mit mindestens dreijähriger Freiheitsstrafe bedroht ist (§ 17 StGB), ein. Unter diese Kategorie fallen aber äußerst unterschiedliche Straftaten mit unterschiedlichstem Unrechtsgehalt und Schuldgehalt in der Tatbegehung; im Gesetzesprüfungsverfahren wird auch zu klären sein, ob der Grund der Verfassungswidrigkeit darin liegt, dass das Gesetz an die Strafdrohung und nicht (auch) an die konkret verhängte Strafe anknüpft. Zwar sieht Art. 17 Abs. 1 lit. b der Statusrichtlinie vor, dass der Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuerkennen ist, wenn dieser eine schwere Straftat begangen hat. Dies lässt aber den Mitgliedstaaten einerseits einen Spielraum in der Festlegung des Begriffs "schwere Straftat", andererseits dürfte diese Vorschrift nicht dazu zwingen, Straftaten ausschließlich nach der Strafdrohung zu kategorisieren, sondern die Berücksichtigung der Schwere bzw. des Unrechtsgehalts einer konkreten Straftat zulassen. Der Verfassungsgerichtshof bezweifelt nun angesichts des vorliegenden Falles nicht, dass die Konkretisierung des Begriffs "schwere Straftat" in Art. 17 der Statusrichtlinie mit dem "Verbrechen" im Sinne des § 17 StGB grundsätzlich richtlinienkonform ist. Allerdings hegt er das Bedenken, dass das ausschließliche Abstellen des Gesetzgebers auf die Höhe der Strafdrohung mit der vorhin wiedergegebenen Judikatur in Widerspruch steht, wonach die Rechtsfolgen einer Rechtsverletzung nicht unverhältnismäßig gegenüber den Umständen der Tatbegehung und deren Unrechtsgehalt sein dürfen. Wie das vorliegende Beschwerdeverfahren zeigt, führt auch die Verurteilung wegen einer versuchten Straftat, die nicht einmal die Verhängung eines Rückkehrverbots rechtfertigt (also die Beendigung eines rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich wegen Gefährdung öffentlicher Interessen), trotzdem dazu, dass der Betreffende den rechtmäßigen Aufenthalt mit den daraus resultierenden Rechtsfolgen verliert. Dass damit im Sinne der vorhin wiedergegebenen Judikatur ungleiche Sachverhalte mit gleichen Folgen belegt werden, dürfte auf der Hand liegen. Der Verfassungsgerichtshof hegt daher das Bedenken, dass die in Prüfung zu ziehende Vorschrift gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt.

[...] Der Sitz der vom Verfassungsgerichtshof vermuteten Verfassungswidrigkeit dürfte in § 9 Abs. 3 Z 2 AsylG 2005 liegen, der die Rechtsfolge der Aberkennung der subsidiären Schutzberechtigung im Falle der Verurteilung wegen eines Verbrechens ohne jede weitere Differenzierung vorsieht.

[...] 1. Der Verfassungsgerichtshof hat daher beschlossen, § 9 Abs. 2 Z 3 AsylG 2005 von Amts wegen auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen. [...]"

V. Schlussfolgerung

Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich diesen Bedenken an und hat daher beschlossen, den im Spruch angeführten Antrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen. Diese Bedenken treffen inhaltlich auch auf § 8 Abs. 3a AsylG 2005 zu, der auf § 9 Abs. 2 leg.cit. verweist, weshalb auch der Eventualantrag aufgrund dieser Bedenken zu stellen ist.

In diesem Zusammenhang ist auch auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Aberkennung des Status des Asylberechtigten bei Unterbleibens einer Zukunftsprognose und einer Güterabwägung rechtswidrig ist (VwGH vom 06.10.1999, 99/01/0288; VwGH vom 03.12.2002, 99/01/0449 u.a.) zu verweisen. Im vorliegenden Fall kann aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jedenfalls von einer, wenn auch vorsichtigen, positiven Zukunftsprognose ausgegangen werden; dazu AsylGH v. 21.11.2013, D18 319670-1/2008/27E, jüngst BVwG v. 30.10.2015, W159 1248124-2/15E u. v.a.m.).

Das bloße Abstellen auf die Strafdrohung erscheint daher gleichheitswidrig.

IV. Unzulässigkeit der Revision

Gegen diesen Beschluss ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG iVm § 25a Abs. 3 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985, BGBl. Nr. 10/1985 idgF (VwGG), eine Revision nicht zulässig.