G305 2003686-1•BVwG G305 2003686-1
G305 2003686-1Tribunale amministrativo federale29 ott 2015
Beitragszuschlag, Versicherungspflicht
G305 2003686-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS über die gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 29.01.2013, GZ: XXXX, gerichtete Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gem. § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, iVm. §§ 33 Abs. 1 und 2 und 113 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF, stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. 1 Mit Bescheid vom 28.01.2013, GZ: XXXX, stellte die Steiermärkische Gebietskrankenkasse (in der Folge: belangte Behörde) gegenüber der XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin oder kurz BF) fest, dass XXXX; VSNR: XXXX (in der Folge: der Mitbeteiligte) hinsichtlich seiner für die BF verrichteten Tätigkeit der Voll- und Arbeitslosenpflicht unterliege.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass der Mitbeteiligte im Rahmen einer am 28.07.2012, um 12:30 Uhr im XXXX durch Organe des Finanzamtes XXXX durchgeführten Kontrolle bei Arbeiten für die BF ohne vorherige Anmeldung zur Sozialversicherung betreten worden sei. Der Mitbeteiligte habe angegeben, dass es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt habe und er nur kurz den "Chef" vertrete. Der Beschäftigungsbeginn sei mit 12:25 Uhr angegeben worden. Er sei beim Servieren eines Tellers Pommes frites betreten worden und mit einem T-Shirt mit der Aufschrift "XXXX" bekleidet gewesen. Auf der Homepage des XXXX sei er als "XXXX" vorgestellt worden. Auf dieser Homepage sei er (am 28.07.2012) bei der Einzelvorstellung jedes Dienstnehmers als einziger Koch im Team beschrieben und vorgestellt worden und mit einem T-Shirt und einer Schürze des Betriebes abgebildet gewesen. Es sei kein Dienstnehmer als Koch bei der GKK zur Pflichtversicherung angemeldet gewesen, dies obwohl Speisen angeboten worden seien. Auf die Aufforderung der Kasse vom 08.08.2012, die Nachmeldung des Mitbeteiligten zu veranlassen, habe die steuerliche Vertretung mit Schreiben vom 16.08.2012 ausgeführt, dass der Mitbeteiligte ein guter Freund des Geschäftsführers der BF sei und sich mit diesem nur unterhalten habe.
Weiters führte die Kasse aus, dass bereits am 20.06.2012 eine Kontrolle durch den Erhebungsdienstes der GKK stattgefunden habe, anlässlich eine andere - zur Sozialversicherung nicht angemeldet gewesene - Person arbeitend angetroffen worden sei.
Auf Grund der genannten Feststellungen, sowie der Tatsache, dass der Dienstgeber eine Limited ist, also eine juristische Person, zu der ein freundschaftliche Verhältnis nicht bestehen könnte, führte die belangte Behörde aus, dass eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung unzweifelhaft vorgelegen habe. Die erforderliche Meldung werde von Amts wegen erstellt, die Nachverrechnung der Beiträge erfolge unmittelbar nach Rechtskraft dieses Bescheides.
1. 2 Mit Schreiben vom 20.02.2013 erhoben sowohl die BF, als auch der Mitbeteiligte fristgerecht Einspruch an den Landeshauptmann für Steiermark, den sie im Kern damit begründeten, dass der Mitbeteiligte auf Grund eines Freundschaftsdienstes für den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tätig geworden sei und aus diesem Grund ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG nicht vorgelegen habe.
1. 3 Mit Schreiben vom 12.04.2013 legte die belangte Behörde den Einspruch samt Verwaltungsakt dem damals zur Führung des Rechtsmittelverfahrens sachlich und örtlich zuständigen Landeshauptmann für Steiermark vor.
1. 4 Infolge Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit mit 01.01.2014 wurden der gegen den bezogenen Bescheid gerichtete, nunmehr als Beschwerde zu betrachtende und zu behandelnde Einspruch und die Akten des Verwaltungsverfahrens am 16.12.2013 dem Bundesverwaltungsgericht übermittelt, und am 13.03.2014 der G308 zugewiesen.
1. 5 Mit Schreiben vom 05.06.2014 legte der rechtsfreundliche Vertreter der BF das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 15.05.2014, GZ XXXX vor. Daraus geht hervor, dass im Rahmen dieses Verfahrens der gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX gerichteten Beschwerde betreffend Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt wurden.
In der rechtlichen Beurteilung dieses Erkenntnisses führte das Landesverwaltungsgericht im Kern aus, dass im vorliegenden Fall jene atypischen Umstände dargelegt worden seien, aus denen sich ergibt, dass die BF zur Anmeldung des Mitbeteiligten zur Sozialversicherung nach dem ASVG nicht verpflichtet gewesen sei. Werde jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen anhand solcher Umstände angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, wie dies bei der Tätigkeit eines Kellners in einem Gastwirtschaftsbetrieb der Fall ist, könne von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn ausgegangen werden, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchungen entgegenstehen.
Im vorliegenden Fall hätten jene untypischen Umstände vorgelegen, die ein Dienstverhältnis auch in der Form einer geringfügigen Beschäftigung ausschließen würden. Der Mitbeteiligte habe nur der Bitte des Geschäftsführers der BF entsprochen, kurze Zeit auf den Grillstand aufzupassen, so dass nicht von einer persönlichen Arbeitspflicht und einer persönlichen Abhängigkeit gesprochen werden könne, dies umso mehr, als sich der Mitbeteiligte wegen geminderter Erwerbsfähigkeit in Frühpension befinde.
Es habe nicht erwiesen werden können, dass der Mitbeteiligte für diese Aushilfstätigkeit ein Entgelt erhalten habe, noch dass er ein Entgelt bekommen sollte. Die Umstände des Tragens einer Schürze, eines T-Shirts mit einer entsprechenden Aufschrift - wobei das XXXX zwar vom selben Dienstgeber, aber an einer anderen Adresse betrieben werde -, noch dass der Mitbeteiligte zehn Jahre als Koch gearbeitet habe, hätten im konkreten Zusammenhang entscheidende Bedeutung. Auf Grund der langjährigen Freundschaft zwischen dem Geschäftsführer der BF und dem Mitbeteiligten, sowie in Ermangelung einer persönlichen Arbeitspflicht und der Leistung oder Zusage eines Entgelts für diese Aushilfstätigkeiten seien jene untypischen Umstände vorgelegen, die ein Dienstverhältnis ausschließen.
1. 6 Mit dem in Rechtskraft erwachsenen Erkenntnis vom 08.06.2015, Zl. G308 2004514-1/3E, gab das Bundesverwaltungsgericht der gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 28.01.2013, Zl. XXXX, gerichteten Beschwerde der BF und des mitbeteiligten XXXX gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG idgF. und § 1 Abs. 1 lit. a) AlVG 1977 idgF. Folge und hob den angefochtenen Bescheid ersatzlos auf.
Im Kern stützte das Bundesverwaltungsgericht dieses Erkenntnis auf die vom Landesverwaltungsgericht Steiermark getroffenen Feststellungen, wonach gegenständlich jene untypischen Umstände vorlägen, die für einen Gefälligkeitsdienst gesprochen und eine Sozialversicherungspflicht nach ASVG ausgeschlossen hätten und dass der Mitbeteiligte im Hinblick auf die in Rede stehende Tätigkeit daher nicht als Dienstnehmer anzusehen sei.
2. 1 Mit Bescheid vom 29.01.2013, GZ: XXXX, schrieb die belangte Behörde der Beschwerdeführerin gemäß § 410 Abs. 1 Z 5 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) iVm. §§ 33 Abs. 1 und 2 und 113 Abs. 1 und 2 ASVG idgF. einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 1.300,-- vor, da sie es verabsäumt habe, den Mitbeteiligten vor dessen Arbeitsbeginn am 28.07.2012 bei der belangten Behörde zur Pflichtversicherung anzumelden.
Begründend wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass am 28.07.2012 um 12:30 Uhr im XXXX eine Kontrolle durch Organe des Finanzamtes XXXX nach dem Ausländerbeschäftigungs- und Einkommensteuergesetz stattgefunden habe, in deren Verlauf festgestellt worden sei, dass der mitbeteiligte XXXX, der für die BF als Koch tätig gewesen sei, vor dessen Arbeitsantritt nicht zur Pflichtversicherung angemeldet wurde. Eine Anmeldung sei bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht erfolgt. Mit Nachversicherungsbescheid vom 28.01.2013 sei der Mitbeteiligte in die Pflichtversicherung einbezogen worden.
In der rechtlichen Beurteilung heißt es nach Wiedergabe der entscheidungsmaßgeblichen Bestimmungen, dass der Mitbeteiligte, der am 28.07.2012 als Koch für die BF tätig war, im Betretungszeitpunkt zur Pflichtversicherung nicht ordnungsgemäß angemeldet gewesen sei, weshalb zweifelsfrei feststehe, dass gegen die Meldebestimmungen des ASVG verstoßen worden sei. Hinzu komme, dass dessen Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG mit Bescheid der Kasse vom 28.01.2013 festgestellt worden sei.
2. 2 Gegen diesen, zu Punkt 2.1) näher bezeichneten Bescheid der belangten Behörde richtete sich der zum 19.02.2013 datierte Einspruch der BF an den Landeshauptmann für Steiermark, den diese auf die Einspruchsgründe "wesentlicher Verfahrensverstoß" und "materielle Rechtswidrigkeit" stützte und mit den Anträgen verband, der Landeshauptmann wolle den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben, in eventu den Beitragszuschlag herabsetzen, in eventu den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben und das Verfahren an die belangte Behörde zur Ergänzung des Ermittlungsverfahrens zurückverweisen, sowie dem gegen den angefochtenen Bescheid gerichteten Einspruch die aufschiebende Wirkung zuerkennen.
Begründend führte die BF im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass die belangte Behörde die von ihr getroffenen Feststellungen auf die unmittelbaren Wahrnehmungen der Organe des Finanzamtes XXXX vom 28.07.2012, deren schriftliche Sachverhaltsdarstellung und auf den Auszug der Homepage des XXXX vom 05.06.2012 stütze. Eine eigene Beweisaufnahme habe die belangte Behörde jedoch nicht durchgeführt. Vielmehr wäre sie dazu verpflichtet gewesen, den Sachverhalt selbst zu ermitteln. Den Sachverhalt stellte die BF so dar, dass die Zubereitung der im XXXX angebotenen Speisen auf Grund des technischen Schwierigkeitsgrades nicht das Know-how eines gelernten Kochs erfordern würde. Die Zubereitung der Speisen würde direkt von XXXX, den Geschäftsführer der BF, übernommen werden. Der Mitbeteiligte sei jedoch niemals Mitarbeiter des XXXX gewesen. Er und der Geschäftsführer der BF seien seit etwa 30 Jahren befreundet. Ein allfälliges Aufpassen erfolge lediglich auf Grund dieser Freundschaft und sei als solches unentgeltlich. Der Mitbeteiligte sei zwar gelernter Koch, sei jedoch umgeschult worden und habe in den letzten 20 Jahren vor seiner Frühpensionierung als Dachdecker und Spengler gearbeitet. Dadurch habe er auch Herzprobleme bekommen und habe sich im Jahr 2004 einer Herztransplantation unterziehen müssen. Er müsse eine Vielzahl an Medikamenten zu sich nehmen und dürfe sich nicht einem Stress aussetzen. Der Grad seiner Behinderung betrage 80 vH.. Der Grund, weshalb sich der Mitbeteiligte regelmäßig im XXXX aufhalte, sei - abgesehen von seiner Freundschaft zum Geschäftsführer der BF - einerseits die Notwendigkeit zur Durchführung von XXXX zur positiven Beeinflussung seiner Herzleistung und des Gesamtgesundheitszustandes, andererseits der Umstand, dass er Mitglied in einem XXXX sei, der im XXXX regelmäßig Treffen abhalte. Während der von der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle habe er sich zufällig im XXXX aufgehalten und kurz aufgepasst, weil der Geschäftsführer der BF Lebensmittel geholt habe. Eine Beschäftigung des Mitbeteiligten habe nicht vorgelegen. Fürs Aufpassen habe er kein Entgelt erhalten. Selbst seine eigene Konsumation habe er bezahlt. Auch hätten die Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht vorgelegen, da er sich während seiner Freizeit bzw. wegen der Freundschaft zum Geschäftsführer der BF im Zeitpunkt der Kontrolle im XXXX aufgehalten habe. Er sei keinem Weisungsrecht der BF unterlegen. In die Betriebsorganisation der BF sei er nicht eingegliedert gewesen. Und er habe auch keine Arbeitszeit einzuhalten gehabt. Vielmehr habe ein sogenannter Freundschaftsdienst vorgelegen, der eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 nicht auslöse. Gerügt wurde weiters die unrichtige Anwendung des § 113 ASVG, zumal eine Verpflichtung zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages nicht bestanden habe, selbst wenn der Mitbeteiligte beschäftigt worden wäre.
Mit seiner Rechtsmittelschrift brachte der Beschwerdeführer einen Verdienstnachweis für die Monate Juni und Juli 2004 zur Vorlage, weiters einen Nachweis der Universitätsklinik für Chirurgie über seine Medikation, sowie einen Arztbrief des XXXX vom 02.09.2004 zur Vorlage.
2. 3 Am 26.04.2013 legte die belangte Behörde den Einspruch der BF dem Landeshauptmann für Steiermark zur Erledigung vor.
In einer mit gleicher Post übermittelten Stellungnahme vom 12.04.2013, Zl. XXXX, führte die belangte Behörde zum Einspruch der BF im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass der Mitbeteiligte von den Kontrollorganen der Abgabenbehörde beim Zubereiten von Pommes Frites betreten worden sei. Er habe ein schwarzes T-Shirt mit der Aufschrift "XXXX." getragen. Als er die Kontrollorgane bemerkte, habe er die Kochschürze abgelegt und sich vom Arbeitsplatz entfernt. Im Zuge der Kontrolle habe er zu Protokoll gegeben, dass es sich um einen Freundschaftsdienst gehandelt habe und er den "Chef" nur kurz vertreten habe. Zur Entlohnung habe er keine Angaben gemacht, ebenso wenig dazu, dass es sich um einen unentgeltlichen Freundschaftsdienst gehandelt habe. Die BF habe familiäre, freundschaftliche oder nachbarschaftliche Bindungen nicht in ausreichender Intensität aufgezeigt. Bei der Tätigkeit des Mitbeteiligten habe es sich um eine verwertbare Arbeitsleistung gehandelt. Die BF habe im Einspruch ausgeführt, dass der Mitbeteiligten auf Grund der Eröffnungsfeier des XXXX auf der Homepage als Mitglied vorgestellt worden sei.
2. 4 Mit Schreiben vom 02.05.2013, GZ: XXXX, übermittelte der Landeshauptmann für Steiermark den Vorlagebericht der belangten Behörde der BF und gab ihr die Gelegenheit zur Äußerung binnen vier Wochen.
2. 5 Mit Bescheid vom 02.05.2013, GZ: XXXX, gab der Landeshauptmann dem Antrag der BF, dem gegen den angefochtenen Bescheid vom 29.01.2013, Zl. XXXX, gerichteten Einspruch vom 20.02.2013 die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen Folge (Spruchteil I.) und setzte das über diesen Bescheid anhängige Rechtsmittelverfahren bis zur rechtskräftigen Feststellung der Versicherungspflicht aus (Spruchteil II.).
In der Bescheidbegründung heißt es im Kern zum Spruchteil I., dass nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens noch nicht gesagt werden könne, ob der Einspruch erfolgversprechend ist. Auch lägen keine Anhaltspunkte vor, die darauf schließen ließen, dass das Verhalten der BF auf eine Gefährdung der Einbringlichkeit von Sozialversicherungsbeiträgen gerichtet wäre. Zum Spruchteil II. heißt es, dass die Behörde das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage - konkret die Frage der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 und 2 ASVG - aussetzen könne, wenn diese schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Behörde bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.
2. 6 In ihrer Stellungnahme vom 04.06.2013 führte die BF im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass sowohl den Mitbeteiligten, als auch den Geschäftsführer der BF eine jahrzehntelange Freundschaft verbinde. Jenes Foto, das die BF auf ihrer Homepage geschaltet habe, sei, wie auch der Umstand, dass der Mitbeteiligte, als " ‚einziger Koch' im Team" bezeichnet wurde, als "Gag" gemeint gewesen. Dieses Foto sei in der Folge entfernt worden. Den Vorhalt der belangten Behörde, dass die freundschaftliche Bindung nicht mit der ausreichenden Intensität aufgezeigt worden sei, begegnete die BF mit der Frage, wie eine freundschaftliche Bindung in ausreichender Intensität aufgezeigt werden soll, außer durch die Einvernahme der betreffenden Personen. Der Mitbeteiligte habe sich am besagten Tag im XXXX befunden. Für das Aufpassen auf den Grill habe er kein Entgelt erhalten. Unter gleichzeitiger Vorlage der behördlichen Schriftstücke verwies die BF darauf, dass die Bezirkshauptmannschaft XXXX u.a. mit Bescheid vom 12.10.2012, GZ: XXXX, das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Geschäftsführer wegen angeblicher illegaler Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen XXXX, und XXXX eingestellt habe.
2. 7 Infolge Übergangs der Zuständigkeit zur Führung des Rechtsmittelverfahrens auf das Bundesverwaltungsgericht legte der Landeshauptmann für Steiermark den gegen den angefochtenen Bescheid gerichteten, nunmehr als Beschwerde zu betrachtenden und zu behandelnden Einspruch dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor. Hier wurde die zu Punkt 2.1 bezeichnete Beschwerde der Gerichtsabteilung G305 zugeteilt.
2. 8 Mit hg. Verfahrensanordnungen vom 09.09.2015 wurden die belangte Behörde einerseits und die BF andererseits vom Ergebnis der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt und wurde ihnen die Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Parteiengehörs binnen gleichzeitig festgesetzter Frist zu äußern.
2. 9 Mit ihrer Stellungnahme vom 18.09.2015 führte die BF aus, dass das hg. zur GZ 308 2004514-1/3E anhängige Verfahren zur Frage der Versicherungspflicht mit Erkenntnis vom 08.06.2015 beendet wurde, indem der angefochtene Bescheid der belangten Behörde vom 28.01.2013, GZ: XXXX, ersatzlos behoben und der Berufung stattgegeben wurde. Eine Revision sei nicht zugelassen worden.
Eine Beschäftigung gegen Entgelt habe nicht vorgelegen und sei rechtskräftig ausgesprochen worden, dass keine Versicherungspflicht im Sinne des ASVG gegeben gewesen sei.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. 1 Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte sind durch jahrzehntelange Freundschaft miteinander verbunden.
1. 2 Am 28.07.2012 wurde der Mitbeteiligte anlässlich einer von Organen der Finanzpolizei durchgeführten Kontrolle beim Aufpassen auf einen zum damaligen Zeitpunkt noch nicht in Betrieb befindlichen Griller, sowie beim Tragen eines Tellers Pommes frites vom Ausgabefenster zum Tisch eines Gastes beobachtet.
Es lässt sich nicht feststellen, dass der Mitbeteiligte für die ausschließlich während der kurzzeitigen Abwesenheit des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit ein Entgelt erhielt bzw. ihm eine Entlohnung versprochen gewesen wäre.
1. 3 Der mitbeteiligte XXXX ist gelernter Koch, wurde jedoch in der Folge umgeschult und arbeitete die letzten zwanzig Jahre vor seiner Frühpensionierung als Dachdecker und Spengler.
Auf Grund von Herzproblemen musste er sich im Jahr 2004 einer Herztransplantation unterziehen und muss seither eine Vielzahl an Medikamenten einnehmen und darf sich keinerlei Stresssituationen aussetzen, mit denen in einem Gastronomiebetrieb gerechnet werden muss. Er weist einen Grad der Behinderung von 80 vH. auf.
1. 4 Mit dem in Rechtskraft Erkenntnis vom 15.05.2014, GZ XXXX gab das Landesverwaltungsgericht Steiermark der gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX gerichteten Beschwerde betreffend Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes Folge, hob das in diesem Zusammenhang ergangene Straferkenntnis auf und verfügte die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.
1. 5 Mit dem ebenfalls in Rechtskraft erwachsenen Erkenntnis vom 08.06.2015, Zl. G308 2004514-1/3E, gab das Bundesverwaltungsgericht der gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 28.01.2013, Zl.XXXX, gerichteten Beschwerde der BF und des mitbeteiligten XXXX gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG idgF. und § 1 Abs. 1 lit. a) AlVG 1977 idgF. Folge und hob den angefochtenen Bescheid ersatzlos auf.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten, sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Gerichtsakts und des Erkenntnisses des Landesverwaltungsgerichts.
Dazu ist anzumerken, dass das Erkenntnis über die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens keine Bindungswirkung auf das gegenständliche ASVG-Verfahren entfaltet.
Hinsichtlich der Beweismittel bestimmt jedoch § 46 AVG, dass als Beweismittel alles in Betracht kommt, was zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist (Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel). Die Behörde [das Gericht] kann gemäß dem Grundsatz der arbiträren Ordnung daher alles als Beweismittel heranziehen, was nach logischen Grundsätzen Beweis zu liefern, dh. einen Beitrag zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes zu leisten vermag (VwGH vom 28.01.1992, Zl. 91/04/0224).
Der vom Bundesverwaltungsgericht zur Zl. G308 2004514-1/3E festgestellte, im Wesentlichen unwidersprochen gebliebene Sachverhalt war samt der darin gezogenen rechtlichen Beurteilung dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde zu legen.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.
Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Landeshauptmannes der Steiermark, bei welchem das Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Gemäß § 414 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl 1955/189 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013 kann seit dem 01.01.2014 gegen Bescheide der Versicherungsträger in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Steiermärkische Gebietskrankenkasse.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte, mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit iSd. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).
3.2. 1 Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherung anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An-(Ab-)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Der Dienstgeber ist verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die Meldungen termingerecht einlangen. Der Dienstgeber erfüllt seine Verpflichtung nur dann, wenn die von ihm erstattete Meldung von der Gebietskrankenkasse auch gelesen und verarbeitet werden kann; diese Voraussetzung ist als erfüllt anzusehen, wenn die Meldung in der vereinbarten Form erfolgt; für andere Formen trägt der Dienstgeber das Risiko (vgl. VwGH vom 20.11.2002, Zl. 2000/08/0047).
Gemäß § 33 Abs. 1 a ASVG kann der Dienstgeber die Anmeldungsverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummer bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben-Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
3.2. 2 Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn
die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde, oder
die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1 a Z. 2 nicht oder verspätet erstattet wurde, oder
das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde, oder
ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.
Gemäß § 113 Abs. 2 ASVG setzt sich im Fall des Abs. 1 Z 1 der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz gesondert abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf EUR 500,-- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf EUR 800,--. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf EUR 400,-- herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
Gemäß § 113 Abs. 3 leg. cit. darf in den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 der Beitragszuschlag das Doppelte jener Beiträge nicht überschreiten, die auf die Zeit ab Beginn der Pflichtversicherung bis zur Feststellung des Fehlens der vollständigen Anmeldung oder bis zum Einlangen der verspäteten Meldung des Entgeltes beim Versicherungsträger entfallen; im Fall des Abs. 1 Z 4 darf der Beitragszuschlag nicht höher sein, als das Doppelte des Unterschiedsbetrages zwischen den sich aus dem zu niedrig gemeldeten Entgelt ergebenden und den zu entrichtenden Beiträgen. Bei der Festsetzung des Beitragszuschlages hat der Versicherungsträger die wirtschaftlichen Verhältnisse der die Beiträge schuldenden Person und die Art des Meldeverstoßes zu berücksichtigen; der Beitragszuschlag darf jedoch die Höhe der Verzugszinsen nicht unterschreiten, die ohne seine Vorschreibung auf Grund des § 59 Abs. 1 leg. cit. für die nachzuzahlenden Beiträge zu entrichten gewesen wären.
Eine beschäftigte Person ist demnach vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, wobei die Anmeldung in zwei Schritten erfolgen kann: Mindestangaben-Anmeldung vor Arbeitsantritt, Anmeldung der noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen. Bei einem Unterbleiben der Anmeldung vor Arbeitsantritt können Beitragszuschläge gemäß § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG verhängt werden. Bei einem Unterbleiben der vollständigen Anmeldung binnen sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung können Beitragszuschläge nach § 113 Abs. 1 Z 2 ASVG verhängt werden. Diese Beitragszuschläge sind voneinander unabhängig; zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages müssen die Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 nicht kumulativ vorliegen (Verknüpfung durch das Wort "oder"). Es können auch Beitragszuschläge nach beiden Bestimmungen vorgeschrieben werden:
Wird etwa eine beschäftigte Person vor Arbeitsantritt zwar gemäß § 33 Abs. 1a Z 1 ASVG angemeldet (Mindestangaben-Anmeldung), erfolgt aber sodann nicht die vollständige Anmeldung (gemäß § 33 Abs. 1a Z 2 ASVG), kann (ausschließlich) ein Beitragszuschlag nach § 113 Abs. 1 Z 2 ASVG vorgeschrieben werden. Wird hingegen eine beschäftigte Person nicht vor Arbeitsantritt angemeldet (und sie durch Prüforgane im Sinne des § 111a ASVG betreten), erfolgt aber innerhalb von sieben Tagen eine vollständige Anmeldung (§ 33 Abs. 1a Z 2 ASVG), kann (ausschließlich) ein Beitragszuschlag nach § 113 Abs. 1 Z 1 ASVG vorgeschrieben werden. Wird aber eine beschäftigte Person nicht vor Arbeitsantritt angemeldet (§ 33 Abs. 1 iVm. Abs. 1a Z 1 ASVG) und erfolgt auch keine vollständige Anmeldung binnen sieben Tagen (§ 33 Abs. 1a Z 2 ASVG), liegt sowohl der Tatbestand des § 113 Abs. 1 Z. 1 ASVG, als auch jener des § 113 Abs. 1 Z. 2 ASVG vor; diesfalls können daher Beitragszuschläge nach beiden Bestimmungen vorgeschrieben werden (vgl. VwGH vom 27.04.2011, Zl. 2011/08/0073).
Beitragszuschläge nach § 113 Abs. 1 ASVG sind - ungeachtet der Überschrift "Strafbestimmungen" des Ersten Teiles, Abschnitt VIII, des ASVG - nicht als Verwaltungsstrafe, sondern als eine (neben der Bestrafung nach § 111 ASVG ermöglichte) wegen des durch die Säumigkeit des Meldepflichtigen verursachten Mehraufwandes in der Verwaltung sachlich gerechtfertigte weitere Sanktion für die Nichteinhaltung der Meldepflicht und damit als Sicherungsmittel für das ordnungsgemäße Funktionieren der Sozialversicherung zu werten (vgl. VwGH vom 07.08.2002, Zl. 99/08/0074 und vom 20.11.2002, Zl. 2000/08/0186)
Da die Vorschreibung des Beitragszuschlages nicht als Verwaltungsstrafe zu werten ist, ist die Frage des subjektiven Verschuldens am Meldeverstoß nicht relevant (VwGH vom 26.01.2005, 2004/08/0141, SVSlg 50.810; VwGH vom 20.11.2002, Zl. 2000/08/0186, SVSlg 47.952 = SVSlg 48.222; VwGH 93/08/0108, VwSlg 14.152 A; VwGH vom 25.10.1994, Zl. 89/08/0042, SVSlg 34.662). Entscheidend ist nur, dass objektiv ein Meldeverstoß verwirklicht wurde, gleichgültig aus welchen Gründen (VwGH vom 26.01.2005, Zl. 2004/08/0141, SVSlg 50.810; VwGH vom 27.03.1990, Zl. 89/08/0050, ARD 4196/8/90).
Die Frage des subjektiven Verschuldens des Dienstgebers (für das "ob" der Vorschreibung) ist daher nicht zu untersuchen (VwGH vom 20.11.2002, Zl. 2000/08/0186). Dass weder ein vorsätzliches, noch ein fahrlässiges Handelns in Bezug auf die rechtzeitige Anmeldung vorliegt, ist demnach für die Frage der Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach § 113 ASVG - anders als für eine Bestrafung nach § 111 ASVG - nicht maßgeblich (vgl. VwGH vom 19.01.2011, Zl. 2010/08/0255).
Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 02.05.2012, Zl. 2010/08/0192, handelt es sich bei der Vorschreibung eines Beitragszuschlages nicht mehr - wie nach § 113 Abs. 1 ASVG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 31/2007 (so VwGH vom 16.01.2005, Zl. 2004/08/0141) - um eine Ermessensentscheidung. Sowohl hinsichtlich des Entfalls des Teilbetrages für die gesonderte Bearbeitung, als auch der Herabsetzung des Teilbetrages für den Prüfeinsatz "bis auf 400 Euro" gemäß § 113 Abs. 2 ASVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 31/2007 verwendet der Gesetzgeber das Wort "kann". Dieses Wort ist im vorliegenden Zusammenhang nicht als Einräumung von freiem Ermessen, sondern als Ermächtigung zu einer gebundenen Entscheidung zu verstehen (vgl. VwGH vom 07.09.2011, Zl. 2008/08/0218).
Obwohl auch § 113 Abs. 1 ASVG als "Kann-Bestimmung" konzipiert ist und daher grundsätzlich auch eine Interpretation zuließe, dass der Behörde weiterhin auch ein freies Ermessen hinsichtlich der Frage eingeräumt ist, ob Beitragszuschläge vorgeschrieben werden oder nicht, kommt nach der Rechtsprechung eine Herabsetzung bzw. ein gänzliches Absehen von der Vorschreibung eines Beitragszuschlages nur unter den Voraussetzungen des § 113 Abs. 2 ASVG, also bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen bzw. bei zusätzlichem Vorliegen besonders berücksichtigungswürdiger Gründe in Betracht.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG unterliegen die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung, wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach dem § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Aufgrund der Bestimmungen des § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, gegenüber den Merkmalen, selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder 2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder 3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.
Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind gemäß § 1 Abs. 1 AlVG Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...) soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der im AlVG folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
3. 3 Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
In dem beim Bundesverwaltungsgericht zur Zahl GZ 308 2004514-1/3E anhängig gemachten Verfahren zur Frage der Versicherungspflicht wurde der gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 28.01.2013, GZ. XXXX gerichteten Beschwerde mit Erkenntnis vom 08.06.2015 Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben. Das erwähnte Erkenntnis erwuchs in Rechtskraft.
Damit steht fest, dass der Mitbeteiligte nicht als Dienstnehmer der BF anzusehen ist und er im Betretungszeitpunkt auch nicht der Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG unterlegen sein konnte. Aus diesen Gründe bestand auch keine Meldepflicht gemäß § 33 Abs. 1 ASVG.
Dem gemäß § 113 Abs. 1 ASVG verhängten Beitragszuschlag war aus den angeführten Gründen die Grundlage entzogen und war spruchgemäß zu entscheiden.
3. 4 Entfall der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
3. 5 Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
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