BVwG W139 2113665-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W139.2113665.2.00

Spruch

W139 2113665-2/19E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFER als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Mag. Wolfgang POINTNER als Beisitzer der Auftraggeberseite und den fachkundigen Laienrichter Mag. Manfred KATZENSCHLAGER als Beisitzer der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag und die Anträge auf Ersatz der Pauschalgebühr der XXXX , vertreten durch Dr. Stefan Ettmayer, Rechtsanwalt, Stelzhamerstraße 2/26, 4020 Linz, betreffend das Vergabeverfahren "Solemischanlagen ASFINAG 2015 - 2017" (AVA ID-Nr:40642), der Auftraggeberin ASFINAG Service GmbH, Traunuferstraße 9, 4052 Ansfelden, vom 04.09.2015 beschlossen:

A)

Den Anträgen der XXXX , "das Bundesverwaltungsgericht möge die Auftraggeberin zum Ersatz der von der Antragstellerin für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühren zu Handen des einschreitenden Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution verpflichten" und "das Bundesverwaltungsgericht möge die Auftraggeberin zum Ersatz der von der Antragstellerin für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren zu Handen des einschreitenden Rechtsvertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution verpflichten" wird stattgegeben.

Die Auftraggeberin ASFINAG Service GmbH ist verpflichtet, der Antragstellerin XXXX die für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 1.539,-- sowie die für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr in der Höhe von EUR 1.026,-- binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Beschlusses zu Handen ihrer Rechtsvertreter zu ersetzen.

B)

Das Nachprüfungsverfahren zu obiger Zahl wird eingestellt.

C)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

Mit Schriftsatz vom 04.09.2015 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung sowie einem Antrag auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass das Angebot der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin, der XXXX , mangels Eignung (technische Leistungsfähigkeit und Befugnis), wegen Widerspruchs gegen die Ausschreibungsbestimmungen und - in Anbetracht der derzeit bestehenden Marktverhältnisse - wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises auszuscheiden gewesen wäre. Es sei davon auszugehen, dass die Auftraggeberin eine vertiefte Prüfung des Angebotes der präsumtiven Rahmenvereinbarungspartnerin nicht vorgenommen habe oder aber dass diese Prüfung nicht gesetzeskonform und sorgfältig erfolgt sei.

Am 11.09.2015 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2113665-1/2E die beantragte einstweilige Verfügung.

Mit Schriftsatz vom 15.10.2015 zog die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück und hielt den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausdrücklich aufrecht. Begründend führte die Antragstellerin aus, die Auftraggeberin habe die von ihr angefochtene Entscheidung mit Schreiben vom 13.10.2015, der Antragstellerin am 14.10.2015 zugegangen, zurückgezogen. Die Antragstellerin sei hiermit klaglos gestellt worden.

Die Parteien wurden am 19.10.2015 über das Außerkrafttreten der einstweiligen Verfügung in Kenntnis gesetzt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Auftraggeberin ist die ASFINAG Service GmbH. Sie schrieb die gegenständliche Leistung "Solemischanlagen ASFINAG 2015 - 2017" im Juni 2015 in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer aus. Sowohl die Antragstellerin als auch die beabsichtigte Rahmenvereinbarungspartnerin beteiligten sich durch die Abgabe von Angeboten am Vergabeverfahren.

Mit E-Mail vom 26.08.2015 wurde der Antragstellerin bekannt gegeben, den Zuschlag der XXXX , XXXX , erteilen zu wollen.

Am 04.09.2015 brachte die Antragstellerin einen auf die Nichtigerklärung der Entscheidung vom 26.08.2015 gerichteten Nachprüfungsantrag verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die Antragstellerin entrichtete für ihre Anträge Pauschalgebühren in der Höhe von insgesamt EUR 3.078,--.

Am 11.09.2015 erließ das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2113665-1/2E die beantragte einstweilige Verfügung.

Mit Schreiben vom 13.10.2015, der Antragstellerin und der XXXX am 14.10.2015 zugegangen, teilte die Auftraggeberin Folgendes mit: "Wir ziehen hiermit unsere Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bzw. die Entscheidung vom 26.08.2015, mit welchem Bieter wir die Rahmenvereinbarung abschließen zurück und treten erneut in das Stadium der Angebotsprüfung ein."

Mit Schriftsatz vom 15.10.2015 zog die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurück und hielt den Antrag auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren ausdrücklich aufrecht.

2. Beweiswürdigung

Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den vorgelegten Stellungnahmen sowie den Bezug nehmenden Beilagen und den Unterlagen des Vergabeverfahrens. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben.

3. Rechtliche Beurteilung

Gemäß Art 135 Abs 1 B-VG iVm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Vorliegend hat das Bundesverwaltungsgericht über die Zurückziehung des Nachprüfungsantrages sowie über den Gebührenersatz zu entscheiden. Somit liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Ersatz der Pauschalgebühr

Gemäß § 318 Abs 1 Z 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß den §§ 320 Abs 1, 328 Abs 1 und 331 Abs 1 und 2 BVergG jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten, welche gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten ist (siehe BVwG-PauschGebV Vergabe). Für Anträge gemäß § 328 Abs 1 BVergG ist eine Gebühr in der Höhe von 50vH der festgesetzten Gebühr zu entrichten (§ 318 Abs 1 Z 4 BVergG). Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 vH der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten (§ 318 Abs 1 Z 7 BVergG).

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Gemäß § 319 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn 1. dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und 2. dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde. Über den Gebührenersatz hat gemäß § 319 Abs 3 BVergG das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Wochen ab jenem Zeitpunkt zu entscheiden, ab dem feststeht, dass ein Anspruch auf Gebührenersatz besteht.

Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen Lieferauftrag, der im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich von der ASFINAG Service GmbH, einer Auftraggeberin gemäß § 3 Abs 1 Z 2 BVergG, ausgeschrieben wurde. Es ist daher grundsätzlich von der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gemäß §§ 291 iVm 312 Abs 1 BVergG zur Durchführung eines Vergabekontrollverfahrens und in weiterer Folge zur Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs 3 BVergG auszugehen.

Die Gebühren für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in der Höhe von insgesamt EUR 3.078,-- wurden von der Antragstellerin nachweislich entrichtet.

Mit dem am 15.10.2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangten Schriftsatz (OZ 13) zog die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag vom 04.09.2015 zurück. Die Anträge auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren wurden ausdrücklich aufrecht erhalten.

In § 319 Abs 1 BVergG wird ausdrücklich bestimmt, dass ein Gebührenersatz auch dann zu erfolgen hat, wenn der Antragsteller während eines anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Entsprechend den Materialien ist das insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber die bekämpfte Entscheidung beseitigt (RV 1171 BlgNR 22. GP 136). Die Auftraggeberin hat gegenständlich die angefochtene Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, "zurückgezogen", um erneut in das Stadium der Angebotsprüfung einzutreten. Damit war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ursächlich für die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung. Die Entrichtung der Pauschalgebühr(en) war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (VwGH 09.04.2013, 2010/04/0105). Die Antragstellerin ist somit klaglos gestellt, weswegen die Auftraggeberin zum Ersatz der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr zu verpflichten war (siehe Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 319 Rz 11). Da der Stattgabe des Nachprüfungsantrages iSd § 319 Abs 2 Z 1 BVergG der Fall der Klaglosstellung iSd Abs 1 leg cit gleichzuhalten ist und da mit der Verfügung der beantragten Sicherungsmaßnahme das zweite kumulativ zu erfüllende Tatbestandsmerkmal des § 319 Abs 2 Z 2 BVergG erfüllt ist, besteht auch der Anspruch auf Ersatz der für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung bezahlten Pauschalgebühr zu Recht (siehe bereits BVA vom 16.11.2006, N/0080-BVA/12/2006-14; Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 319 Rz 16f).

Abschließend wird festgehalten, dass die Antragstellerin den Antrag auf Nichtigerklärung vor Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen hat, weswegen ihr 25vH der für den Nachprüfungsantrag entrichteten Pauschalgebühr, demnach EUR 513,-- von Amts wegen zurückzuerstatten sind. Folge dessen wurde den Anträgen auf Gebührenersatz im Umfang der tatsächlich entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 2.565,-- stattgegeben (siehe auch VwGH 17.09.2014, 2013/04/0082).

Zu B) Einstellung des Verfahrens

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 29.04.2015 (Fr 2014/20/0047-11) die §§ 28 Abs. 1 und 31 Abs. 1 VwGVG dahingehend ausgelegt, dass eine Einstellung von Verfahren nach Rückziehung einer Beschwerde (hier: Nachprüfungsantrag) nicht formlos durch Aktenvermerk erfolgen könne, sondern durch gesonderten, verfahrensbeendenden Beschluss zu erledigen ist.

Die Antragstellerin zog mit Schriftsatz vom 15.10.2015 ihren Nachprüfungsantrag vom 04.09.2015 zurück. Das Nachprüfungsverfahren ist somit beendet.

Zu C) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.