BVwG W200 2109990-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W200.2109990.1.00

Spruch

W200 2109990-1/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Mag. Clemens Kuzminski sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf Halbauer als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 21.05.2015, PassNr. 7659496, über die Beschwerde gegen die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses zu Recht erkannt:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die beschwerdeführende Partei stellte am 27.03.2014 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und führte als Gesundheitsschädigungen "Tumor am Bein" und "Bandscheibenvorfall" aus.

Dem Antrag angeschlossen war ein stationärer Patientenbrief des AKH Wien vom 07.06.2013 über einen stationären Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 05.06.2013 bis 07.06.2013, ein Patientenbrief "Tagesaufnahme" des AKH Wien, Universitätsklinik für Orthopädie, vom 11.12.2013 mit der Diagnose Morbus Ledderhose, ein OP-Protokoll vom 31.01.2014 über einen Eingriff aufgrund des Morbus Ledderhose rechts am 12.12.2013, ein histologisches Gutachten und Diagnose des Instituts für Pathologie und Mikrobiologie des Hanusch-Krankenhauses vom 07.03.2013, einen Patientenbrief des Krankenhauses St. Elisabeth GmbH, Chirurgische Abteilung, vom 03.04.2014 (Morbus Ledderhose), einen Patientenbrief des AKH Wien, Universitätsklinik für Orthopädie vom 07.05.2014.

Im Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 08.05.2014 wurde folgendes ausgeführt

"Anamnese:

Fußoperationen rechts (~2003 und 2013). 2007: TE. Hypertonie bekannt.

Derzeitige Beschwerden:

Herr XXXX gibt an, nicht gut laufen zu können und psychologische Probleme zu haben.

Behandlung/en / Medikamente / Hilfemittel

Medikation unbekannt. Hilfsmittel: Unterarmstützkrücken.

Sozialanamnese:

derzeit im Krankenstand, verheiratet, 4 Kinder, will einen Behindertenpass.

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Befundnachreichung: Depression, V. a. Fatiguesyndrom.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand: normal, Ernährungszustand: adipös

Größe: 187 cm Gewicht: 125 kg Blutdruck: 135/90

Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:

Kopf/Hals: Haut und sichtbare Schleimhäute gut durchblutet, Visus und Gehör altersentsprechend unauffällig, unauffällige Halsorgane.

Thorax/Herz/Lunge: inspektorisch und auskultatorisch unauffällig. Keine Atemnot.

Abdomen: weit über TN, unauffällige Organgrenzen.

Extremitäten: Narbe im Bereich beider Fußsohlen und in der linken

Leiste. Wegen äußerst mangelhafter Mitarbeit: weitere Untersuchung nicht möglich.

Wirbelsäule: unauffällig strukturiert.

Gesamtmobilität - Gangbild:

Kommt mit Unterarmstützkrücken ins Untersuchungszimmer; lässt sich praktisch komplett(!!) von der begleitenden Gattin aus- und ankleiden; demonstriert atypisches Hinken.

Psycho(patho)logischer Status:

orientiert, depressiv, ausgeprägte funktionelle Verhaltensmuster.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung in Rahmensätze:

Pos. Nr.

GdB %

1

Depressives Syndrom Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da fachärztlich bestätigt.

03.06. 01

20

2

Zustand nach Morbus Ledderhose beidseits

g. Z. 02.05.40

10

3

Hypertonie

05.01. 01

10

Gesamtgrad der Behinderung: 20 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 1 wird durch Leiden 2 und 3 wegen fehlender ungünstiger wechselseitiger Leidensbeeinflussung und fehlender maßgeblicher funktioneller Zusatzrelevanz nicht weiter erhöht.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Ein einschätzungsrelevantes Wirbelsäulenleiden liegt nicht vor.

(...)

Der Untersuchte ist infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz in einem Integrativen Betrieb geeignet.

Aufgrund der vorliegenden Befunde ist eine rückwirkende Bestätigung des Grades Behinderung 2014 möglich."

Im Zuge des Parteiengehörs zu dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten lege der Beschwerdeführer folgende Unterlagen vor:

Entlassungsbericht der Chirurgischen Abteilung des Hanusch-Krankenhaus vom 13.03.2013 über eine stattgefundene Excision am 05.03.2013, Arztbrief des Allergiezentrum Wien West vom 19.05.2014, zwei Arztbriefe des Hanusch-Krankenhauses, Lungenambulanz, vom 05.06 und 27.06.2014, ärztliche Bestätigung des Arztes für Allgemeinmedizin vom 25.07.2014 (Auflistung sämtlicher Erkrankungen, Bestätigung der Arbeitsunfähigkeit und eines Rehabilitationsaufenthaltes vom 01.07.2014 bis 22.07.2014).

Am 07.08.2014 legte der Beschwerdeführer ein Konvolut an bereits vorgelegten Unterlagen sowie folgende Unterlagen vor:

Arztbrief eines Facharztes für Lungenkrankheiten vom 09.12.2013 mit der Diagnose COPD II, Tabakabhängigkeit, Adipositas; EKG Befund eines Facharztes für Innere Medizin und Kardiologie vom 01.04.2014, histologischer Befund eines Instituts für Pathologie vom 04.04.2014 (Gastroskopie), Aufenthaltsbestätigung über die Reha vom 01.07. bis 22.07.2014, Krankmeldung des Beschwerdeführers bei der Wiener Gebietskrankenkassa vom 22.07.2014, vorläufiger ärztlicher Entlassungsbericht betreffend des Rehab-Aufenthaltes vom 17.07.2014, Patientenbrief der 3. Medizinischen Abteilung des Hanusch-Krankenhauses Haema- und Onkoambulanz vom 24.07.2014, klinisch-psychologischer Befund des AKH Wien, Universitätsklinik für Orthopädie vom 05.08.2014, vorläufiger ambulanter Patientenbrief des AKH Wien, Universitätsklinik für Orthopädie vom 11.08.2014, Polysomnographiebefund vom 08.09.2014 des Schlaflabors des Herz-Jesu Krankenhauses vom 08.09.2014, Entlassungsbericht des Hanusch-Krankenhauses, HNO-Abteilung vom 10.10.2014.

Das aufgrund der Vorlage der Unterlagen eingeholte Sachverständigengutachten des das erste Gutachten erstellenden Arztes für Allgemeinmedizin vom 11.01.2015 ergab folgendes:

"Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

(Aktengutachten unter Berücksichtigung der Vorschreibung und der bereits am 8.5.2014 durchgeführten persönlichen Untersuchung - nach neuerlicher Befundnachreichung - unkomplizierte Septumplastik und Turbinoplastik im Oktober2014,

Polysomnographie: leichtgradige obstruktive Schlafapnoe, keine Indikation für CPAP-Therapie.

(...)

Lfd Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung in Rahmensätze:

Pos. Nr.

GdB %

1

Chronisch obstruktive Lungenerkrankung Unterer Rahmensatz dieser Position, da moderate Form vorliegt

06.06. 02

30

2

Obstruktives Schlafopnoesyndrom

06 11 01

10

3

Depressives Syndrom Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da fachärztlich bestätigt.

03.06. 01

20

4

Zustand nach Morbus Ledderhose beidseits

g. Z. 02.05.40

10

5

Hypertonie

05.01. 01

10

Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Leiden 1 (überlagert von Leiden 2) wird durch Leiden 3-5 wegen fehlender ungünstiger wechselseitiger Leidensbeeinflussung und fehlender maßgeblicher funktioneller Zusatzrelevanz nicht weiter erhöht.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Weitere einschätzungsrelevante Gesundheitsschädigungen liegen nicht vor - Adipositas ist ein Risikofaktor - bedingt keinen GdB.

Stellungnahme zu Vorgutachten:

Durch die Neuaufnahme der Leiden 1 und 2 ist eine einschätzungsrelevante Änderung eingetreten."

Im Rahmen des Parteiengehörs zu dem Gutachten wurde am 18.03.2015 ausgeführt, dass laut ambulanter Polygraphie vom 05.02.2015 ein mittelschweres Beschwerdeschlafapnoesyndrom bestünde, während im Gutachten von einem leichten Schlafapnoesyndrom ausgegangen werde. Gemäß der Anlage zur Einschätzungsverordnung sei ein mittelschweres bis schweres Schlafapnoesyndrom mit 20-50 % einzuschätzen. Am 26.11.2014 hätte der Beschwerdeführer aufgrund der bestehenden Fibromatose der Plantarfaszie (Morbus Ledderhose) neuerlich operiert werden müssen. Es bestünden weiterhin starke Schmerzen im Bereich des Fußes und daher eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung, weshalb das Leiden 4 ebenfalls höher einzuschätzen wäre. Die Einschätzung im Gutachten, dass das Leiden 1 (COPD) durch das Leiden 4 (Morbus Ledderhose) nicht erhöht wäre, sei nicht nachvollziehbar. Die Mobilität des Beschwerdeführers sei wesentlich eingeschränkt.

Weiters leide der Beschwerdeführer an Depressionen, die eine soziale Isolation mit sich bringen und deshalb ebenfalls als Erhöhung der Funktionsbeeinträchtigung gewertet werden müsse.

Der Stellungnahme wurden neuerlich folgende Unterlagen angeschlossen:

Stationärer Patientenbrief des AKH Wien vom 28.11.2014 über einen stationären Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 26.11 bis 28.11.2014, psychologischer Befund einer klinischen und Gesundheitspsychologin vom 08.01.2015, Befund des Hanusch-Krankenhauses, Lungenambulanz, vom 19.02.2015, ärztliche Bestätigung eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 02.03.2015 (Auflistung sämtlicher Erkrankungen sowie Feststellung der Arbeitsunfähigkeit), ärztliche Bestätigung des AKH Wien, Universitätsklinik für Orthopädie vom 03.03.2015.

Am 25.03 wurden weiters ein Polysomnographiebefund des Herz-Jesu Krankenhauses vom 02.03.2015 sowie ein ärztlicher Befundbericht eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 22.03.2015 vorgelegt.

Die dazu von der belangten Behörde eingeholte Stellungnahme des Arztes für Allgemeinmedizin vom 03.05.2015 ergab, dass die Befundnachreichungen mit dem erhobenen Ergebnis in Einklang stünden. Neue Erkenntnisse würden diese Befundnachreichungen nicht ergeben.

Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 21.05.2015 wurde der Antrag des Beschwerdeführers mangels Vorliegen der Voraussetzungen abgewiesen.

Begründend wurde nach Wiedergabe der §§ 40 Abs. 1 und 45 Abs. 1 BBG auf das medizinische Beweisverfahren, das einen Grad der Behinderung von 30% festgestellt hätte, verwiesen. Auch seien die erhobenen Einwände abermals überprüft worden.

Im Rahmen der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wurde Folgendes ausgeführt:

"(...) Beim Beschwerdeführer liegen die verschiedensten Erkrankungen vor, welche nebeneinander bestehen und sich dadurch zumindest schmerzverstärkend beeinflussen.

4.1.4. Die einzelnen Leiden des Beschwerdeführers wurden von der belangten Behörde teilweise falsch beurteilt, bzw. falsch eingeschätzt:

Es ist nicht erkennbar, weshalb bei einem Ausgangswert von 30% aufgrund des COPDs keines der vorhandenen, zum Teil auch von der belangten Behörde zugestandenen, Leiden diesen Wert erhöht. Da bloß die Leiden 1 und 2 aus demselben Bereich, nämlich der Atmung, stammen, ist nicht erkennbar, weshalb die anderen Leiden keine Erhöhung der Beeinträchtigung herbeiführen. Insbesondere das depressive Syndrom und der Zustand nach Morbus Ledderhose beidseits mussten den Gesamtgrad der Behinderung zumindest leicht erhöhen, da diese die Funktionsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers merklich und zusätzlich zur Beeinträchtigung durch die Lungenerkrankungen erhöhen.

4.1.5. Zusätzlich liegen folgende Leiden vor, welche trotz Vorlage entsprechender Befunde nicht berücksichtigt wurden:

Funktionseinschränkung der Wirbelsäule iSd Pkt. 2.01. der Einschätzungs-VO:

Die vorgelegten orthopädischen Befunde zeigen eine wesentliche Beeinträchtigung der Wirbelsäule auf, was ebenfalls zu einer Erhöhung der Funktionsbeeinträchtigung führen musste. Es liegen beim Beschwerdeführer sowohl ein Lumboischialgie, als auch eine Cervicobrachialgie vor. Beide bewirken eine zusätzliche Beeinträchtigung der Mobilität. Es ist daher zumindest von einer Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mittleren Grades auszugehen, welche mit 30-40% bewertet wird.

Asthma bronchiale iSd Pkt 06.05. der Einschätzungs-VO:

Der Beschwerdeführer leidet an einer Hausstaubmilbenallergie, welche bei ihm zu "allgerischem Asthma" geführt hat, was die häufigste Ursache für Asthma ist. Dies bewirkt Atem Störungen bzw Atemnot, sowohl am Tag als auch in der Nacht. Somit erhöht dieses Leiden die Funktionsbeeinträchtigung und den Gesamtgrad der Behinderung zusätzlich, wobei es gemäß der Einschätzungsverordnung mit 30-40% (leichtes Asthma) zu bewerten ist.

Entleerungsstörung der Blase iSd Pkt. 08.01.06 der Einschätzungs-VO:

Bei einer urologischen Untersuchung im März 2015 wurden beim Beschwerdeführer eine Pollakisurie und unwillkürlicher Harnverlust diagnostiziert. Dies zählt zu den Miktionsstörungen, fallt damit unter Pkt. 08.01.06 der Einschätzungs-VO und ist demnach mit 10-40% zu bewerten.

Diabetes Mellitus iSd Pkt. 09.02.der Einschätzungs-VO:

Mach den aktuellen Befunden des AKH Wien liegt beim Beschwerdeführer eine Adipositas: permagna im Rahmen eines metabolischen Syndroms mit beginnendem Diabetes mellitus Typ 2 vor. Es ist zwar richtig, dass laut der Einschätzungsverordnung Adipositas keine Einschätzung bedingt, die daraus resultierenden Einschränkungen sind jedoch trotzdem zu beurteilen (Vgl. Einschätzungs-VO S. 63). Somit wäre dieses Leiden des Beschwerdeführers gemäß der Einschätzungsverordnung mit zumindest 10% zu bewerten gewesen, da es sich gerade im Anfangsstadium befindet.

Fettleber iSd Pkt. 07.05.03 der Einschätzungs-VO:

Beim Beschwerdeführer wurde sine Fettleber mit fettiger Degeneration festgestellt. Diese waren gemäß der Einschätzungsverordnung mit 10-20% zu beurteilen gewesen. Bei einer ein diffuser Leberparenchymschaden entdeckt.

Kognitive Störung iSd Pkt. 03.01. der Einschätzunqs-VO:

Neben der mittelgradigen Depression liegen beim Beschwerdeführer auch eine leichte kognitive Störung, eine Panikstörung und eine Anhaltung des somatoforme Schmerzstörung vor. Durch die kognitive Störung wird die Funktionsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers weiter erhöht. Diese fällt unter Punkt 03.01 der Einschätzungs-VO und ist bei einer leichtgradigen Störung mit 10-20% zu bewerten. Somit erhöht sich der Grad der Behinderung auch dadurch.

4.1.6. Die belangte Behörde hat somit einerseits einige Leiden zu niedrig eingeschätzt und andererseits weitere Leiden des Beschwerdeführers außer Acht gelassen. Dadurch hat sie den bekämpften Bescheid mit Rechtswidrigkeit belastet."

Der Beschwerde angeschlossen war ein Arztbrief des AKH Wien, Universitätsklinik für Orthopädie vom 06.05.2015, Ambulanter Patientenbrief des AKH Wien, Abteilung für Pulmologie, undatiert, über eine ambulante Behandlung am 05.05.2015, Sonographiebefund des Abdomens vom 02.06.2015, Patientenbrief über einen stationären Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 28.05. bis 03.06.2015 des AKH Wien, Abteilung für Pulmologie, noch nicht vidiert, MRT-Befund der LWS vom 03.06.2015, psychologische Stellungnahme einer Klinischen- und Gesundheitspsychologin vom 12.06.2015. Am 01.07.2015 wurde ein CT-Befund des Thorax vom 24.06.2015 und ein Röntgenbefund des linken Handgelenkes und einer Sonographie des Handrückens links vom 29.06.2015 vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der Beschwerdeführer stellte am 27.03.2014 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz im Inland.

III. Rechtliches:

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Zur Anwendung der Vorgängerbestimmung, § 66 Abs. 2 AVG hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 12.09.2013, 2013/21/0118, ausgeführt:

Ob die Rechtsmittelbehörde von der Ermächtigung zur Zurückverweisung Gebrauch macht und eine kassatorische Entscheidung trifft, oder die mündliche Verhandlung selbst durchführt und in der Sache entscheidet, liegt gemäß den Maßstäben des § 66 Abs. 2 iVm Abs. 3 AVG in ihrem Ermessen. Dabei obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (Hinweis E 30. Juni 2011, 2008/23/1107). Unter den genannten Ermessensgesichtspunkten könnte es relevant sein, dass die Einrichtung eines zweiinstanzlichen Verfahrens unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache würde (Hinweis E 21. November 2002, 2002/20/0315).

Die Berufungsbehörde darf eine kassatorische Entscheidung nicht bei jeder Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes, sondern nur dann treffen, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Die Berufungsbehörde hat dabei zunächst in rechtlicher Gebundenheit zu beurteilen, ob angesichts der Ergänzungsbedürftigkeit des ihr vorliegenden Sachverhaltes die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als "unvermeidlich erscheint". Für die Frage der Unvermeidlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne des § 66 Abs. 2 AVG ist es aber unerheblich, ob eine kontradiktorische Verhandlung oder nur eine Vernehmung erforderlich ist (vgl. etwa das E 14.3.2001, Zl. 2000/08/0200; zum Begriff "mündliche Verhandlung" iSd § 66 Abs. 2 AVG siehe auch die Nachweise im E 21.11.2002, Zl. 2000/20/0084). (21.11.2002, 2002/20/0315)

Im Fall eines gemäß § 66 Abs. 2 AVG ergangenen aufhebenden Bescheides sind die Verwaltungsbehörden wie auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht - sofern nicht eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist - gebunden, wobei mit einem solchen Bescheid - bei unveränderter Sach- und Rechtslage - auch die Zuständigkeitsordnung in dieser Sache festgelegt ist. Diese Bindung besteht auch bei Aufhebung eines (verfahrensrechtlichen) Zurückweisungsbescheides (Hinweis E 23.10.1997, 96/07/0127).(26.09.2013, 2013/07/0062)

Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (...). (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 VwGVG 11).

Zur aktuellen Judikatur zu § 28 Abs. 3 VwGVG ist festzuhalten, dass mit Erkenntnis des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Sachentscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes ausgeführt wurde, dass die nach § 28 Abs. 3 VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme zur grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Das in § 28 VwGVG verankerte System verlange im Sinne der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.

Im angeführten Erkenntnis des VwGH wird diesbezüglich ausgeführt:

"Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden [...]".

Wie im Verfahrensgang ausgeführt, hat der Beschwerdeführer eine große Anzahl von medizinischen Unterlagen, unter anderem auch zu seiner Lungenproblematik (COPD, Schlafanpnoesyndrom) vorgelegt.

Im aktenmäßigen Gutachten des Arztes für Allgemeinmedizin vom 11.01.2015 stufte dieser das obstruktive Schlafapnoesyndrom (Osas) nachvollziehbar unter Zugrundelegung des Polysomnographischen Befund vom 08.09.2015, unter Pos.Nr. 06.11.01, leichte Form, ein. Laut Anlage zur EVO bedeutet die leichte Form der Osas Folgendes: "Ohne Indikation zur nächtlichen Beatmung, jedoch relevante subjektive Beschwerden, wie Tagesmüdigkeit oder Schlafstörungen."

Der nach Erstattung des aktenmäßigen Gutachtens entstandene und danach vorgelegte Polysomnographischen Befund vom 02.03.2015 spricht allerdings von "schwergradiger obstruktiven Schlafapnoe,....Indikation einer nächtlichen CPAP-Beatmung".

In der unter anderem zu diesem Polysomnographischen Befund eingeholten Stellungahme vom 03.05.2015 führte der das Gutachten erstellende Arzt für Allgemeinmedizin aus, dass durch die vorgelegten Unterlagen keine Änderung der getroffenen Beurteilung erfolge. Diese Schlussfolgerung ist für den erkennenden Senat nicht nachvollziehbar.

Weiters hat im konkreten Fall die belangte Behörde unterlassen, ein Gutachten eines Facharztes für Lungenheilkunde zum Zustand des Beschwerdeführers einzuholen, zumal aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers insoweit geändert hat, als im ersten Gutachten COPD und Osas noch gar nicht festgestellt worden war, während die COPD im aktenmäßigen Gutachten bereits das führende Leiden mit 30% GdB darstellte. Auch die Verschlechterung der Osas ist aus der Aktenlage ersichtlich.

Gerade bei der die Feststellung des körperlichen Zustandes eines Antragstellers handelt es sich zweifellos um die zentrale Frage im Verfahren nach dem BBG bzw. BEinstG, welche grundsätzlich von der Behörde erster Instanz zu klären ist. Bereits aus der Aktenlage ist jedoch ersichtlich, dass die Beurteilung des den Beschwerdeführer begutachtenden Arztes für Allgemeinmedizin den vorgelegten Krankenhausunterlagen widerspricht. Das Sozialministeriumservice hätte aus diesem Grund neue Ermittlungsschritte in Form einer Einholung eines Gutachtens eines Facharztes für Lungenkrankheiten einholen müssen.

Die Verwaltungsbehörde hat somit völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt bzw. den Sachverhalt nur ansatzweise ermittelt. Im vorliegenden Fall war es die Aufgabe der belangten Behörde eine Einschätzung des Grades der Behinderung des Beschwerdeführers vorzunehmen.

Im weiteren Verfahren wird daher eine lungenfachärztliche Untersuchung erfolgen zu haben, auf deren Basis ein lungenfachärztliches Gutachten zu erstellen sein wird, und in weiterer Folge durch einen Arzt für Allgemeinmedizin nach erfolgter Untersuchung eine Gesamteinschätzung des Grades der Behinderung unter Zugrundelegung des lungenfachärztlichen Gutachtens und der im Akt aufliegenden medizinischen Unterlagen zu erfolgen haben.

In diesem Gutachten wird auch auf die erst in der Beschwerde behauptete Funktionseinschränkung der Wirbelsäule, Asthma bronchiale, die Entleerungsstörung der Blase, Diabetes Mellitus, Fettleber und die - neben der mittelgradigen Depression vorliegende - leichte kognitive Störung, Panikstörung und somatoforme Schmerzstörung einzugehen sein.

Zu Spruchpunkt B):

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung erfolgte auf Basis der Judikatur des VwGH zur Bestimmung des vergleichbaren § 66 Abs. 2 AVG sowie Ro 2014/03/0063 vom 26.06.2014,