BVwG W151 2008100-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.11.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W151.2008100.1.01

Spruch

W151 2008100-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Einzelrichterin über den Vorlageantrag vom 28.04.2014 der Beschwerdeführerin XXXX in Verbindung mit der Beschwerde vom 05.03.2014 betreffend Verhängung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF, gegen die Beschwerdevorentscheidung der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 15.04.2014, GZ: VA/ED-K-0012/2014, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die Niederösterreichische Gebietskrankenkassa (im Folgenden: NÖGKK) hat der XXXX (in Folge: die BF) mit Bescheid vom 27.02.2014 einen Beitragszuschlag gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG in Höhe von € 1300.- vorgeschrieben, der einen Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung in Höhe von € 500.- und einen Teilbetrag für den Prüfeinsatz in Höhe von € 800.- umfasste. Begründet wurde dies mit der Nichtanmeldung zur Pflichtversicherung des Dienstnehmers

XXXX VSNR.: XXXX (im Folgenden: XXXX) vor Arbeitsantritt am 11.11.2013.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die unvertretene BF fristgerecht am 05.03.2014 Beschwerde und führte darin aus, dass ein Dienstverhältnis zwischen ihr und Herrn XXXX in der Zeit vom 17.10.2013 bis 31.10.2013 bestand und dieses am 31.10.2013 einvernehmlich aufgelöst wurde, da XXXX nur mehr auf werkvertraglicher Basis im Betrieb der BF tätig sein wollte. Die diesbezüglichen An- und Abmeldung bei der Kasse seien korrekt erstattet worden. Dieser Bitte sei man nachgekommen und sei am 05.11.2013 eine Rahmenvereinbarung bzw. ein Werkvertrag abgeschlossen worden. Zum Tatzeitpunkt sei XXXX daher nur als selbstständig Beschäftigter im Betrieb der BF tätig gewesen.

3. Die NÖGKK wies mit Beschwerdevorentscheidung vom 15.04.2014 die Beschwerde als unbegründet ab und führte nach Darlegung des Verfahrensganges, der gesetzlichen Grundlagen, Sachverhaltsfeststellungen und einer umfassenden Beweiswürdigung rechtlich zusammengefasst aus, XXXX habe sich in der Rahmenvereinbarung verpflichtet, Montag bis Freitag in der Zeit von 05:30 Uhr bis 18:00 Uhr Packstücke entsprechend den Zustellgebieten zuzustellen. Er konnte daher nicht über seine Arbeitszeit frei verfügen, weshalb die Bestimmungsfreiheit weitgehend ausgeschaltet war. Der Arbeitsort war naturgemäß aufgrund der Art der Tätigkeit vorgegeben, XXXX hatte nicht die Möglichkeit diese zu ändern, da ihm die Zustellgebiete von der BF zugewiesen wurden. Er unterlag auch der stillen Autorität der BF. Gegen die Tätigkeit im Rahmen eines Werkvertrages spreche, dass XXXX aufgrund des Vertrauensverhältnisses hinsichtlich der eingenommen Gelder zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet war und deswegen auch keine Vertretungsmöglichkeit bestand, diese auch nicht praktiziert wurde. Die Betriebsmittel, der LKW, wurde von der BF zur Verfügung gestellt. XXXX stellte lediglich seine Arbeitskraft zur Verfügung, deshalb könne auch von der wirtschaftlichen Abhängigkeit gesprochen werden. XXXX war entgeltlich tätig, er erhielt nach der Rahmenvereinbarung je Sendung ein Entgelt in Höhe von € 1,20 (exl. UST). Die Art des Vertragsverhältnisses könne daher nicht als Zielschuldverhältnis bzw. Werkvertrag angesehen werden, XXXX war nicht zur Herstellung eines Werkes verpflichtet, sondern lag auch in der Tätigkeit als LKW-Lenker keine konkret abgrenzbare Leistung vor. Es handle sich auch um eine einfache Tätigkeit, die mit Ausnahme einer Lenkerberechtigung für den LKW, keine besondere Qualifikation erfordere. Es widerspreche auch der Lebenserfahrung, dass XXXX vom 17.10.2013 bis 31.10.2013 die gleiche Tätigkeit im Rahmen eines Dienstvertrages ausübte und nunmehr diese Tätigkeit auf Werkvertragsbasis erbracht haben soll.

Da bis dato keine Anmeldung für XXXX vorliege, lägen auch keine unbedeutenden Folgen vor und sei die Verhängung des Beitragszuschlages zu Recht erfolgt.

4. Mit fristgerechtem Vorlageantrag vom 28.04.2014 beantragte die BF die Vorlage der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und führte ergänzend aus: Die Rahmenvereinbarung sei nicht mit XXXX, sondern der Firma XXXX abgeschlossen worden, welche seit März 2012 im Firmenbuch eingetragen ist. Der Werkvertrag sei daher mit der KG und nicht mit Herrn XXXX abgeschlossen worden, dieser sei auch nicht zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet worden. XXXX habe versichert, dass seine Gewerbeanmeldung im Laufe sei und er auf selbstständiger Basis versichert sei, weshalb er auch das Dienstverhältnis mit der BF beenden wollte. Auch der später überreichte Gewerbeschein lautete auf die KG.

Zum Tatzeitpunkt sei XXXX mit einem KFZ der BF unterwegs gewesen, da sein Wagen einen Schaden hatte und die BF daher ein Reservefahrzeug bereitstellte. XXXX und seine KG mussten nicht täglich von 05:30 Uhr bis 18:00 Uhr zustellen, dies seien Vorgaben der Post AG, an die sich die Fahrer halten müssten, egal, ob selbständig oder unselbständig. Außerdem sei XXXX oder seine KG nicht täglich für die BF tätig gewesen, sondern auch für die Firma DHL. Aus den postinternen Aufzeichnungen gehe hervor, dass XXXX bzw. seine KG am 7., 8., 11., 14 und 15.11.2013 gemäß der Rahmenvereinbarung tätig war, danach wurde dieser Vertrag aufgelöst, auch weil XXXX mit einem Wagen der BF für einige Wochen "untergetaucht" war. Die sonst zitierten Weisungen seien Vorgaben der Post gewesen, die überbunden wurden, das betreffe auch die Zustellgebiete. Es habe weder einen fixen Lohn noch eine persönliche Arbeitsverpflichtung gegeben, sondern ein variables Entgelt pro ordnungsgemäß ausgeliefertem Paket. Eine solche Vereinbarung wäre mit keinem Dienstnehmer möglich. Für die oben genannten 5 Tage sei auch kein Honorar bezahlt worden, da es Streitigkeiten mit XXXX gab. Die Rahmenvereinbarung sei am 16.11.2013 aufgelöst. Wegen der Vorfälle sei auch Strafanzeige gegen XXXX erstattet worden. Da die BF kein Verschulden treffe, werde um Reduzierung des Beitragszuschlages ersucht.

5. Mit Beschwerdevorlage der NÖGKK vom 13.05.2014, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 22.05.2014 und der Gerichtsabteilung W151 am selben Tag zugeteilt, legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem gegenständlichen Akt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

Folgende für das beschwerdegegenständliche Verfahren relevante Unterlagen finden sich im Anstaltsakt:

• Strafantrag der Finanzpolizei an BH XXXX vom 30.12.2013, wonach XXXX am 11.11.2013 gegen 7 Uhr bei einer Schwerpunktaktion der BPD XXXX hinsichtlich technischer Überprüfung als Lenker eines auf die BF zugelassenen LKWs angehalten wurde und dabei von den Organen der Finanzpolizei kontrolliert wurde. XXXX habe sich dabei mit einem türkischen Reisepass legitimiert, die Abfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger habe ergeben, dass er nicht gemeldet sei.

• Auszug aus dem Gewerberegister vom 30.12.2013, wonach die XXXX, FN XXXX das Gewerbe "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3500 kg nicht übersteigt" seit 30.12.2013 innehat und XXXX als Geschäftsführer aufscheint.

• Eine Aufstellung über die Zustelldienste des XXXX für die BF, worin sich unter anderem der Tatzeitpunkt, 11.11.2013, findet und ersichtlich ist, dass an diesem Tag 94 Stücke übernommen wurden, 62 zugestellt und 8 hinterlegt wurden.

• "Rahmenvereinbarung" vom 05.11.2013, abgeschlossen zwischen der BF [als AG] und der "Firma" XXXX [als AN]; darin verpflichtet sich AN zur Paketzustellung ab 05.11.2013 von Montag bis Freitag von 5 Uhr 30 bis 18 Uhr entsprechend der Zustellgebiete. Die weiteren wesentlichen Bestimmungen sind: eine genaue Anweisung im Falle von Hinterlegungen, die Umgangsweise mit übernommenen Geldern sowie die Verpflichtung, die Originalabrechnungsscheine am selben oder darauffolgenden Werktag zu übergeben. Weiters die Verpflichtung den "fachlichen Anordnungen des Basenleiters" Folge zu leisten sowie die Zustellungen "komplett" und "zeitgerecht" vorzunehmen. Weiters Anweisungen über das Verhalten im Kundenumgang, über das Erscheinungsbild der Zustellfahrzeuge, den Haftungsübergang auf den AG nach Übergabe der Pakete, eine Entgeltvereinbarung (€ 1,20 excl. UST pro Zustellung und Zustellversuch), monatliche Abrechnung dieser Dienstleistung, Haftung für verursachte Schäden; unterfertig ist die Vereinbarung mit dem Namen "XXXX" und der Unterschrift der BF samt Firmenstempel.

• Elektronisches Datensammel-Protokollnr. 1041720 über die Abmeldung von XXXX beim Dienstgeber, der BF, vom 04.11.2013;

• Erklärung über die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses zwischen der BF und XXXX zum 31.10.2013.

6. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der BF am 02.10.2015 die Stellungnahme der belangten Behörde zwecks Parteiengehörs. Die Frist dafür endete am 23.10.2015, eine Stellungnahme seitens der BF ist nicht erfolgt.

7. Das Bundesverwaltungsgericht hat am 29.10.2015 einen Firmenbuchauszug der XXXX, FN XXXX, abberufen. Daraus folgt, dass die KG am 14.03.2012 gegründet wurde mit dem Geschäftszweig "Maurer, Maler, Abbruch".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Person XXXX wurde am 11.11.2013 um etwa 7 Uhr von der Finanzpolizei als Paketzustellfahrer für die BF, die XXXX, unmittelbar betreten. Dabei handelt es sich um eine der Pflichtversicherung gem. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG, § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegende Tätigkeit. Die BF als Dienstgeber hat weder vor Arbeitsantritt eine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt noch danach.

XXXX übte diese Tätigkeit jedenfalls auch am 11.11.2013 um 7 Uhr aus, er sollte für die BF in der Zeit von 5 Uhr 30 bis 18 Uhr als Paketzusteller mit dem LKW der BF entgeltlich tätig sein. Es wurde eine Vereinbarung abgeschlossen, worin auch die tägliche Arbeitszeit, die örtlichen Arbeitsgebiete, die Höhe des Entgelts und Arbeitsanweisungen der BF schriftlich festlegt wurden.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der NÖGKK, des Beschwerdevorbringens und des Firmenbuchauszuges.

Die Betretung der Person XXXX für die BF wurde durch Organe des Finanzamtes (Finanzpolizei) unstreitig festgestellt. Es besteht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes kein Zweifel am Wahrheitsgehalt dieser Angaben der Finanzpolizei im Strafantrag vom 30.1.22013, zumal diese Organe zur Wahrheitspflicht verpflichtet sind und bei deren wahrheitswidrigen Angaben sowohl amtshaftungsrechtliche als auch strafrechtliche Konsequenzen drohen würden.

Schließlich wurde unstreitig von der BF als Dienstgeber die Anmeldung des XXXX gem. § 33 ASVG beim zuständigen Krankenversicherungsträger vor Beginn der Tätigkeit am 11.11.2013 und auch danach nicht getätigt;

Im Beschwerdevorbringen wird jedoch vorgebracht, die BF hätte mangels eines sozialversicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses von XXXX überhaupt keine Meldung erstatten müssen, da XXXX selbständig beschäftigt war. Weiters wird von der BF vorgebracht, die Rahmenvereinbarung wäre zwischen der BF und der XXXX vereinbart worden, am Tag der Betretung habe die BF - quasi aus einer Notsituation heraus - wegen XXXXs Fahrzeuggebrechen - diesem einen LKW der BF zur Verfügung gestellt und XXXX musste nicht täglich von 5 Uhr 30 bis 18 Uhr arbeiten.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Aus dem Gewerberegisterauszug vom 30.12.2013 der XXXX, auf den sich die BF stützt, folgt, dass diese KG das Gewerbe "Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen oder Kraftfahrzeugen mit Anhängern, deren höchst zulässiges Gesamtgewicht insgesamt 3500 kg nicht übersteigt" seit 30.12.2013 innehatte. Folglich konnte sich die XXXX zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Rahmenvereinbarung (05.11.2013) frühestens mit 30.12.2013 zu diesen Dienstleistungen verpflichten, da vorher die Berechtigung zur Erbringung dieser Dienstleitungen durch die KG nicht bestand. Aus dem Firmenbuchauszug der XXXX, FN XXXX, folgt nämlich lediglich ein Geschäftszweig "Maurer, Maler, Abbruch", die Güterbeförderung mit Kraftfahrzeugen ist nicht vom gesellschaftsrechtlichen Geschäftszweig umfasst.

Sowohl beim Gewerberegisterauszug als auch beim Firmenbuchauszug handelt es sich um öffentliche Urkunden, deren Inhalt vom Bundesverwaltungsgericht als richtig und unbedenklich angesehen werden, darüber hinaus wurde der Inhalt des Gewerberegisterauszuges von der BF auch nicht bestritten. Aus diesem Vorbringen der BF, der Vertrag sei mit der KG und nicht mit XXXX selbst abgeschlossen worden, konnte daher für die BF nichts gewonnen werden.

Die BF moniert weiters, XXXX sei am 11.11.2013 mit einem LKW der BF nur deswegen angetroffen worden, da sein Fahrzeug nicht betriebsfähig war und die BF ihm ein "Reservefahrzeug" zur Verfügung gestellt habe. Damit bestätigt die BF, dass XXXX am beschwerdegegenständlichen Tag tatsächlich die Zustelldienste mit einem Betriebsmittel der BF, nämlich ihrem LKW, absolviert hat. Im Ergebnis wird damit außer Streit gestellt, dass XXXX an diesem Tag seine Arbeitsleistung mit eigenen Betriebsmitteln absolvierte.

Dem Vorbringen der BF, XXXX musste nicht täglich von 5 Uhr 30 bis 18 Uhr arbeiten, ist entgegenzuhalten, dass dieses Vorbringen im Widerspruch zur Rahmenvereinbarung steht. Darin findet sich eine klare Regelung über diese Arbeitszeiten. Es ist somit für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar, warum gerade diese eine Bestimmung zwischen der BF und XXXX anderes beinhalten sollte, als sich aus der Interpretation der schriftlichen Vereinbarung ableiten lässt. Die BF hat sich vielmehr im gesamten Verfahren auf diese Rahmenvereinbarung gestützt und möchte nur diese einzige Bestimmungen anders interpretiert sehen. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes liegt dafür keine schlüssige Argumentation der BF vor. Vielmehr ist von einer Schutzbehauptung der BF auszugehen, die damit ihr Vorbringen hinsichtlich der mangelnden Dienstnehmereigenschaft von XXXX stützen möchte.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 414 Abs. 1 ASVG kann gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Gegenständlich wird über eine Sache nach § 410 Abs. 1 Z 5 (Beitragszuschlag gemäß § 113 ASVG) entschieden, es ist im gegenständlichen Verfahren auch eine Angelegenheit gemäß § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG als Vorfrage zu beurteilen, ein Antrag auf Senatsentscheidung wurde nicht gestellt. Somit liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Zu A) Abweisung der Beschwerde:

1. Rechtliche Würdigung:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Zu den Meldeverpflichtungen normiert das ASVG Folgendes:

"Meldungen und Auskunftspflicht

An- und Abmeldung der Pflichtversicherten

§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab) meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind."

§ 41 ASVG bestimmt über die Form der Meldungen:

"(1) Die Meldungen nach § 33 Abs. 1 und 2 sowie nach § 34 Abs. 1 sind mittels elektronischer Datenfernübertragung in den vom Hauptverband festgelegten einheitlichen Datensätzen (§ 31 Abs. 4 Z 6) zu erstatten.

(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 31/2004 und BGBl. I Nr. 152/2004 )

(3) Das Einlangen der Meldungen ist mittels elektronischer Datenfernübertragung zu bestätigen.

(4) Meldungen außerhalb elektronischer Datenfernübertragung gelten nur dann als erstattet, wenn sie gemäß den Richtlinien nach § 31 Abs. 5 Z 29 erfolgen. Diese Richtlinien haben

1. andere Meldungsarten - mit Ausnahme von Meldungen in Papierform durch juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften - insbesondere dann zuzulassen,

a) wenn eine Meldung mittels Datenfernübertragung für Betriebe unzumutbar ist;

b) wenn die Meldung nachweisbar durch unverschuldeten Ausfall eines wesentlichen Teiles der Datenfernübertragungseinrichtung technisch ausgeschlossen war;

2. eine Reihenfolge anderer Meldungsarten - mit Ausnahme von Meldungen in Papierform durch juristische Personen und eingetragene Personengesellschaften - festzulegen, wobei nachrangige Meldungsarten nur dann zuzulassen sind, wenn vorrangige für den Dienstgeber wirtschaftlich unzumutbar sind;

3. für die Mindestangaben-Anmeldung nach § 33 Abs. 1a Z 1 auch die telefonische Meldung und die Meldung mit Telefax vorzusehen.

§ 539a ASVG normiert die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung wie folgt:

Abs. 1: Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Abs. 2: Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

Abs. 3: Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

Abs. 4: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Abs. 5: Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).

Basierend auf dieser Judikatur schließt sich das Bundesverwaltungsgericht der rechtlichen Würdigung der belangten Behörde betreffend die Dienstnehmereigenschaft von XXXX und der Dienstgebereigenschaft der BF an: Bei der von XXXX durchgeführten Tätigkeit (Paketzustellfahrer) handelt es sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes gerade um eine solche Hilfstätigkeit im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb des Beschwerdeführers erbracht wurde. Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal XXXX am Tag der Betretung über die Betriebsmittel der BF, den LKW, verfügte. Vielmehr hatte sich nicht nur die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers zu orientieren, was durch die Zeitvorgabe (Arbeitsbeginn Montag bis Freitag in der Zeit von 05:30 Uhr bis 18:00 Uhr) belegt ist, sondern erhielt XXXX auch die Arbeitsanweisungen von der BF. Weiters liegt eine entgeltliches Beschäftigung vor und lagen auch Anweisungen der BF hinsichtlich der Tätigkeitsgebiete von XXXX vor (Packstücke entsprechend den Zustellgebieten zuzustellen). Dies alles spricht für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit.

Wenn die BF moniert, XXXX habe aufgrund seines strafrechtlichen Verhaltens, das die BF zur Anzeige gebracht hat, kein "Honorar" ausbezahlt bekommen, so geht dieses Argument, was die hier gegenständliche sozialversicherungsrechtliche Komponente des Arbeitsverhältnisses betrifft, ins Leere. Ob XXXX aufgrund dieses Verhaltens einen Anspruch auf seinen Geldbezug hat, richtet sich nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen (VwGH 92/08/0158). Sozialversicherungsrechtlich ist aber irrelevant, ob sein (in der Rahmenvereinbarung zwischen den Parteien vereinbarter) Entgeltanspruch von XXXX gefordert wird oder ihm tatsächlich ausbezahlt wird (VwGH 93/08/0127; 93/08/0208; 96/08/0291).

Rechtlich konnte auch aus dem Vorbringen der BF nichts gewonnen werden, XXXX habe im Rahmen eines Gewerbescheins gearbeitet, dabei auch für die Firma DHL und nicht ausschließlich für die BF. Er habe auch nur im Rahmen dieser Gewerbeberechtigung für die BF tätig werden wollen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zu, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, Zahl: 2001/18/0129).

Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde (VwGH 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt und dabei andere Aufträge ausübt. Wenn sich also die BF auf das Vorbringen stützt, XXXX sei im Rahmen einer Gewerbeberechtigung "selbstständig" tätig gewesen und wollte auch nur so tätig werden, was als Bezugnahme auf das Vorliegens seiner Gewerbeberechtigung angesehen wird, und er sei auch "gleichzeitig für andere Auftraggeber tätig gewesen", so geht dies ins Leere, da diese Möglichkeit (Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und für verschiedene Auftraggeber) neben einer Tätigkeit, die eine Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 auslöst, ohnehin möglich ist.

Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145).

Auch aus dem auf die Glaubwürdigkeit der BF abzielenden Vorbringen, konnte - wie in der Beweiswürdigung dargelegt- rechtlich nichts gewonnen werden.

Das Bundesverwaltungsgericht folgt daher im Ergebnis der belangten Behörde, wonach die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers XXXX vorlag.

Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (ua. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (Hinweis E 22. Juni 1993, 92/08/0256) (VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151).

Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).

Unstrittig liegen diese Voraussetzungen bei der BF vor, die sohin als Dienstgeber gemäß § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren ist.

Die BF brachte vor, das Bundesverwaltungsgericht möge den verhängten Beitragszuschlag reduzieren, da bei ihr kein Verschulden vorliege.

Gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG können dem Dienstgeber, den sonstigen nach § 36 ASVG meldepflichtige Personen (Stellen) oder den gemäß § 35 Abs. 3 ASVG Bevollmächtigten Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

Gemäß § 113 Abs. 2 ASVG setzt sich der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung von Personen, die entgegen § 33 Abs. 1 ASVG nicht vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet wurden, aus zwei Teilbeträgen zusammen, in denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt gemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Der Beitragszuschlag ist nach der Judikatur des VwGH ein Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung (VwGH 19.01.2011, 2010/08/0255), er stellt keine Verwaltungsstrafe dar. Es ist nach der Rechtsprechung auch unerheblich, ob dem Verpflichteten ein Verschulden trifft, da die Verhängung eines Beitragszuschlages nur auf die objektive Tatsache einer nicht oder zu spät erfolgten Meldung abstellt. (VwGH 26.01.2005, 2004/08/0141).

Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 2.5.2012, Zl. 2010/08/0192, handelt es sich bei der Vorschreibung eines Beitragszuschlags nicht mehr - wie nach § 113 Abs. 1 ASVG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 31/2007 (so das VwGH-Erkenntnis vom 16.1.2005, Zl. 2004/08/0141) - um eine Ermessensentscheidung. Sowohl hinsichtlich des Entfalls des Teilbetrags für die gesonderte Bearbeitung als auch der Herabsetzung des Teilbetrags für den Prüfeinsatz "bis auf 400 EUR" gemäß § 113 Abs. 2 ASVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 31/2007 verwendet der Gesetzgeber das Wort "kann". Dieses Wort ist im vorliegenden Zusammenhang nicht als Einräumung von freiem Ermessen, sondern als Ermächtigung zu einer gebundenen Entscheidung zu verstehen (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 7.9. 2011, Zl. 2008/08/0218, mwN).

Obwohl auch § 113 Abs. 1 (wie die Vorgängerbestimmung idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 31/2007) als "Kann-Bestimmung" konzipiert ist und daher grundsätzlich auch die Interpretation zuließe, dass der Behörde weiterhin auch ein freies Ermessen hinsichtlich der Frage eingeräumt ist, ob Beitragszuschläge vorgeschrieben werden oder nicht, kommt gemäß der o.a. Judikatur eine Herabsetzung bzw. ein gänzliches Absehen von der Vorschreibung eines Beitragszuschlages nur unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 2 ASVG, also bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen bzw. bei zusätzlichem Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe, in Betracht.

Im Erkenntnis des VwGH vom 18.11.2009, 2008/08/0246 wird ausgeführt, dass diese Folgen nur dann unbedeutend sind, wenn sie hinter dem typischen Bild eines Meldeverstoßes zurückbleiben, so etwa dann, wenn die Anmeldung zwar verspätet erfolgte, im Zeitpunkt der Durchführung der Kontrolle aber bereits vollzogen gewesen ist (also entgegen dem typischen Regelfall feststeht, dass Schwarzarbeit nicht intendiert war). Der VwGH judizierte: "Es kann nämlich der belangten Behörde jedenfalls nicht entgegengetreten werden, wenn sie angesichts dessen, dass sich der Meldeverstoß hier auf drei Arbeitnehmer gleichzeitig ausgewirkt hat und im Zeitpunkt der Kontrolle durch die KIAB auch noch andauerte, davon ausgeht, dass die Folgen des Meldeverstoßes nicht unbedeutend gewesen sind."

Aus dem Vorbringen des mangelnden Verschuldens der BF lässt sich für sie nichts gewinnen: Der Verwaltungsgerichtshof geht - wie oben ausgeführt - davon aus, dass die Verhängung eines Beitragszuschlages unabhängig vom Verschulden bei Vorliegen der - wie hier - nicht erfolgten Meldung des Dienstnehmers durch die BF erfolgt.

Weiters hat die belangte Behörde zutreffende Ausführungen im Bescheid gemacht, wonach es sich im gegenständlichen Fall zwar unstrittig um den erstmaligen Verstoß der BF gegen die Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG handelt, doch müsse kumulativ auch das Erfordernis der unbedeutenden Folgen erfüllt sein. Dies sei nicht erfüllt, da von Seiten der BF keine Anmeldung des Dienstnehmers erfolgte. Auch habe der VwGH ausgesprochen, dass unbedeutenden Folgen nur vorlägen, wenn Schwarzarbeit nicht intendiert gewesen sei.

Aus der oben zitierten Judikatur des VwGH folgt für das Bundesverwaltungsgericht, dass von unbedeutenden Folgen nur dann ausgegangen werden kann, wenn - neben dem hier vorliegenden Erfordernis des erstmaligen Meldeverstoßes- die nachgeholte Meldung noch vor dem Einschreiten der Kontrollorgane erfolgt, da nur so gewährleistet ist, dass keine Schwarzarbeit beabsichtigt ist. Gegenständlich lag keine Anmeldung des Dienstnehmers vor der Kontrolle der Finanzpolizei statt (und auch nicht danach), vielmehr ging die BF davon aus, dass eine solche nicht zu erstatten gewesen wäre. Aus diesem Umstand folgt - im Sinne der Qualifizierung von unbedeutenden Folgen- dass mangels einer Anmeldung des Dienstnehmers nicht von unbedeutenden Folgen gesprochen werden kann.

Weitere Umstände, die faktischer oder rechtlicher Art, die für den allfälligen Entfall des Teilbetrags für die gesonderte Bearbeitung und/oder die Herabsetzung des Teilbetrags für den Prüfeinsatz sprechen könnten, wurden nicht vorgebracht, insbesondere wurden auch keine besonders berücksichtigungswürdigen Gründe für die Nichtmeldung vorgebracht. Dieses Vorbringen war daher im Ergebnis auch nicht ausreichend substantiiert.

Somit können keine Gründe für einen Entfall des Teilbetrags für die gesonderte Bearbeitung und/oder die Herabsetzung des Teilbetrags für den Prüfeinsatz erkannt werden.

Feststeht, dass die BF den Dienstnehmer vor Arbeitsantritt und vor der Kontrolle der Finanzpolizei und auch danach nicht zur Versicherung angemeldet hat, die Nichtanmeldung von ihr nicht bestritten wurde und somit objektiv dieser Umstand der Nichtmeldung erfüllt wurde.

Nach dem Gesagten hat die belangte Behörde zutreffend den Beitragszuschlag verhängt und erweist sich die Beschwerde zur Gänze als unbegründet, wodurch die Beschwerde abzuweisen war.

2. Zum Entfall einer mündliche Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall liegt dem Bundesverwaltungsgericht die zur Klärung der Rechtsfrage nötige Aktenlage vor. Eine mündliche Verhandlung wurde von keiner Seite beantragt und war auch von amtswegen nicht geboten, da eine mündliche Erörterung aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten ließ und der Sachverhalt iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif war.

Insgesamt daher konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Das hg. Erkenntnis hält sich vielmehr an die darin zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.