G306 2111385-1•BVwG G306 2111385-1
G306 2111385-1Tribunale amministrativo federale22 ott 2015
Aufenthaltsverbot, aufschiebende Wirkung - Entfall,<br/>Einzelfallprüfung, Gefährdungsprognose, Herabsetzung, öffentliches<br/>Interesse, strafrechtliche Verurteilung
G306 2111385-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Ungarn, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.07.2015, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird insofern Folge gegeben, als die Dauer des Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG auf sechs Jahre herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX, Zl. XXXX, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) aufgrund des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 130 erster Fall, 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten verurteilt. Im Berufungsverfahren erkannte das Oberlandesgericht
XXXX am XXXX, Zl. XXXX, dass der Berufung nicht Folge zu geben war. Als erschwerend erkannte das Gericht die sieben einschlägigen Vorstrafen und als mildernd dagegen der Umstand, dass es teilweise beim Versuch blieb und das die Beute sichergestellt wurde.
2. Der BF wurde am 30.04.2015 vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Burgenland, zur beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes niederschriftlich einvernommen.
3. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 09.07.2015, vom BF am 14.07.2015 persönlich übernommen, wurde über den BF gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt (Spruchpunkt I.); gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde dem BF kein Durchsetzungsaufschub gewährt (Spruchpunkt II.) und einer Beschwerde gegen dem Bescheid gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG keine aufschiebende Wirkung zuerkannt (Spruchpunkt III.).
4. Mit Schreiben vom 21.07.2015 beim BFA per Postsendung am 23.07.2015 eingelangt, brachte der BF Beschwerde gegen den oben angeführten Bescheid ein. Die Eingabe wurde handschriftlich auf Ungarisch eingebracht. Nach veranlasster Übersetzung brachte der BF zusammengefasst im Wesentlichen vor, dass er seit 1999 regelmäßig nach Österreich käme, da hier seine Schwester leben würde. Er sei schon sehr oft in Österreich gewesen und habe noch nie einen Fehler gemacht. Er sei als unbescholtener ungarischer Staatsbürger und genauso habe er auch immer Österreich verlassen. Er sei zwar hier in Österreich nun verurteilt worden, er sei jedoch unschuldig. Dabei würde er auch bleiben und habe er gegen das Urteil berufen. Er bleibe weiterhin bei der Wahrheit, dass er unschuldig sei.
Der gegenständliche Beschwerdeakt wurde vom BFA am 29.07.2015 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
5. Am 09.10.2015 langte beim Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Oberlandesgerichtes XXXX (Berufungsverfahren) ein. Der Berufung wurde nicht Folge gegeben und erwuchs das erstinstanzliche Urteil mit XXXX in Rechtskraft.
6. Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine mündliche Verhandlung durch an der der BF persönlich teilnahm. Ein Vertreter der belangten Behörde (BFA) nahm an der Verhandlung auch nicht teil.
Der wesentliche Verlauf der Verhandlung wird wie folgt wiedergegeben:
". .....
VR: Sind die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen zu Ihrem Namen und Geburtsdatum sowie zu Ihrer Staatsangehörigkeit korrekt?
BF: Ja, das ist richtig.
VR: Können Sie heute Dokumente oder andere Beweismittel vorlegen, die Ihre Angaben zu Ihrer Identität belegen (zB Reisepass, Personalausweis, Geburtsurkunde, Heiratsurkunde)?
BF: Ich bin mit einem Personalausweis in Österreich eingereist. Der Ausweis befindet sich bei meinen Sachen in der Justizanstalt.
VR: Sind Sie verheiratet oder leben Sie in einer eingetragenen Partnerschaft oder sonst in einer dauernenden Lebensgemeinschaft?
BF: Nein.
VR: Haben Sie leibliche oder adoptierte Kinder?
BF: Ich habe 3 Kinder. Meine Kinder sind 19, 20 und 5 Jahre alt. Meine Kinder leben in Ungarn.
VR: Wann haben Sie Ihren Herkunftsstaat zuletzt genau verlassen?
BF: Am 26.03.2015.
VR: Haben Sie in Österreich lebende Familienangehörige oder Verwandte?
BF: Ja, eine Schwester lebt hier. Sie heißt XXXX.
VR: Haben Sie regelmäßig Kontakt zu Ihrer Schwester?
BF: Ja, ich besuche sie auch regelmäßig seit 1999 und so oft es ging, habe ich sie auch besucht.
VR: Haben Sie Arbeit in Österreich bzw. gehen Sie einer regelmäßigen Beschäftigung nach?
BF: Nein.
VR: Sie wurden am XXXX wegen gewerbstätigen Diebstahl vom LG XXXX zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten verurteilt. Was sagen Sie dazu?
BF: Ja.
VR: Das OLG XXXX hat mit Urteil vom XXXX Ihrer Berufung nicht stattgegeben und das erstinstanzliche Urteil vom LG XXXX bestätigt. Demnach ist Ihre 24 monatige Freiheitsstrafe rechtskräftig.
BF: Ja, das stimmt. Im Berufungsverfahren wurde das Urteil deshalb bestätigt - so hat es mir der Richter jedenfalls erklärt - weil ich bereits in Ungarn 7 Mal verurteilt worden bin. Ich möchte aber ausdrücklich erwähnen, dass ich in Österreich keine Delikte begangen habe.
VR: Aus dem Gerichtsakt geht hervor, dass Sie bereits in Ungarn 7 Mal wegen Eigentumsdelikt verurteilt wurden.
BF: Ungarn ist 30 - 40 Jahre zurückgeblieben. Ich übe 4 Berufe aus. Ich habe versucht an Arbeit zu kommen. Es ist mir jedoch nicht gelungen Arbeit zu bekommen, das liegt auch daran, dass ich der Volksgruppe der Roma angehöre. Ich sah mich daher gezwungen diese Straf- bzw. Eigentumsdelikte zu begehen.
VR: Das heißt, dass Sie die Straftaten nicht als großes Verbrechen sehen, sondern als Ausweg für Ihre Lage?
BF: Ja, das stimmt.
VR: Daraus lässt sich schließen, dass Sie Ihre schlechte finazielle Lage immer wieder durch kriminelles Verhalten aufbessern wollten. Was wollen Sie nach Ihrer Haft machen? Wie stellen Sie sich Ihre Zukunft vor?
BF: Ich möchte versuchen in einem anderen Land eine Arbeit zu finden. Ich habe 4 Berufe gelernt. In Ungarn würde es mir nicht möglich sein. Nach meiner Haftentlassung würde ich gerne in Österreich bleiben.
Abschließende Bemerkungen:
VR: Ich bin mit der Befragung am Ende. Wollen Sie noch abschließend etwas sagen?
BF: Ich bitte Sie zu berücksichtigen, dass ich seit 1999 immer wieder nach Österreich gekommen bin und bis auf die jetztige Verurteilung nicht straffällig war.
VR: Haben Sie die Dolmetscherin im gesamten Verlauf der Verhandlung gut verstanden?
BF: Ja.
........ ."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Der BF ist ungarischer Staatsangehöriger und wurde am XXXX in XXXX, Ungarn, geboren. Der BF ist somit EWR-Bürger im Sinne des § 2 Abs 4 Z 8 FPG idgF.
Mit Urteil des Landesgerichts XXXX vom XXXX, Zl. XXXX, wurde der BF aufgrund des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 130 erster Fall, 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 24 Monaten verurteilt. Im Berufungsverfahren erkannte das Oberlandesgericht XXXX am XXXX, Zl. XXXX, dass der Berufung nicht Folge zu geben war. Als erschwerend erkannte das Gericht die sieben einschlägigen Vorstrafen und als mildernd dagegen der Umstand, dass es teilweise beim Versuch blieb und das die Beute sichergestellt wurde.
Des Weiteren weist der BF bereits in seinem Heimatstaat Ungarn, sieben einschlägige Vorstrafe auf und wurde er zuletzt mit Urteil eines ungarischen Gerichtes vom XXXX wegen Eigentumsdelikte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Durch die Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister konnte festgestellt werden, dass der BF vom XXXX bis XXXX im Bundesgebiet behördlich gemeldet war. Seit XXXX ist der BF in JA XXXX behördlich gemeldet.
1.2. Der BF ist gesund und arbeitsfähig.
Der BF verfügt im Bundesgebiet über eine Schwester. Der BF ging vor seiner Inhaftierung keiner geregelten Arbeit in Österreich nach und verfügt über keine seinen Unterhalt im Bundesgebiet sichernde Vermögensmittel.
Auch sonst konnten keine berücksichtigungswürdigen sozialen oder familiären Bezüge zu Österreich festgestellt werden.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Gerichtsakts sowie aus den Angaben in der Beschwerde.
2.2. Zur Person der beschwereführenden Partei
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort), Staatsangehörigkeit, des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen auch nicht in der mündlichen Verhandlung entgegengetreten wurde, sowie auf der Kenntnis und Verwendung der ungarischen Sprache. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren.
Die Feststellungen zur Einreise sowie der privaten und familiären Situation des BF basieren auf seine Angaben in der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellungen hinsichtlich seiner strafrechtlichen Verurteilungen stützen sich auf die genannten Urteile des Landesgerichtes für Strafsachen XXXX und aus dem aktuellen Strafregisterauszug.
Die Feststellungen betreffend Wohnsitzmeldungen im Bundesgebiet stützen sich auf den aktuellen Auszug aus dem Zentralen Melderegister.
Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28. Abs. 1 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis.
Im Abs. 2 wird angeführt, dass das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
Zu Spruchteil A) I.
§ 67 FPG lautet:
"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere
1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.
Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich."
Der mit Ausreiseverpflichtung und Durchsetzungsaufschub gemäß § 70 FPG lautet:
"(1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.
(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn
1. nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;
2. die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder
3. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet"
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:
"(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,
das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
der Grad der Integration,
die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,
die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn
ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
3.2. Die Beschwerde gegen den Bescheid des BFA war aus folgenden Gründen abzuweisen:
3.2.1. Da vom BF, der aufgrund seiner ungarischen Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines Aufenthaltes im Bundesgebiet seit zehn Jahren nicht erfüllt ist, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des
§ 67 Abs. 1 Satz 2 FPG und nicht § 67 Abs. 1 Satz 4 FPG für Unionsbürger zu Anwendung.
Gegen dem BF als grundsätzlich unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürger ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gemäß § 67 Abs. 1 FPG nur zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahme begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).
3.2.2. Der BF wurde unbestritten vom Landesgericht XXXX mit rechtskräftigem Urteil vom XXXX, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls zu einer unbedingten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 24 Monaten, verurteilt. In dieser Hinsicht hat der BF die allgemeinen Aufenthaltsverbotstatbestände des § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG erfüllt.
Dies indiziert jedenfalls, dass vom BF eine schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im Sinn des § 67Abs. 1 FPG ausgeht.
Bei diesen Delikten handelt es sich nämlich ohne Zweifel um ein die öffentliche Sicherheit auf dem Gebiet des Fremdenwesens besonders schwer gefährdendes und beeinträchtigendes Fehlverhalten des BF (vgl. VwGH 10.12.2008, 2008/22/0568; 28.06.2007, 2007/21/0161). Der BF wurde zuvor bereits sieben Mal von Ungarischen Strafgerichte aufgrund Eigentumsdelikte rechtskräftig verurteilt. Der BF hat damit wesentliche Interessen der Betroffenen aber auch der Gesellschaft an sich, nämlich Sicherheit für die Person und ihres Eigentumes sowie sozialen Frieden, zuwiderhandelt. Das vom BF gezeigte Verhalten weist sohin auf eine hohe Bereitschaft der Negierung österreichscher Gesetze und gesellschaftlicher Regeln hin. Der BF verabredete sich mit weiteren namhaften Personen und begab sich mit diesen in der Absicht in Österreich Diebstähle zu begehen über die Bundesgrenze. Der BF handelte aufgrund seiner schlechten finanziellen Situation und wollte sich mit dem Diebesgut seinen Lebensunterhalt verbessern. Die dahinter stehende Organisation im Vorfeld der Tat weist auf eine hohe kriminelle Energie sowie eine beachtliche Herabsetzung der inneren Hemmschwelle des BF hin. Des Weiteren scheint der BF sein strafbares Verhalten gar nicht einzusehen bzw. sieht sie als entschuldbare Fehltritte an. Der BF gab in der mündlichen Verhandlung an, dass er aufgrund seiner finanziellen Lage und der Zugehörigkeit zur Minderheit der Roma gezwungen war strafbare Handlungen zu begehen, da sonst ein Überleben nicht möglich wäre. Er hat die begangenen Straftaten ( 7 Mal in Ungarn wegen Eigentumsdelikte Vorbestraft) nicht als Verbrechen gesehen, sondern als Ausweg für seine prekäre Lage.
Der BF befindet sich nach wie vor in Strafhaft und wird ein tatsächlicher Sinneswandel und Wohlverhalten erst nach seiner Haftentlassung messbar und ausschlaggebend sein.
Auch die im Lichte des § 9 BFA-VG gebotene Abwägung der privaten und familiären Interessen des BF mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen konnte eine Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht rechtfertigen.
Den insoweit geminderten persönlichen Interessen des BF an einem Verbleib im Bundesgebiet, steht sohin zum einen der Umstand der fehlenden hinreichenden sozialen, familiären, persönlichen und beruflichen Bezüge und der fehlende Wohnsitz im Bundesgebiet, sowie zum anderen die aufgrund seines in einer Straftat gipfelnden Verhaltens resultierende Gefährdung öffentlicher Interessen gegenüber, wobei dem ein, im Lichte des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung von strafbaren Delikten - insbesondere gewerbsmäßige und grenzübergreifende sohin den Interessen der österreichischen Gesellschaft zuwiderlaufendes, verwerfliches Fehlverhalten zur Last liegt. Bei Abwägung der genannten gegenläufigen Interessen ist zur Auffassung zu gelangen, dass die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, somit zur Erreichung von im Art 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen, dringend geboten ist und somit die Interessen des BF überwiegen.
Vor dem Gesagten, insbesondere davor, dass der BF - die begründete Annahme einer Tatwiederholung rechtfertigend - über keine hinreichenden finanziellen Mitteln zur Deckung seines Unterhaltes sowie über keine berücksichtigungswürdigen familiären und sozialen Bezüge sowie über keinen Wohnsitz im Bundesgebiet verfügt, ist davon auszugehen, dass ein Aufenthalt des BF im Bundesgebiet die öffentliche Sicherheit und Ordnung tatsächlich, gegenwärtig und erheblich gefährden werde und sohin der Tatbestand des § 67 Abs. 1 FPG jedenfalls verwirklicht ist.
Nichtsdestotrotz ist auch im Fall des BF eine Einzelfallbetrachtung iSd § 67 Abs. 1 und 2 FPG anzustellen, in deren Zuge auch, unter Beachtung der in Abs. 3 genannten Tatbestände, ein Blick auf die Strafhöhe und das verletzte Rechtsgut zu werfen ist, die die Verhängung eines zehnjährigen Aufenthaltsverbots rechtfertigen.
Hält man sich vor Augen, dass die Entscheidung des BFA im Hinblick auf die Dauer des Aufenthaltsverbotes den höchst möglich zu verhängenden Rahmen gemäß § 67 Abs. 2 FPG ausgeschöpft hat, so bleibt in jenen Fällen kein Spielraum mehr, welche zwar die Voraussetzungen des § 67 Abs. 3. FPG noch nicht erfüllend, dennoch schwerer wiegen als jene des BF.
Angesichts der vom BF begangenen Verbrechen, der Strafhöhe und das es teilweise beim Versuch im Strafverfahren geblieben war, wird wohl im Sinne der bezughabenden Judikatur des VwGH - wonach die Dauer des Aufenthaltsverbotes sich am Bestehen der für den Ausspruch eines solchen maßgeblichen Gründe zu orientieren hat ( vgl. VwGH 24.09.2009, 2007/18/0396) - anzunehmen sein, dass das von der belangten Behörde verhängte Aufenthaltsverbot eine angemessen Reduktion zu erfahren haben wird.
Die Bemessung des Aufenthaltsverbotes mit einer Dauer von 10 Jahren erweist sich sohin als nicht geboten. Dem erkennenden Gericht erscheint ein Zeitraum von 6 Jahren als ausreichend und wird man danach (bei einem Wohlverhalten) nicht mehr von einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr, welche vom BF ausgehe, sprechen können. Die Dauer des Aufenthaltsverbots war somit auf 6 Jahre herabzusetzen.
3.3. Zu Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides:
3.3.1. Der mit "Ausreisepflicht und Durchsetzungsaufschub" betitelte § 70 FPG lautet wie folgt:
"(1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.
(2) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 87/2012)
(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.
(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn
1. nachträglich Tatsachen bekannt werden, die dessen Versagung gerechtfertigt hätten;
2. die Gründe für die Erteilung weggefallen sind oder
3. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige während seines weiteren Aufenthaltes im Bundesgebiet ein Verhalten setzt, das die sofortige Ausreise aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gebietet."
3.3.2. Mit Verweis auf die obigen Ausführungen ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn diese im Aufenthalt des BF eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sieht und die unverzügliche Effektuierung des gegenständlich bestätigten Aufenthaltsverbotes für geboten erachtet, insbesondere vor dem Hintergrund der begründbaren Annahme einer negativen Zukunftsprognose im Hinblick auf einen möglichen strafrechtlichen Rückfall des BF.
Sohin war die Beschwerde auch in diesem Umfang als unbegründet abzuweisen.
3.4. Zu Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides:
3.4.1. Gemäß § 18 Abs. 3 BFA-VG kann die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen ein Aufenthaltsverbot, bei EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen, aberkannt werden, wenn deren sofortige Ausreise oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.
Gemäß § 18 Abs. 5 BFA-VG, hat das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2 EMRK, Art. 3 EMRK, Art 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. Dabei stehe der Ablauf der Frist iSd. Abs. 5 der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen (Abs. 6) und seien die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar. (Abs. 7)
3.4.2. Vor dem Hintergrund des bisher Ausgeführten und nichtfassbarer Bedrohungsmomente im Sinne des § 18 Abs. 5 BFA-VG - welche der BF auch nicht behauptete - ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn diese im BF eine maßgebliche Gefahr für die Sicherheit und Ordnung Österreichs und damit verbunden von einer in deren Interesse gelegenen Notwendigkeit einer Effektuierung des Aufenthaltsverbotes, ausgeht, weshalb sich deren Entscheidung hinsichtlich der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung als zulässig erweist.
Sohin war der Beschwerde auch in diesem Umfang der Erfolg zu verwehren gewesen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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