W167 2005437-1•BVwG W167 2005437-1
W167 2005437-1Tribunale amministrativo federale28 ott 2015
Beitragszuschlag, Dienstnehmereigenschaft, Meldeverstoß
W167 2005437-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin in der Rechtssache der XXXXGmbH, vertreten durch XXXX, betreffend die Vorschreibung eines Beitragszuschlags gemäß § 113 Absatz 1 Ziffer 1 in Verbindung mit Absatz 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) durch die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse wegen Betretung des rumänischen Staatsangehörigen XXXX, in Anwendung des § 414 Absatz 2 ASVG, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Absatz 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) in Verbindung mit gemäß § 113 Absatz 1 Ziffer 1 und Absatz 2 ASVG als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Am XXXX erfolgte am Festgelände in XXXX, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle kniete der rumänische Staatsangehörige XXXX in einem Zelt hinter der Bühne und fixierte die Zeltplanen mit Schnüren. Sowohl der rumänische Staatsangehörige, als auch der mit ihm befreundete Dienstnehmer der Beschwerdeführerin wurden einvernommen.
2. Mit Bescheid vom XXXX, schrieb die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: NÖGKK) der nunmehrigen Beschwerdeführerin einen Beitragszuschlag gemäß § 113 Absatz 1 Ziffer 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG wegen Betretung des rumänischen Staatsangehörigen in der Höhe von € 1.300,-- vor.
3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten Einspruch und stellte einen Antrag auf aufschiebende Wirkung. Sie machte im Wesentlich geltend, dass der rumänische Staatsbürger nicht als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin, sondern als Freund eines namentlich genannten Mitarbeiters auf dem Gelände gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe nur seine Zustimmung gegeben, dass dieser mit seinem Freund auf die Baustelle fahren dürfe. Eine Zustimmung dazu, dass dieser dort auch arbeiten darf sei nicht gegeben worden. Der rumänische Staatsangehörige habe daher auch kein Entgelt erhalten. Erst im Nachhinein habe der Geschäftsführer erfahren, dass der rumänische Staatsangehörige seinem Freund zur Hand gegangen sei, welche Tätigkeiten allerdings nicht im Sinne einer Dienstverpflichtung, sondern lediglich aus Gefälligkeit erbracht worden seien. Dies habe auch der namentlich genannte Freund bei seiner Einvernahme durch die Finanzpolizei ausgesagt. Der rumänische Staatsangehörige habe auch kein Entgelt erhalten. Auch die Tatsache, dass der rumänische Staatsangehörige keine Firmenkleidung getragen habe, spreche dafür, dass keine Beschäftigung stattgefunden habe. Zudem sei mangels übereinstimmender Willenserklärung zwischen den Vertragsparteien kein Beschäftigungsverhältnis zustande gekommen.
4. Mit Beschwerdevorentscheidung vom XXXX, wies die NÖGKK den Einspruch (nunmehr: die Beschwerde) als unbegründet ab. Ausführlich legte die NÖGKK den Sachverhalt, die Beweiswürdigung und die gesetzlichen Grundlagen dar. Sie ging auf die Argumente in der Beschwerde (vormals: dem Einspruch) ein und führte unter Verweis auf VwGH-Judikatur aus, die NÖGKK sehe es als erwiesen an, dass der rumänische Staatsangehörige für die Beschwerdeführerin als Dienstnehmer tätig war. Hinsichtlich der beantragten aufschiebenden Wirkung verwies die NÖGKK darauf, dass der Einspruch als Beschwerde gemäß § 7 VwGVG zu behandeln sei und dieser aufschiebende Wirkung zukomme.
5. In weiterer Folge stellte die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten den Vorlageantrag.
6. Mit Schreiben vom XXXX (eingelangt am XXXX) legte die NÖGKK den Akt dem Bundesverwaltungsgericht vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am XXXX erfolgte am Festgelände in XXXX, eine Kontrolle durch die Finanzpolizei. Zum Zeitpunkt der Kontrolle kniete der rumänische Staatsangehörige XXXXin einem Zelt hinter der Bühne und fixierte die Zeltplanen mit Schnüren.
Der rumänische Staatsangehörige war gemeinsam mit seinem Freund XXXX, einem Dienstnehmer der Beschwerdeführerin, am XXXX und XXXX zur Baustelle gekommen. Dazu hat der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin seine Zustimmung gegeben.
Der rumänische Staatsangehörige trug zwar keine Arbeitskleidung mit dem Logo der Beschwerdeführerin, aber während seiner Tätigkeit Arbeitshandschuhe.
Hinweise auf ein Tätigwerden des rumänischen Staatsangehörigen für XXXX im Rahmen eines Freundschaftdienstes konnten nicht festgestellt werden.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes. Daraus ergibt sich der maßgebliche Sachverhalt zweifelsfrei.
Dass der rumänische Staatsangehörige gemeinsam mit seinem Freund, einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, an den genannten Tagen zur Baustelle gekommen ist, ergibt sich aus den Einvernahmen zum Zeitpunkt der Betretung und wird hinsichtlich des Betretungstages auch von der Beschwerdeführerin bestätigt.
Das Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe nur der Anwesenheit nicht aber der Arbeitsaufnahme durch den rumänischen Staatsangehörigen auf der Baustelle zugestimmt, scheint vor dem Hintergrund seiner längeren Anwesenheit und der jedenfalls einzuhaltenden Schutzbestimmungen auf Baustellen unglaubwürdig und ist als Schutzbehauptung zu werten.
Der rumänische Staatsangehörige trug zwar keine Arbeitskleidung mit dem Firmenlogo der Beschwerdeführerin, allerdings ist auf dem Foto zu erkennen, dass er Arbeitshandschuhe zwischen den Füßen liegen hat. Aufgrund der Gesamtsituation auf dem Foto ist davon auszugehen, dass es sich um Arbeitshandschuhe handelt, welche er bei der Arbeit getragen hat und dass er diese ausgezogen hat, um den Fragebogen auszufüllen.
Die Beschwerdeführerin hat darauf hingewiesen, dass der rumänische Staatsangehörige seinem Freund lediglich aus Gefälligkeit zur Hand gegangen sei. Nach der Judikatur ist es Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen Erkenntnisse des VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0374, und vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0101). Die Beschwerdeführerin hat als Beweis die Einvernahme u.a. ihres Dienstnehmers sowie seines rumänischen Freundes angeboten. Da diese bereits im Zuge der Betretung ausführlich von der Finanzpolizei befragt wurden, ist deren neuerliche Einvernahme nicht erforderlich. In den damaligen Aussagen finden sich keine Anhaltspunkte für einen Freundschaftsdienst und auch aufgrund der Gesamtsituation (größere Baustelle, Tätigwerden im Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin), ist daher von einer Schutzbehauptung der Beschwerdeführerin auszugehen und das Vorbringen des Freundschaftsdienstes als unglaubwürdig einzustufen.
Dass ein Entgelt für den rumänischen Staatsangehörigen vereinbart war, wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestritten. Eine diesbezügliche Feststellung erübrigt sich aber aufgrund des Anspruchslohnprinzips (siehe unten 3.6.2.1.).
3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
Gemäß Artikel 151 Absatz 51 Ziffer 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.
§ 414 Absatz 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Im konkreten Fall ist die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Einspruch (nunmehr Beschwerde) mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
3.1. EinzelrichterInnenzuständigkeit
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungs-gericht durch EinzelrichterIn, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. In Angelegenheiten der Sozialversicherung regelt § 414 Abs. 2 ASVG, wann auf Antrag die Senatszuständigkeit gegeben ist. Da kein Antrag gestellt wurde, liegt EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.
3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 VwGVG). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG, den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung). Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).
3.3. Prüfungsumfang und Rechtsform der Entscheidung
Gemäß § 27 VwGVG beschränkt der Beschwerdeinhalt grundsätzlich den Prüfungsumfang des Bundesverwaltungsgerichts. Darüber hinaus folgt aus § 15 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG betreffend den Vorlageantrag nach einer Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG, dass der Beschwerdeführer einen Vorlageantrag nicht zu begründen hat, ihn aber begründen kann (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 8 zu § 15 VwGVG unter Hinweis auf AB 2112 BlgNR 24. GP 3).
Damit ist im vorliegenden Fall der Prüfungsumfang durch die Beschwerde und das Vorbringen im Vorlageantrag definiert.
Gemäß § 28 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 28 Absatz 2 Ziffer 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht.
Daher entscheidet das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall in der Sache selbst.
3.4. Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat einen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung nicht gestellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von Amts wegen jedoch gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG). Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.
3.6. Zu A) Abweisung der Beschwerde
3.6.1. Maßgebliche Bestimmungen des ASVG:
Gemäß § 4 Absatz 1 Ziffer 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
§ 4 Absatz 4 ASVG regelt, unter welchen Bedingungen freie Dienstnehmer den Dienstnehmern gemäß § 4 Absatz 2 1. Satz ASVG gleichgestellt sind.
Gemäß § 4 Absatz 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Absatz 4 aus.
Gemäß § 35 Absatz 1 1. Satz ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne des ASVG unter anderem derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
Gemäß § 33 Absatz 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 113 Absatz 1 Ziffer 1 ASVG können unter anderem Dienstgebern Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.
Der Beitragszuschlag setzt sich gemäß § 113 Absatz 2 ASVG im Fall des Abs. 1 Z 1 nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a [Abgabenbehörden des Bundes, deren Prüforgane Personen betreten haben] aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.
3.6.2. Für den vorliegenden Fall bedeutet das:
3.6.2.1. Der Betretene war Dienstnehmer der Beschwerdeführerin
Im Beschwerdeverfahren betreffend die Vorschreibung eines Beitragszuschlags gemäß § 113 Absatz 1 Ziffer 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG ist als Vorfrage ist zu klären, ob eine gemäß § 33 ASVG meldepflichtige Beschäftigung des Betretenen vorlag und die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin daher verpflichtet gewesen wäre, diesen vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.
Dienstnehmereigenschaft des betretenen rumänischen Staatsangehörigen
Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (VwGH 19.02.2014, 2013/08/0267; vgl. verstärkter Senat 10.12.1986, 83/08/0200).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH 19.02.2014, 2013/08/0267; 21.12.2011, 2010/08/0129; 04.06.2008, 2007/08/0252; 23.02.2005, 2002/08/0220; 27.07.2001, 99/08/0030; 20.11.2002, 2000/08/0021).
Verfahrensgegenständlich steht unbestritten fest, dass die Betretenen auf einer Baustelle im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzbehörde bei der Befestigung von Zeltschnüren angetroffen wurden. Diese Tätigkeit ist zweifelsohne als einfache manuelle Tätigkeit bzw. Hilfstätigkeit im Sinne der oben angeführten Judikatur zu bewerten. Der Betretene war auch in den Betrieb der Beschwerdeführerin eingegliedert, was sich aus dessen Tätigkeit unter Anleitung seines Freundes, eines Dienstnehmers der Beschwerdeführerin, ergibt. Gegenläufige Anhaltspunkte (insbesondere im Hinblick auf einen allfälligen Freundschaftsdienst) liegen nicht vor. Daher ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts vom Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit im Sinne der oben zitierten höchstgerichtlichen Judikatur auszugehen.
Die Unentgeltlichkeit einer Verwendung bzw. ein Gefälligkeitsdienst ist nicht schon bei bloßem Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten. Die Unentgeltlichkeit muss vielmehr - wenigstens den Umständen nach konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten. Eine derartige sachliche Rechtfertigung könnte in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen, aber auch in einer idealistischen Einstellung begründet sein. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind insbesondere kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Es ist Sache der Partei, hiezu entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (VwGH 04.09.2013, 2011/08/0318 mit Verweis auf VwGH vom 19. Dezember 2012, Zl. 2012/08/0165, sowie vom 14. März 2013, Zl. 2010/08/0229).
Im Beschwerdefall erachtet das Bundesverwaltungsgericht das Vorbringen betreffend einen Freundschaftsdienst des rumänischen Staatsangehörigen zugunsten eines Dienstnehmers der Beschwerdeführerin als Schutzbehauptung (siehe dazu oben 2.). Weder ist von einer konkludenten Vereinbarung der Unentgeltlichkeit auszugehen, noch würde sie der Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten. Im Übrigen gilt im Sozialversicherungsrecht das Anspruchslohnprinzip, das heißt es ist von jenem Entgelt auszugehen, auf das ein Rechtsanspruch besteht (siehe § 49 Absatz 1 ASVG).
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH 02.12. 2013, 2013/08/0191; 21.02.2001, 96/08/0028).
Für den Beschwerdefall bedeutet das, dass der rumänische Staatsbürger gemäß dem Anspruchlohnprinzip gegen Entgelt beschäftigt war. Demnach ist im Beschwerdeverfahren auch die zweite Voraussetzung des § 4 Absatz 2 ASVG für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses der Betretenen erfüllt.
Der Verwaltungsgerichtshof führt in ständiger Rechtsprechung (vergleiche jüngst VwGH 26.05.2014, 2013/08/0194) aus: Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23. April 2003, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Atypische Umstände, die der Deutung als Dienstverhältnisse im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG entgegenstehen würden, wurden im Beschwerdefall nicht geltend gemacht und liegen auch nicht vor.
Zur Dienstgebereigenschaft der Beschwerdeführerin:
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Dienstgeber, will er das Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses durch die Aufnahme einer Beschäftigung ohne seine Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialversicherung verhindern, ein wirksames Kontrollsystem errichten bzw. entsprechende Weisungen erteilen und deren Befolgung sicherstellen muss (vgl. zuletzt VwGH vom 26.05.2014, Zl. 2012/08/0207, mwN). Damit wird keine lückenlose Kontrolle verlangt; eine solche ist insbesondere dann nicht möglich, wenn die Arbeit disloziert außerhalb einer Betriebsstätte aufgenommen wird. Dies enthebt den Dienstgeber aber nicht von seiner Verpflichtung, alle möglichen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Arbeitsaufnahme gegen seinen Willen zu verhindern (VwGH 26.01.2015, Ra 2014/08/0065).
Der Betretene hielt sich mit Zustimmung der Beschwerdeführerin auf der Baustelle auf und führte dort auch Arbeiten aus. Der gesamte Sachverhalt deutet darauf hin, dass der genannte Dienstnehmer seinen Freund, den betretenen rumänischen Staatsangehörigen, im Namen der Beschwerdeführerin aufgenommen hat. Es wurde von der Beschwerdeführerin nicht vorgebracht, welche Vorkehrungen diese getroffen hat, um eine Arbeitsaufnahme gegen ihren Willen zu verhindern. Zudem wird das Vorbringen, nur die Anwesenheit des rumänischen Staatsangehörigen gestattet zu haben als bloße Schutzbehauptung gewertet.
Daher ist der Betretene nach dem Gesamtbild als Dienstnehmer der Beschwerdeführerin und das Bestreiten der Dienstgebereigenschaft der Beschwerdeführerin als Schutzbehauptung zu qualifizieren, wovon auch die belangte Behörde zu Recht ausgegangen ist.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin ist es daher ausreichend, dass die Voraussetzungen des § 4 Absatz 1 erfüllt sind, um von der Dienstnehmereigenschaft des rumänischen Staatsangehörigen im sozialversicherungsrechtlichen Sinn zur Beschwerdeführerin als Dienstgeberin auszugehen.
3.6.2.2. Die belangte Behörde hat den Beitragszuschlag zu Recht vorgeschrieben
Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass der Beitragszuschlag dem Grunde nach zu Unrecht vorgeschrieben worden ist.
Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen, die betretenen Dienstnehmer vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Sie hat daher gegen die ihr obliegenden sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten verstoßen und den Tatbestand des § 113 Absatz 1 Ziffer 1 in Verbindung mit Absatz 2 ASVG erfüllt.
Soweit der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe erst im Nachhinein von der Betätigung des rumänischen Staatsangehörigen erfahren, allenfalls mangelndes Verschulden der Beschwerdeführerin geltend macht, wird darauf verwiesen, dass nach ständiger Rechtsprechung des VwGH Beitragszuschläge nicht als Verwaltungsstrafe zu werten sind und daher verschuldensunabhängig vorgeschrieben werden (vergleiche jüngst VwGH vom 29.04.2015, Zl. 2013/08/0141). Vielmehr handle es sich um die pauschlierte Abgeltung des durch die Säumigkeit des Beitragspflichtigen verursachten Verwaltungsmehraufwandes und Zinsentganges infolge der verspäteten Beitragsentrichtung (VwGH 11.07.2012, 2009/08/0091; 20.10.2004, 2002/08/0114).
Somit ist der von der NÖGKK vorgeschriebene Beitragszuschlag dem Grunde nach berechtigt.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin hat die Herabsetzung des verhängten Beitragszuschlages nicht beantragt. Es wird angemerkt, dass die belangte Behörde die Höhe des Beitragszuschlags korrekt berechnet hat und die Voraussetzung für eine Herabsetzung bzw. einen Entfall der Beitragszuschläge nach Aktenlage nicht vorliegen.
Abschließend wird festgehalten, dass einer rechtzeitig eingebrachten und zulässigen Beschwerde gemäß § 13 VwGVG grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt. Da im Materiengesetz keine Ausnahme vorgesehen ist, kommt auch der vorliegenden Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu. Es war daher nicht gesondert über den Antrag auf aufschiebende Wirkung abzusprechen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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