BVwG W228 2115242-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W228.2115242.1.00

Spruch

W228 2115242-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter KommR Walter PLATTETER sowie Robert MAGGALE als Beisitzer über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde der Frau XXXXgegen den Bescheid des AMS Wien Schönbrunner Straße vom 02.09.2015, GZ XXXX, wegen Widerruf der Notstandshilfe gem. § 38 in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG sowie Rückforderung gem. § 38 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG stattgegeben und der Bescheid des AMS Wien Schönbrunner Straße ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Mit Bescheid des AMS Wien Schönbrunner Straße vom 03.06.2015, VSNR XXXX, wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den Anspruch auf Notstandshilfe für den Zeitraum 01.12.2014 - 17.12.2014 gem. § 38 AlVG in Verbindung mit § 24 Abs. 2 AlVG verloren habe und es wurde eine Rückforderung gem. § 38 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 AlVG in der Höhe von € 336,77 ausgesprochen. Die Beschwerdeführerin habe die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den angegebenen Zeitraum zu Unrecht bezogen, da sie in diesem Zeitraum von der Firma XXXX GmbH ein Gehalt über der Geringfügigkeitsgrenze bezogen habe. Ein Teil der Rückforderungssumme wurde bereits bei der letzten Auszahlung einbehalten. Die restliche Rückforderungssumme betrage EUR 247,85.

Gegen diesen Bescheid richtete sich die Beschwerde vom 02.07.2015. Begründend wurde seitens der Beschwerdeführerin im Wesentlichen ausgeführt, dass die monatliche Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten worden sei, da sie € 388,00 verdient habe und dieser Betrag die monatliche Zuverdienstgrenze von € 395,31 nicht übersteige.

Im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung vom 02.09.2015, GZ XXXX, führte das AMS Wien Schönbrunner Straße, im Wesentlich aus, wie folgt: "Sie beziehen seit 12.05.2014 mit kurzen Unterbrechungen Notstandshilfe. Sie waren laut Hauptverband der Österreichischen Sozialversicherungsträger in der Zeit von 11.06.2014 bis 30.11.2014 bei der Firma XXXX GmbH geringfügig als freie Dienstnehmerin beschäftigt. Von 01.12.2014 bis 17.12.2014 waren Sie als freie Dienstnehmerin in einem Ausmaß über der Geringfügigkeitsgrenze beschäftigt und wurden daher für diesen Zeitraum voll versichert angemeldet. Das Dienstverhältnis wurde am 17.12.2014 durch Kündigung Dienstnehmer beendet. Dies wurde am 05.02.2015 auf eine Einvernehmliche Lösung umgeändert. Am 12.06.2014 gaben Sie dem Arbeitsmarktservice telefonisch die Aufnahme eines geringfügigen Dienstverhältnisses ab 11.06.2014 bekannt. Am 16.06.2014 haben Sie in der Informationszone des AMS die Anmeldung Ihres geringfügigen Dienstverhältnisses abgegeben. Am 18.12.2014 haben Sie dem Arbeitsmarktservice telefonisch gemeldet, dass die geringfügige Beschäftigung nun beendet ist. Diesbezügliche Unterlagen sollten Sie zum nächsten Termin vorlegen. Am 02.01.2015 wurde dem AMS durch eine Hauptverbandsüberlagerungsmeldung bekannt, dass Sie ab 01.12.2014 bei der Firma XXXX GmbH voll versichert angemeldet sind. Am 27.01.2015 gaben Sie niederschriftlich bezüglich des Dienstverhältnisses bei der Firma XXXX GmbH vom 01.12.2014 - 17.12.2014 folgendes an: ‚Ich, XXXX, erkläre, dass ich nichts von diesem Dienstverhältnis wusste. Ich habe auch schon mit meiner Firma gesprochen und eine Ummeldung beantragt. Ich hatte auch schon zwei Termine bei der Arbeiterkammer und werde dagegen vorgehen. Ich habe am 30.01.2015 den nächsten Termin und werde das AMS auf dem Laufenden halten.' Am 24.02.2015 haben Sie in der Informationszone des AMS die Änderungsmeldung der WGKK abgegeben. Die Kündigung durch den Dienstnehmer vom 17.12.2015 wurde am 05.02.2015 auf eine Einvernehmliche Lösung geändert. Am 16.03.2015 haben Sie beim AMS eine Stellungnahme bezüglich des Dienstverhältnisses bei der Firma XXXX GmbH vom 01.12.2014-17.12.2014 vorgelegt, welche inhaltlich mit Ihrer Beschwerde (siehe vorne) vom 02.07.2015 ident ist. Sie haben dieser Stellungnahme die Anmeldung der WGKK vom 11.06.2014, die Änderungsmeldung der WGKK vom 05.02.2015 bezüglich Beendigung des Dienstverhältnisses, die Abmeldung der WGKK vom 05.02.2015 und die Lohn-/Gehaltsabrechnungen für die Monate Juni, Juli, August, September und Dezember 2014 beigelegt. Laut den Lohn-/Gehaltsabrechnungen haben Sie für Juni 2014 ein Honorar als freie Dienstnehmerin in Höhe von € 129,00 erhalten; für Juli 2014 ein Honorar als freie Dienstnehmerin in Höhe von € 90,00; für August 2014 ein Honorar als freie Dienstnehmerin in Höhe von € 90,00, für September 2014 ein Honorar als freie Dienstnehmerin in Höhe von €

345,00 und für Dezember 2014 ein Honorar als freie Dienstnehmerin in Höhe von € 388,00 brutto (€ 331,30 netto). Das Honorar für Juni, Juli, August und September 2014 wurde laut Lohn-/Gehaltsabrechnung immer für 30 Tage abgerechnet. Das Honorar für Dezember 2014 wurde für 17 Tage abgerechnet. Sie erzielten daher im Zeitraum 01.12.2014 bis 17.12.2014 ein sozialversicherungspflichtiges Einkommen von €

388,00. Dieser Betrag ergibt hochgerechnet auf ein Monat (388,00: 17 Beschäftigungstage x 30) ein Einkommen von € 684,70. Das Einkommen von € 388,00 für 17 Beschäftigungstage einer unbefristet vereinbarten Beschäftigung ergibt somit ein Einkommen, das über der Geringfügigkeitsgrenze liegt. Am 02.06.2015 gaben Sie niederschriftlich bezüglich des AK- Verfahrens folgendes an: ‚Ich, XXXX, erkläre, dass ich bei der Arbeiterkammer war und meines Wissens alles abgeschlossen ist. Ich habe Ihnen den Bericht der Arbeiterkammer (Anmerkung: gemeint ist die Stellungnahme vom 16.03.2015) schon gebracht. Ich weiß nicht genau was ich noch machen oder bringen soll, da man mir bei der Arbeiterkammer gesagt hat, dass alles erledigt ist.' Daraufhin erging der verfahrensgegenständliche Bescheid. Am 30.07.2015 wurde im Zuge des Beschwerdevorprüfungsverfahrens beim Buchhalter der Firma XXXXGmbH, Herrn XXXX telefonisch nachgefragt, wie es zu der Ummeldung für Dezember 2014 gekommen ist. Herr XXXX gibt bezüglich der Auszahlung für Dezember 1.12.2014-17.12.2014 folgendes bekannt: Frau XXXX wurde vollversichert angemeldet, da Sie freie Dienstnehmerin war und im Dezember aufgrund von Mehrarbeit die Geringfügigkeitsgrenze überschritten hat, da Sie im Dezember ja nicht den ganzen Monat gearbeitet hat. Im Bruttolohn von € 388,00 sind keine Sonderzahlungen oder sonstiges enthalten, da Sie freie Dienstnehmerin war und auf Provision gearbeitet hat. Frau XXXX hat einfach von 1.12.2014 bis 17.12.2014 mehr gearbeitet, so hat sich die Vollversicherung ergeben. Auch bei der WGKK wurde diesbezüglich am 30.07.2015 telefonisch nachgefragt. Diese gab folgendes an: Die Änderungsmeldung für Dezember wurde von der Firma veranlasst, da die Kundin über die Geringfügigkeitsgrenze gekommen ist. Weiters wurde am 30.07.2015 die Insolvenzdatei abgefragt und festgestellt, dass die Firma XXXX GmbH seit 23.12.2014 im Konkurs ist. Am 31.07.2015 langte folgendes Email von Herrn XXXX beim AMS ein: ‚Ich habe nochmal die Abrechnung überprüft und diese ist so in Ordnung, sie war von 1: bis 17.12. auf voll versichert angemeldet, da sie in der Zeit eine Provision von € 388,00 bekommen hat. Ich hoffe, ich konnte ihnen hiermit weiterhelfen und verbleibe, mit freundlichen Grüßen, XXXX Buchhalter Personalverrechner.' Am 31.07.2015 wurde seitens des AMS im Zuge des Beschwerdevorprüfungsverfahrens beim Masseverwalter der Firma XXXX GmbH, XXXX, Rechtsanwalt, via Email bezüglich des fehlenden Dienstvertrages, dem Kündigungsschreiben, Stundenaufzeichnungen oder Abrechnungen um Auskunft und um Übermittlung von Kopien eventuell vorhandener Unterlagen ersucht. Am 06.08.2015 haben Sie telefonisch bekannt gegeben, dass Sie den Masseverwalter angerufen haben und dieser Ihnen mitgeteilt hat, dass sämtliche Unterlagen, die auch seitens des AMS urgiert wurden;

direkt an das AMS via Mail übermittelt werden. Am 10.08.2015 wurden seitens des Masseverwalters der FirmaXXXXGmbH folgende Unterlagen in Kopie via Email an das AMS übermittelt: -Anmeldung vom 11.06.2014;

-Abmeldung vom 17.12.2014 und -der freie Dienstvertrag vom 11.06.2014. Der freie Dienstvertrag wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Aus dem freien Dienstvertrag geht unter Punkt 6. weiters hervor, dass der Erwerb jedweder Ansprüche auf Urlaub, Sonderzahlungen, Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall, Überstundenvergütungen und Abfertigungen ausgeschlossen sind. Laut dieses Vertrages wurde als Entgelt eine Provision nach Vereinbarung bezahlt und das Honorar war jeweils am letzten Tag jedes Monats fällig. Weiters hat die Buchhaltung XXXX am 10.08.2015 folgende Unterlagen an das AMS übermittelt: -Abmeldung vom 17.12.2014; -Lohn-/Gehaltsabrechnung vom Dezember 2014. Es wurde außerdem mitgeteilt, dass es kein Kündigungsschreiben gibt, da es sich bei Frau XXXX ja um eine freie Dienstnehmerin handelt. Für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum wurde Ihnen Notstandshilfe in Höhe von € 19,81 täglich zuerkannt und ausbezahlt. Im Zuge des Beschwerdevorprüfungsverfahrens wurden auch bereits einbehaltene Beträge aufgrund der aufschiebenden Wirkung, welche Ihrer Beschwerde zukommt, wieder an Sie zur Anweisung gebracht. Die Feststellungen gründen sich auf den Leistungsakt, den chronologisch über EDV geführten Aufzeichnungen des Arbeitsmarktservice, der Auskunft des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, der Auskunft des Masseverwalters der Firma XXXX, Rechtsanwalt, der Auskunft der WGKK, der Auskunft des Buchhalters der Firma XXXX und Ihren eigenen Angaben samt den vorgelegten Unterlagen. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: Eine der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe ist das Vorliegen von Arbeitslosigkeit. Als arbeitslos gilt insbesondere nicht, wer in einem Dienstverhältnis steht. Als arbeitslos gilt jedoch, wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt bezieht, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge (Geringfügigkeitsgrenze) nicht übersteigt. Als geringfügig beschäftigt gilt eine Person, deren Bruttoeinkommen im Jahr 2014 den Betrag von € 395,31 monatlich nicht übersteigt, sofern diese Person durchgehend während des gesamten Monats beschäftigt ist. Bei einer Beschäftigung, die kürzer als ein Monat vereinbart ist gilt die tägliche Geringfügigkeitsgrenze von €

30,35, wobei das Gesamteinkommen nicht über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von € 395,31 liegen darf. Die Feststellung ob ein Beschäftigungsverhältnis geringfügig oder vollversichert ist trifft letztendlich die zuständige Gebietskrankenkasse, aufgrund einheitlicher Berechnungsmethoden, die auf den gesetzlichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) basieren. Wird eine Beschäftigung auf unbestimmte Zeit abgeschlossen ist jedenfalls die monatliche Geringfügigkeitsgrenze anzuwenden. Die tägliche Geringfügigkeitsgrenze ist nicht heranzuziehen. Das Einkommen von € 388,00 für 17 Beschäftigungstage einer unbefristet vereinbarten Beschäftigung ergibt hochgerechnet auf ein Monat (€ 388,00: 17 Beschäftigungstage x 30) ein Einkommen von € 684,70. Dieses Einkommen liegt über der Geringfügigkeitsgrenze. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Da Arbeitslosigkeit im Zeitraum vom 01.12.2014 bis 17.12.2014 gemäß § 12 AlVG nicht vorlag, war die bezogene Notstandshilfe in diesem Zeitraum gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen. Ihrem Vorbringen, dass Sie im Dezember 2014 Überstunden von den anderen Monaten ausbezahlt erhalten hätten und daher im Dezember mehr Einkommen erhalten hätten, ist entgegenzuhalten, dass aus dem freien Dienstvertrag unter Punkt 6. hervor geht, dass der Erwerb jedweder Ansprüche auf Urlaub, Sonderzahlungen, Entgeltfortzahlungen im Krankheitsfall, Überstundenvergütungen und Abfertigungen ausgeschlossen sind. Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Sie haben dem Arbeitsmarktservice Schönbrunner Straße zwar die Aufnahme und die Beendigung Ihres geringfügigen Dienstverhältnisses bei der Firma XXXXgemeldet, jedoch haben Sie nicht bekannt gegeben, dass Sie für 01.12.2014 bis 17.12.2014 ein Einkommen von € 388,00 von der FirmaXXXXGmbH erhalten haben. Den Erhalt des Gehalts haben Sie am 30.07.2015 auch selbst bestätigt. Somit hätten Sie erkennen müssen, dass Sie im Zeitraum 01.12.2014 bis 17.12.2014 nicht auch noch Notstandshilfe beziehen können. Es ist daher die Notstandshilfe vom 01.12.2014 bis 17.12.2014 in der Höhe von € 336,77 (17 Tage zu € 19,81) rückzufordern."

Gegen diesen Bescheid wurde seitens der Beschwerdeführerin am 18.09.2015 ein Vorlageantrag beim AMS Wien Schönbrunner Straße eingebracht. Es wurde darin ausgeführt, dass sie nicht über die Geringfügigkeitsgrenze gekommen sei.

Die Akten langten am 05.10.2015 beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das AMS Wien Schönbrunner Straße.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt gemäß § 56 Abs. 2 AlVG somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

Das AMS wendet gemäß eigener Angaben in der Beschwerdevorentscheidung § 12 Abs. 6 lit. a AlVG auf die Beschwerdeführerin an. Seitens des AMS gibt es in der Beschwerdevorentscheidung keine Ausführungen, weder bei den Feststellungen noch bei der Beweiswürdigung, wieso die Beschwerdeführerin eine Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 6 lit. a AlVG, also im Rahmen eines unselbständigen Anstellungsverhältnisses, ausgeübt haben soll. Dies ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 12 Abs. 6 lit. a AlVG.

Krapf/Keul (Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar (11. Lfg 2015) zu § 1 AlVG, Rz 70) führen zu freien Dienstverträgen aus:

"[...] Das Vorliegen von Arbeitslosigkeit verlangt daher entgegen der Rechtsansicht des Arbeitsmarktservice (vgl Durchführungsweisung zur AlVG-Novelle 2007) nicht generell die Beendigung des freien Dienstvertrages (§ 12 Abs 1 AlVG), sondern ist - wie bei allen Selbstständigen - Arbeitslosigkeit grundsätzlich dann gegeben, wenn (im Durchschnitt) bestimmte Einkommens- und Umsatzgrenzen nicht überschritten werden (§ 12 Abs 6 lit c AlVG). Zwar liegt Arbeitslosigkeit natürlich auch dann vor, wenn der freie Dienstvertrag (wie jede andere selbstständige Tätigkeit) beendet und keine neue Beschäftigung aufgenommen wird. Da aber zB bei durchgehender Beschäftigung als freier Dienstnehmer erst der Einkommensteuerbescheid besagt, ob im vorangegangenen Kalenderjahr Arbeitslosigkeit vorgelegen ist oder nicht, ist ein zumindest vorläufiger Leistungsanspruch auch ohne Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses schon dann gegeben, wenn aufgrund rollierender Einkommensfeststellung ein unter der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Einkommen festgestellt wird (§ 36a Abs 7 AlVG). Die Verneinung von Arbeitslosigkeit schon aufgrund einer nicht beendeten durchgehenden Rahmenvereinbarung durch das Arbeitsmarktservice ist daher nicht zulässig, zumal unterschiedliche Beschäftigungsintensitäten bei freien Dienstverträgen im Gegensatz zu echten Dienstverhältnissen typisch sind."

Demnach ist jedoch zu konstatieren, dass § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf freie Dienstverträge anwendbar ist.

Dieser § 12 Abs. 6 lit c AlVG verweist auf § 36a AlVG. Laut § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG hätte die Beschwerdeführerin eine Erklärung für den Monat Dezember abgeben müssen. Dies hat sie nicht getan. Wäre § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG auf den vorliegenden Fall anzuwenden, dann auch § 36a Abs. 7 AlVG. Dann würde die Rechnung € 388 / 1 = € 388 lauten und somit hätte die Beschwerdeführerin im Monat November € 388 verdient.

Der erkennende Richter ist der Ansicht, dass § 36a Abs. 5 Z 1 AlVG jedoch mangels Abgabe der Erklärungen durch die Beschwerdeführerin nicht anwendbar ist. Dies ergibt sich auch aus folgendem Text: "Eine Rückforderung vor diesem Zeitpunkt sei aber dann zulässig, wenn die selbstständige Erwerbstätigkeit nicht gemeldet und daher § 36a Abs 5 Z 1 AlVG bei der Gewährung der Leistung nicht angewendet wurde (VwGH 30.1.2002, 98/08/0233)." (Krapf/Keul (Hrsg), Arbeitslosenversicherungsgesetz: Praxiskommentar (10. Lfg 2014) § 36a AlVG, Rz 725). Somit ist aber aus Sicht des erkennenden Richters § 36a Abs. 7 AlVG auch nicht anwendbar.

Damit ist aber § 12 Abs. 6 lit c AlVG noch nicht zu Ende. Es gibt ja dann den Verweis auf § 5 Abs. 2 ASVG. Das Einkommen erreicht, dem Wortlaut des § 12 Abs. 6 lit c AlVG nach, mit € 388 nicht die monatliche Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG von damals €

395,31.

Wenn man nun dem Verweis zum § 5 Abs. 2 ASVG folgt, ist fraglich, ob Z 1 oder Z 2 des § 5 Abs. 2 ASVG anwendbar ist. Ausschlaggebend ist dies deshalb, da nur bei Anwendung der Z 2 der Text, der auf die Z 2 folgt, beachtlich ist: "Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil [...] - die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde."

Der erkennende Richter geht davon aus, dass kein "Beschäftigungsverhältnis" im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG vorliegt. Damit der Verweis des Gesetzgebers in § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf § 5 Abs. 2 ASVG nicht ad absurdum geführt wird und ein, der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gegenüberstellbarer monatlicher Vergleichsbetrag ermittelt werden kann, lässt der erkennende Richter folgende Gedanken zur Beseitigung einer Gesetzeslücke walten. Der Gesetzgeber hat im § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf eine Bestimmung für unselbständige Beschäftigungen im ASVG verwiesen. Um einen systemkonformen Lückenschluss zu bewältigen, ist zu beachten, dass die unselbständigen Beschäftigungsverhältnisse (bei Vorlage des Einkommens durch Lohnzettel, sofortige Entscheidung ob unter oder über der Geringfügigkeitsgrenze, etc.) und die selbständige Tätigkeit (eigene Erklärung der Partei über erzielten Umsatz und Einkommen, vorläufige Leistungsbeurteilung, Vorlage des maßgeblichen ESt Bescheides und erst dann endgültige Beurteilung über Leistungsbezug mit Rückforderungsmöglichkeit, und diese in jedem Fall, auch ohne Verschulden etc.) - zu letzterer zählt hier auch der freie Dienstvertrag - unterschiedlich behandelt werden. Der Gesetzgeber hat dies bereits im § 44 Abs. 8 ASVG zum Ausdruck:

"Gebührt Versicherten gemäß § 4 Abs. 4 der Arbeitsverdienst für längere Zeiträume als einen Kalendermonat, so ist der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst durch Teilung des gesamten Arbeitsverdienstes durch die Anzahl der Kalendermonate der Pflichtversicherung auf Grund der Tätigkeit (Leistungserbringung) zu ermitteln. Dabei sind Kalendermonate, die nur zum Teil von der vereinbarten Tätigkeit (Leistung) ausgefüllt werden, als volle Kalendermonate zu zählen" gebracht. Auch der VwGH hat eine unterschiedliche Behandlung - da sachlich geboten - bejaht. Aus Sicht des erkennenden Richters ist daher die analoge Anwendung der Berechnungsmethode des § 36a Abs. 7 AlVG zum Zwecke der Ermittlung eines monatlichen Vergleichsbetrags gerechtfertigt.

Somit lautet die Berechnung für den monatsweisen Vergleichsbetrag:

€ 388 / 1 = € 388

Dieser Vergleichsbetrag liegt mit € 388 aber unter der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von € 395,31.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

Der erkennende Richter hat 2 Lösungsvarianten aufgezeigt, die sich in der bisherigen Rechtsprechung des VwGH - soweit ersichtlich - nicht wiederfinden.

Die nicht bevorzugte Variante 2 könnte theoretisch auch weitere Auswirkungen zeitigen, die über diesen Einzelfall hinausgehen, da bei einer derartigen Deckelung durch das faktisch erhaltene Entgelt und dem subsidiären Zurücktreten der fiktiven Hochrechnung in den Rumpfmonaten negative Auswirkungen auf unbefristet geschlossene Dienstverhältnisse, die nach kürzester Probezeit aufgelöst werden, denkbar sind.