I403 2108541-1•BVwG I403 2108541-1
I403 2108541-1Tribunale amministrativo federale14 ott 2015
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
I403 2108541-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Vorsitzende, den Richter Mag. Gerhard KNITEL sowie den fachkundigen Laienrichter Regierungsrat Johann PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Gabriele OPPERER, gegen die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses durch das Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol, mit Bescheid vom 11.05.2015 nach nichtöffentlicher Sitzung am 14.10.2015 zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird stattgegeben.
Der Grad der Behinderung (GdB) beträgt fünfzig (50) von Hundert (vH).
Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses liegen vor.
Rechtsgrundlagen:
§ 1 Abs. 2, § 40, § 41 Abs. 1, § 45 des Bundesbehindertengesetzes (BBG), BGBl. Nr. 283/1990, in Verbindung mit § 28 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. I 33/2013, in der jeweils geltenden Fassung.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Herr XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) beantragte am 14.11.2014 die Ausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol und gab als Gesundheitsschädigung eine chronisch entzündliche Darmerkrankung an. Dem Antrag beigelegt war der Befund einer Coloskopie der Universitätsklinik für Innere Medizin II des Landeskrankenhauses
XXXX vom 22.01.2014 mit folgender Diagnose: "Bekannte Colitis ulcerosa mit ausgeprägten Aktivitätszeichen im Sigma und entzündlicher Stenose. Passage mit Gastroskop möglich. Unauff. Schleimhaut im Colon descendens und transversum. Sigmadivertikulose" sowie ein Ambulanzbericht der Universitätsklinik für Innere Medizin
II des Landeskrankenhauses XXXX vom 27.02.2014 mit folgenden Diagnosen: "Colitis ulcerosa, ED 02/13; Ausgeprägte Aktivitätszeichen im Sigma mit entzündlicher Stenose 01/14;
Colondivertikulose; Arterielle Hypertonie; Hepatitis A Immunität;
Schlafbezogene Atmungsstörung vom obstruktiven Typ, nCPAO Therapie seit 2007; Periodische Beinbewegungen im Schlaf; Arterielle Hypertonie und Polyglobulie DD im Rahmen des OSAS".
2. Am 29.12.2014 wurde der Beschwerdeführer durch einen Facharzt für Innere Medizin begutachtet, welcher in seinem Sachverständigengutachten vom selben Tag, durchgeführt nach der Einschätzungsverordnung, zu folgendem Ergebnis kam:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Colitis ulcerosa
30
2
OSAS
20
3
Hypertonie
20
Gesamtgrad der Behinderung: 40 v. H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde vom
Sachverständigen angegeben: "Colitis ulcerosa unter der derzeitigen Medikation offensichtlich gut eingestellt, ebenso das Schlafapnoesyndrom. Der Blutdruck derzeit zwar nicht optimal eingestellt (scheint jedoch ein Compliance Problem zu sein, da der Proband sein fraglich regelmäßig genommenes Blutdruckmedikament nicht zu benennen weiß)"
3. Dem Sachverständigengutachten wurde am 28.01.2015 vom leitenden Arzt des Sozialministeriumservice nicht zugestimmt, wie dem Sichtvermerk am Gutachten selbst zu entnehmen ist. Unter Vorlage weiterer Befunde des Beschwerdeführers (Ambulanzbericht der Universitätsklinik für Innere Medizin I des Landeskrankenhauses XXXX vom 21.08.2014 mit denselben Diagnosen wie jener vom 27.02.2014 sowie ein neurologischer Befundbericht der Universitätsklinik für Neurologie des Landeskrankenhauses XXXX vom 07.08.2014 mit den Diagnosen: schlafbezogene Atmungsstörung v. obstruktiven Typ, Periodische Beinbewegungen im Schlaf (PLMS) und Arterielle Hypertonie) wurde bei einer Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Chirurgie neuerlich ein Sachverständigengutachten, nunmehr aufgrund der Aktenlage, in Auftrag gegeben.
4. Dieses Sachverständigengutachten vom 23.02.2015 kam zu folgendem Ergebnis:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Chronische Darmstörungen mittleren Grades Unterer Rahmensatz bei bekannter Colitis ulcerosa ED 2013 mit nachweislich chronischen Schleimhautveränderungen, geringe Beeinträchtigung des Allgemein- und Ernährungszustands unter Dauertherapie
30
2
Obstruktives Schlafapnoe-Syndrom - mittelschwere Form Unterer Rahmensatz bei Indikation zu nächtlicher Beatmungstherapie
20
3
Mäßiger Bluthochdruck Fixer Rahmensatz bei Dauermedikation und zufriedenstellenden Blutdruckwerten bei Selbstmessung
20
Gesamtgrad der Behinderung: 40 v. H.
Als Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung wurde von der Sachverständigen angegeben:
"Leiden 1 wird durch Leiden 2 wegen negativer wechselseitiger Leidensbeeinflussung um 1 Stufe erhöht, Leiden 3 erhöht nicht weiter"
Diesem Sachverständigengutachten wurde am 23.02.2015 vom leitenden Arzt des Sozialministeriumservice zugestimmt.
5. Mit Schreiben vom 27.02.2015 wurde dem Beschwerdeführer vom Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol das Ergebnis des ärztlichen Beweisverfahrens im Wege des Parteiengehörs übermittelt und der Beschwerdeführer informiert, dass der festgestellte Grad der Behinderung weniger als 50% betrage und daher die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht gegeben seien.
6. Mit Schreiben vom 09.03.2015, eingelangt beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol am 11.03.2015, erklärte der Beschwerdeführer, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe. Durch die chronische Darmstörung habe er ein Loch im Darm bekommen und sei notoperiert worden; ihm seien 30cm vom Darm entfernt worden. Seiner Kenntnis nach sei bei chronischer Colitis ein Behindertenpass schon mit weniger als 50% Behinderung möglich. Am 20.03.2015 wurde dem Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol der Arztbericht der Universitätsklinik für Visceral-, Transplantations- und Thoraxchirurgie des Landeskrankenhauses XXXX vom 10.03.2015 vorgelegt. Aus diesem geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 26.02.2015 bis 11.03.2015 stationär aufgenommen worden war; als Hauptdiagnose wurde "Sigmaperforation bei bek. Colitis ulcerosa unter Imurek-Therapie" festgestellt.
7. Einem Vermerk (vom 23.03.2015) der Sachverständigen, welche das Gutachten vom 23.02.2015 erstellt hatte, nunmehr allerdings in ihrer Funktion als Leiterin des Ärztlichen Dienstes, ist zu entnehmen, dass die Operation zu keiner Änderung des Gesamtgrades der Behinderung führe. Die Darmoperation sei aufgrund einer Divertikelperforation erfolgt und zeige histologisch nicht das Bild einer Colitis ulcerosa. Durch die Entfernung von 30cm Darm entstehe keine funktionelle Einschränkung.
8. Das Sachverständigengutachten und die Stellungnahme des ärztlichen Dienstes wurden dem Beschwerdeführer zum Parteiengehör übermittelt. Der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Gabriele Opperer, erstattete am 09.04.2015 eine Stellungnahme dazu und führte aus, dass sich der Gesundheitszustand seit der Befundung und Begutachtung glaublich Ende Jänner/Anfang Februar 2015 wesentlich verschlechtert habe. Bei Bedarf werde der Beschwerdeführer einen Auszug aus seiner Krankenakte vorlegen bzw. den behandelnden Arzt an der Universitätsklinik XXXX von der Verschwiegenheitspflicht entbinden. Die Einschätzung der Sachverständigen beruhe auf der Befundung Anfang des Jahres und berücksichtige nicht den verschlechterten Gesundheitszustand. Es wurde beantragt, die Sachverständige erneut bzw. mit der ergänzenden Befundung und Begutachtung des Antragstellers zu beauftragen.
9. Die rechtsfreundliche Vertreterin des Beschwerdeführers wurde am 13.04.2015 vom Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol dahingehend informiert, dass der Stellungnahme zum ersten Parteiengehör der Befund der Universitätsklinik für Visceral-, Transplantations- und Thoraxchirurgie des Landeskrankenhauses XXXX vom 10.03.2015 bereits beigelegt worden sei und die Operation sowie der aktuelle Gesundheitszustand daher berücksichtigt worden seien. Es wurde auf die Möglichkeit hingewiesen, innerhalb von 2 Wochen weitere Dokumente vorzulegen, sonst werde nach der Aktenlage entschieden.
10. Am 23.04.2015 teilte die rechtsfreundliche Vertreterin des Beschwerdeführers mit, dass keine neuen Befunde vorliegen würden, da seit dem operativen Eingriff keine weitere ärztliche Untersuchung stattgefunden habe. Nachdem sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit dem letzten operativen Eingriff deutlich verschlechtert habe, wurde beantragt, ihn noch einmal zu einer Befundung und anschließenden Begutachtung vorzuladen.
11. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol vom 11.05.2015, zugestellt am 18.05.2015, wurde der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses auf Grundlage der §§ 40, 41 und 45 des Bundesbehindertengesetzes abgewiesen, da der Beschwerdeführer mit einem Grad der Behinderung von 40% nicht die Voraussetzungen erfülle.
12. In offener Frist wurde am 02.06.2015 Beschwerde erhoben und auf den verschlechterten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verwiesen. Die belangte Behörde habe es trotz mehrfacher Aufforderung unterlassen, eine neue ärztliche Untersuchung anzuordnen. Die letzte gutachterliche Stellungnahme sei nur aufgrund der Aktenlage erfolgt und habe den massiv verschlechterten Gesundheitszustand nicht ausreichend berücksichtigt. Es wurde beantragt, den Bescheid der belangten Behörde vom 11.05.2015 ersatzlos aufzuheben und an diese zur Verfahrensergänzung, d.h. zur neuerlichen ärztlichen Untersuchung und Befundung, unter Berücksichtigung der noch einzuholenden Behandlungsunterlagen über den operativen Eingriff im Februar 2015, zurückzuverweisen.
13. Beschwerde und bezughabender Akt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 15.06.2015 vorgelegt.
14. Das Bundesverwaltungsgericht veranlasste die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens durch Einholung eines ergänzenden ärztlichen Gutachtens eines anderen Sachverständigen zu den vorgelegten Befunden bzw. Attesten. Die im Rechtsmittelverfahren beauftragte Sachverständige gelangte auf Grund einer persönlichen Untersuchung sowie unter Berücksichtigung der nunmehr vorliegenden Unterlagen zu einem Gutachten (datiert mit 05.08.2015), in dem der Gesamtgrad der Behinderung mit 50 % eingestuft wurde. Das Gutachten stützte sich dabei auf die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Begründung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Entzündliche Darmerkrankung: Mittleren Grades mit chronischen Schleimhautveränderungen; Begründung: chronisch-entzündliche Veränderungen + Sigmadivertikulose führten zur Komplikation einer Dickdarmperforation, postoperativ aktuell makroskopisch keine Zeichen der Aktivität der Colitis ulcerosa; innerhalb der Leistungsposition oberer Rahmensatz
40
2
OSAS mittleren Grades; Indikation einer nächtlichen Beatmungstherapie; innerhalb der Leistungsposition unterer Rahmensatz
20
3
Arterielle Hypertonie mäßige Hypertonie: Kombinationsbehandlung ist zum Erreichen des Zielwertes notwendig
20
Gesamtgrad der Behinderung: 50 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Colitis ulcerosa und Sigmadivertikulose führten zu Dickdarmperforation und Notoperation, aktuell bestehen in der postoperativ durchgeführten Colonoskopie allerdings keine entzündliche Veränderungen und somit von Seiten der Colitis ulcerosa kein Aktivitätszeichen. Den weiteren Verlauf der entzündlichen Darmerkrankung werden erst die Kontrollen zeigen. Seit Sigmaresektion treten wiederholt Unterbauchschmerzen auf.
Das Leiden 2 und 3: keine Änderung im Vergleich zu Gutachten 1/2015
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Änderung des Gesamtgrades der Behinderung bedingt durch komplikatonsreichen Verlauf der Darmerkrankung mit Darmperforation und folgender Notoperation
Nachuntersuchung 2018; Begründung: abhängig vom entzündlichen Verlauf der Colitis ulcerosa bzw. Sigmadivertikulose
15. Das Gutachten wurde der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers und der belangten Behörde zum Parteiengehör übermittelt und Gelegenheit gewährt, innerhalb von 2 Wochen dazu Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme des Beschwerdeführers wurde nicht eingebracht, von Seiten der belangten Behörde wurde am 29.09.2015 per Email mitgeteilt, dass der Sachverständigenbeweis als vollständig und schlüssig erachtet werde und man sich dem Gutachten anschließe.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:
1.1. Am 14.11.2014 beantragte der Beschwerdeführer die Ausstellung eines Behindertenpasses.
1.2. Beim Beschwerdeführer liegt ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 von Hundert vor.
1.3. Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindetenpasses liegen vor.
1.4. Im Hinblick auf die Ausführungen der Sachverständigen zur Besserungsmöglichkeit der entzündlichen Darmerkrankung wäre jedoch eine entsprechende Befristung und Nachuntersuchung im Jahr 2018 vorzunehmen.
2.1. Die Feststellungen zum Antrag wurden aus dem Akt der belangten Behörde entnommen.
2.2. Der festgestellte Gesamtgrad der Behinderung basiert auf dem Sachverständigengutachten vom 05.08.2015 aus dem Fachbereich Innere Medizin, Allgemeine Medizin, dem weder von Seiten der belangten Behörde noch von Seiten des Beschwerdeführers oder seiner bevollmächtigten Vertreterin widersprochen wurde.
Die Behörde (bzw. das Gericht) hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten hat die Behörde nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen. Das Sozialministeriumservice und der Beschwerdeführer sind den getroffenen Feststellungen nicht entgegengetreten, weshalb das Gericht die im Gutachten getroffenen Feststellungen ohne weitere Ermittlungen dem Sachverhalt zugrunde gelegt hat.
Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das Sachverständigengutachten vom 05.08.2015 insofern als schlüssig und nachvollziehbar, als es mit dem Vorgutachten vom 23.02.2015 größtenteils übereinstimmt. So wurde davon ausgegangen, dass sich das Leiden 1 im Zusammenspiel mit den anderen vorliegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen um eine Stufe erhöht, es wurden alle drei Leiden derselben Positionsnummer zugewiesen und wurde für Leiden 2 und 3 der gleiche Grad der Behinderung ausgewiesen. Die einzige Abweichung, die aber insofern von Bedeutung ist, als sie wiederum zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 50% führt und somit die Ausstellung eines Behindertenpasses ermöglicht, liegt darin, dass dem führenden Leiden, der entzündlichen Darmerkrankung, im Gutachten vom 05.08.2015 ein Grad der Behinderung von 40% zugeordnet worden war, während im Vorgutachten 30 % festgelegt wurden. Wie von der Sachverständigen ausgeführt ist diese Abweichung durch den komplikationsreichen Verlauf der Darmerkrankung mit Darmperforation und folgender Notoperation durchaus erklärbar und plausibel. Das Vorgutachten war vor der Darmperforation und der Notoperation erstellt worden.
In einer Zusammenschau der vorliegenden Befunde, der Gutachten und dem Umstand, dass auch die belangte Behörde das zuletzt eingeholte Gutachten als schlüssig und vollständig anerkennt und der Beschwerdeführer diesem auch nicht entgegentreten ist, geht auch der erkennende Senat davon aus, dass das Sachverständigengutachten vom 05.08.2015 bzw. der darin festgelegte Grad der Behinderung von 50% der Entscheidung zugrunde zu legen ist.
2.3. Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt und ist durch seine "technische" Natur gekennzeichnet. Zudem wurde vom Beschwerdeführer weder in der Beschwerde noch im Rahmen des Parteiengehörs ein Vorbringen erstattet, welches eine weitere Erörterung notwendig erschienen ließ, vielmehr blieb das vom Gericht erstattete Gutachten unwidersprochen.
Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht erwartbar war.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht
§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:
Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Senate
§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen.
§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG) lautet wie folgt:
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.
Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.
(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.
3.2. Zu Spruchpunkt A) - Stattgebung der Beschwerde
3.2.1. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:
BEHINDERTENPASS
§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
...
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
...
§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
3.2.2. Im gegenständlichen Fall hatte der Beschwerdeführer am 14.11.2014 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt, der mit dem Verweis auf einen festgestellten Grad der Behinderung von 40 v.H. abgewiesen worden war. Die Beschwerde richtete sich gegen die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses und die Festsetzung des Grades der Behinderung mit 40 v. H.
3.2.3. Insoweit in der Beschwerde beantragt wird, das Verfahren an die belangte Behörde zurückzuverweisen, wird darauf verwiesen, dass aus Sicht des erkennenden Senates die Voraussetzungen im Sinne des § 28 Abs. 3 VwGVG nicht vorliegen, da der belangten Behörde nicht vorzuwerfen ist, alle notwendigen Ermittlungen unterlassen zu haben. Es scheint vielmehr der besondere Fall vorzuliegen, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers zwischen der Erstellung des von der belangten Behörde beauftragten Sachverständigengutachtens vom 23.02.2015 und der Bescheiderlassung durch die Darmperforation und die damit in Zusammenhang stehende Notoperation verschlechtert hat. Dies erscheint schlüssig und plausibel und wird auch im vom Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebenen Gutachten vom 05.08.2015 bestätigt, welches aufgrund der Verschlechterung des Zustandes zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v. H. kommt. Dieses Ergebnis blieb von beiden Seiten unwidersprochen.
3.2.4. Die Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung bei mehreren Funktionsbeeinträchtigungen hat nicht im Wege der Addition der einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen zu erfolgen, sondern es ist bei Zusammentreffen mehrerer Leiden zunächst von der Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für welche der höchste Wert festgestellt wurde, und dann ist zu prüfen, ob und inwieweit durch das Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Funktionsbeeinträchtigungen eine höhere Einschätzung des Grades der Behinderung gerechtfertigt ist (vgl. den eindeutigen Wortlaut des § 3 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II 261/2010, sowie die auf diese Rechtslage übertragbare Rechtsprechung, VwGH 17.07.2009, 2007/11/0088; 22.01.2013, 2011/11/0209 mwN). Bei ihrer Beurteilung hat sich die Behörde eines oder mehrerer Sachverständiger zu bedienen, wobei es dem Antragsteller frei steht, zu versuchen, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. VwGH 30.04.2014, 2011/11/0098; 21.08.2014, Ro 2014/11/0023).
3.2.5. Das Ergänzungsgutachten wird vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet; diesem zufolge beträgt der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers 50 von Hundert. Es liegen daher die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses mit der Festsetzung eines Grades der Behinderung von 50 v.H. vor. Der Beschwerde war daher stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden.
3.2.6. Aufgrund der Möglichkeit einer Besserung des Leidens wird aber im Einklang mit dem Gutachten vom 05.08.2015 angeregt, eine Befristung bis zum Jahr 2018 auszusprechen und eine entsprechende Nachuntersuchung vorzunehmen.
3. 3 Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision
§ 25a Abs. 1 VwGG lautet wie folgt:
Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von den Grundsätzen der bisherigen - nicht uneinheitlichen - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Einschätzung des Grades der Behinderung nach dem dem BBG ab. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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