W141 2108734-1•BVwG W141 2108734-1
W141 2108734-1Tribunale amministrativo federale9 ott 2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W141 2108734-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter
Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle XXXX, vom 27.04.2015, VN XXXX, betreffend den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF mit der Maßgabe stattgegeben, dass der Grad der Behinderung (GdB) rückwirkend, ab April 2015, 70 (siebzig) von Hundert (vH) beträgt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Der Beschwerdeführer hat am 25.10.2014 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten eingebracht.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel und Unterlagen wurden in Vorlage gebracht:
1.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 06.04.2015 wird von Dr. XXXX, Allgemeinmedizinerin, basierend auf der persönlichen Untersuchung, Folgendes festgestellt:
"Anamnese:
Lumboischialgie links bei Diskusprolaps L2/L3 mit mediolateraler Sequestrierung und sensiblem L4-Syndrom - Erstbegutachtung
Wurzelblockade 04/2014 u. 06/2014 (XXXX)
Diskusextraktion L2/3 links am 4.7.2014 (XXXX)
NEBENDIAGNOSEN:
deutliche Coxarthrose beidseits bei diffuser Osteopenie,
Obstruktive Lungenerkrankung - bei Bedarf Symbicort abends,
Z.n. Schulter-OP, Z.n. CTS-OP rechts, Z.n. Oberschenkelfraktur links.
Derzeitige Beschwerden:
Hüftbeschwerden bestehen seit ca. 10 Jahren. Seitdem ist ein Radfahren nicht mehr möglich. Schmerzen in den Hüften bestehen u.a. abhängig von der Seite auf welcher in der Nacht geschlafen wurde, ebenso beim Stiegen steigen. Betreffend die operative Sanierung besteht der Wunsch diese möglichst lange hinauszuzögern.
Das Taubheitsgefühl sowie das Kraftdefizit des linken Beins, welches durch die LWS ausgelöst wurde, besserte sich seit der OP (konnte vorher nicht mehr gehen) jedoch bestehen Schmerzen weiterhin. Diese ziehen über den Oberschenkel in das linke Knie. Bei Husten sind diese verstärkt. Die Kraft wird subjektiv als geringer empfunden als vor dem Prolaps. Im Rahmen der Schmerzen kommt es zu einem intermitt. Einknicken. Laufen ist nicht mehr möglich, da die Gefahr des plötzlichen Einknickens besteht. Bei Unebenheiten ist die Gefahr des Stolperns erhöht; das Aussteigen aus dem Auto nach einer längeren Fahrt ist in der LWS schmerzhaft.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Pantoloc, Deflamat 75mg 1-0-0, Hydal 4mg 1-0-1, Lyrica 150 0-0-1, Alna retard 0-0-1, Symbicort 1-0-0, Sirdalud/Gewacalm 4mg bei Bedarf. Bauchmieder bei längeren Strecken nach Rehaaufenthalt wird Gymnastik zu Hause regelmäßig durchgeführt.
XXXX Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
2014-07-03, XXXX: Diskusprolaps L2/3 mit mediolat. Sequestrierung und klinisch sensiblem L4/L5- Syndrom links und V.a. neurogene Blasenentleerungsstörung St. p. NWB 04/2014 bei chron. Lumboischialgie. Coxarthrose beidseits.
2014-07-10, XXXX, Neurochirurgie: Lumboischialgie links bei Diskusprolaps L2/L3 mit mediolateraler Sequestrierung und sensiblem L4-Syndrom Therapie: Diskusextraktion L2/3 links am 4.7.2014 Z.n. Wurzelblockade 04/2014 u. 06/2014 (LK Tulln) Z.n. Schulter-OP, Z.n. CTS-OP rechts
Neurostatus: OE unauffällig; UE: keine Paresen feststellbar, Hypästhesie an linker Unterschenkelinnenseite, derzeit keine Mietions- oder Defäkationsstörung. Reithose frei, BSR+ASR beidseits mittellebhaft auflösbar, Babinsky negativ;
2014-10-16, Inst. Frühwald, Knochendichte: diffuse Osteopenie
2014-10-16, Inst. Frühwald, Hüftvergleich: diffuse Osteopenie, Deutliche Coxarthrose, Coxarthrose vara beiseites
2015-01-19, XXXX: Aufnahme: WS nicht klopf-, nicht druckschmerzhaft, Narbe im LWS Bereich bland, DS über Trochanter major beis, Beweglichkeit der großen Gelenke derzeit nicht eingeschränkt, Durchblutung, Motorik u. Sensibilität der oberen Extremitäten unauffällig, Kraft im linken Oberschenkel reduziert; Sensibilität im Unterschenkel reduziert, keine Vorfußheberschwäche, HWS-Rotation 70-0-70, Inkarnation/Reklination 25-0-25,
FBA= 10cm, Lasegue beids negativ; ZG+FG beidseits möglich;
Entlassung: Defizit bei der Mobilität: körperl. Mobilität beeinträchtigt nach Gordon Grad :1; Mieder für LES nur während langer Autofahrten oder anstrengender Gehstrecken;
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: o.B
Ernährungszustand: normal- erhöht
Größe: 175,00 cm Gewicht: 86,00 kg Status (Kopf / Fußschema) -
Fachstatus:
cor: rein, ryhtm., NF pulmo: VA abdomen: bland WS: kein KS der WS; LF rechts bis zum Kniegelenk, links leicht eingeschränkt durch Schmerzen im Lubalbereich, FBA= 20-30cm Rotation der LWS durch Schmerzen eingeschränkt OE: NG+KG+SG beidseits nicht eingeschränkt, Abduktion und Elevation beidseits nicht eingeschränkt, Kraft + Sensiblität beidseits links nicht eingeschränkt, rechts Kraft der Hand subj. reduziert; Faustschluss beidseits möglich; UE: Zehengang + Fersengang möglich, Hochziehen der Kniegelenke über 20cm möglich, Sensibilität wird im Oberschenkel links als verändert und im Unterschenkel links als reduziert angegeben, Z.n. OS-Trümmerfraktur links vor XXXX Jahren, Narbe bland; keine Gehhilfe erforderlich;
Gesamtmobilität - Gangbild: Aufstehen mit Abstützen von der Sessellehne (Schmerzen nach längerem Sitzen), dann selbständiger Gang ohne Gehhilfe möglich.
Status Psychicus: unauffällig
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Wirbelsäule, Degenerative Wirbelsäulenerkrankung Wahl dieses Einschätzungssatzes mit dem unteren Rahmensatz, da wohl keine schweren motorische Defizite, jedoch chronisch funktionseinschränkende Schmerzen mit Erfordernis einer ständigen Schmerztherapie laut WHO Stufe2. Die degenerativen Veränderungen der Hüften mit Osteopenie beidseits sowie der Zustand nach Oberschenkeltrümmerfraktur mit blander Narbe wurde mitberücksichtigt.
50 vH
02
Chronisch obstruktive Lungenerkrankung - Leichte Form - COPD 1 Unterer Rahmensatz berücksichtigt die abendliche inhalative Therapie.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
50 vH
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht weiter erhöht, da fehlende gegenseitige Leidensbeeinflussung.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Z.n. CTS ohne motorische Defizite.
Z.n. Schulter-OP bei guter Funktion.
Es liegt ein Dauerzustand vor."
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 27.04.2015 hat die belangte Behörde auf Grund des Antrags auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß den §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF, festgestellt, dass der Gesamtgrad der Behinderung 50 (fünfzig) von Hundert (vH) beträgt und der Beschwerdeführer dem Kreis der begünstigt Behinderten angehört.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass im Ermittlungsverfahren eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Grades der Behinderung durchgeführt worden sei. Nach diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 50 vH.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer am 31.05.2015 fristgerecht Beschwerde erhoben.
Unter Vorlage von Beweismitteln bringt er im Wesentlichen vor, dass aufgrund der weiterhin permanent starken Schmerzen im Bereich der Lendenwirbelsäule und den Ausstrahlungen in den rechten Oberschenkel im April 2015 nochmals ein MRT durchgeführt worden sei. Das Ergebnis sowie die Einschätzung des Arztes XXXX, behandelnder Arzt des Beschwerdeführers, seien der Beschwerde angefügt.
Der Beschwerdeführer betont, dass seine körperliche Funktionstüchtigkeit aufgrund der anhaltenden Schmerzen enorm beeinträchtigt sei und er seinen Beruf sowie andere körperliche Belastungen nur noch eingeschränkt, unter Einnahme der mittlerweile doppelten Menge starker Schmerzmittel, ausüben könne. Er ersucht daher, die Erkenntnisse aus dem letzten MR-Befund bei der Festlegung seines Behinderungsgrades entsprechend zu berücksichtigen.
Nachstehend angeführtes medizinisches Beweismittel wurde in Vorlage gebracht:
4. Mit Schreiben vom 24.06.2015 wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes um Einholung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens der Fachrichtung Unfallchirurgie und um ein zusammenfassendes Gutachten durch Dr.XXXXersucht.
4.1. Im Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie, Arzt für Allgemeinmedizin und Sportarzt wird basierend auf der persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 13.08.2015, zusammenfassend im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese: Der Beschwerdeführer berichtet, dass Kreuz- und Wirbelsäulenbeschwerden zwar schon länger bestehen, sie sind 2014 aber besonders stark virulent geworden. Er ist selbständiger XXXX, allein tätig und bekam im April starke Schmerzen. Er erhielt im Krankenhaus XXXX bei festgestelltem Bandscheibenvorfall L2/L3 eine Wurzelblockade, die momentan auch deutliche Besserung brachte. Im Juni verschlechterte sich die Symptomatik aber derart erheblich, dass eine weitere Blockade erforderlich war, die brachte aber nichts. Er hatte brennende Missempfindungen am linken Bein, die ausgesprochen schmerzhaft waren und wurde daher im Krankenhaus XXXXan der Neurochirurgie operiert (4.7.2014), eine Bandscheibenentfernung L2/L3 durchgeführt. Nach der Operation deutliche Besserung, aber keine Beschwerdefreiheit.
3 Monate ambulante Physiotherapie im Krankenhaus XXXXund Rehabilitationsaufenthalt in XXXX im Jänner 2015.
Ein verordnetes Stützmieder verwendet er heute noch.
Es sind auch Hüftabnützungen mit Hüftbeschwerden bekannt.
Derzeit hat er Schmerzen, die schon morgens beginnen. Wenn er aufsteht, muss er eine Zeit lang am Bett sitzen bleiben, bevor er überhaupt mobil werden kann. Die Schmerzen kommen vom Kreuz, gehen über die Beckenschaufel in die Oberschenkel- und Hüftregion und strahlen bis zu den Knien aus. Primär war das rechte Bein stärker betroffen, jetzt sind beide gleich. Er beschreibt ein Taubheitsgefühl wechselnder Intensität und am linken Bein auch ein immer wieder auftretendes Nachgeben des linken Kniegelenkes und ein Wegsacken des Beines. Laufen geht nicht mehr.
An früheren Erkrankungen ist erhebbar: Oberschenkeltrümmerbruch links vor vielen Jahren, verplattet, Platte entfernt, geblieben ist eine Beinverkürzung um ca. 2 cm.
Beschwerden an beiden Schultern, rechts wegen Einklemmungssymptomatik und Verkalkung der Sehne sowie Spornbildung operiert, links ähnliche Symptomatik, noch nicht operiert.
Trotz Operation wegen Karpaltunnels besteht nach wie vor eine Funktionsstörung, gewisse Tätigkeiten wie Autofahren oder Telefonieren führen zu einem Einschlafen der ersten 3 Finger der linken Hand. Das zieht sich dann bis über den Unterarm nach oben, rechts hat er das nicht.
Eine Knochendichteminderung - Osteopenie - wurde nachgewiesen, diesbezüglich hat er aber keine Therapie.
Chronisch obstruktive Lungenerkrankung leichter Form, wird mit einem Spray behandelt.
Medikamente: Hydal retard 8 mg 2x1, Lyrica 150 mg 2x1, Deflamat 75 mg 2x1, Cymbalta 30 mg, Pantoprazol 40 mg, Symbicort 160 mg 2x täglich, Oleovit Tropfen und Leinöl.
XXXX Relevante Befunde:
07/14, XXXX, Entlassungsbericht Neurologie III nach Aufenthalt.
07/14, XXXX, Neurochirurgie nach Operation, Röntgenbefund beider Hüften und Knochendichtemessung, Institut Frühwald.
10/14 Neu und nachgereicht Arztbrief Dr. XXXX, Facharzt für Neurochirurgie, XXXX.
Bestätigung über bestehende Osteochondrose mit Ödembildung in den Segmenten L2/L3 nach LWS-MRT.
MRT-Befund LWS 04/15: Aktivierte Osteochondrose L2/L3 und Bandscheibenvorfälle L3 - L5 mit Verschiebung der Wirbelkörperhinterkanten im Sinne einer Spondylolisthese.
Mitgebrachte Röntgenaufnahmen der Lendenwirbelsäule, 07/14 wurden eingesehen: Hier sieht man doch deutliche Abnützungserscheinungen, besonders aber im Segment L2/L3, hier besteht auch eine Retrolisthese L2 gegenüber L3. Beckenübersicht: Hier sieht man eine deutlich fortgeschrittene Coxarthrose rechts mehr als links.
Untersuchungsbefund 11.8.2015: 170 cm, 86 kg, guter AZ, adipöser EZ. Kommt alleine zur Untersuchung, trägt normale Schuhe, sommerliche Kleidung und verwendet ein Lendenstützmieder. Aus- und Ankleiden ist selbst möglich. Das Gangbild zeigt weder Abrollstörung noch Hinken, die Schrittlänge ist auch nicht verkürzt, der Rumpf wird eher steif gehalten. Zehen-, Fersen-, Einbeinstand sind möglich, Kniebeuge bis etwa 110°, beim Aufstehen dann Beschwerden in der Leiste und in der Lendenwirbelsäule.
Status: Becken-und Schulterstand annähernd gerade, Wirbelsäulenachse im Lot, jedoch eher Streckhaltung der LWS. Narbe an der LWS, per se noch nicht berührungsempfindlich.
Funktionsbefund: HWS: Rechts/Linksdrehung je 65°, KJA 2/17 cm.
BWS: Seitneigung und Rumpfdrehung je 30-35°, dann lumbal schmerzhaft.
LWS: FBA 20 cm, Schoberzeichen 14/10 cm und schmerzhaft.
Obere Extremitäten: Narbe an der rechten Schulter nach arthroskopischer Operation, Heben der Arme über den Kopf ist möglich, Nacken- und Schürzengriff gelingen, links subacromial schmerzhaft, keine Kraftminderung der Rotatorenmanschette und der Schultergürtel- und Oberarmmuskulatur. Ellbogen, Unterarme, Handgelenke und Finger sind gut beweglich, links Narbe nach Karpalkanalspaltung. Fingerstreckung und -beugung, Abspreizen und Anlegen möglich. Der Spitzgriff zwischen Daumen und Kleinfinger gelingt beidseits, links wird er dabei aber eigenartig zittrig, vor allem Ring- und Kleinfinger fangen unbeherrschbar zu zittern an. Sensibilitätsstörung besteht am Daumen, Zeige- und Mittelfinger der linken Hand.
Untere Extremitäten: Im Sitzen erreicht er durch Hüft- und Kniebeugung die Sprunggelenksregion, muss sich aber im Körper zurückbeugen. Das Abheben der Oberschenkel von der Unterlage und das Strecken der Kniegelenke sind seitengleich kräftig ohne Ausfälle. Im Liegen Hüftfunktion rechts S 0/0/90°, R 10/0/10°, links S 0/0/100°, R 10/0/10°. Kniegelenke beidseits S 0/0/140°, bandfest.
Sprunggelenke: S 15/0/35°, bandfest.
Neurologie: PSR rechts +, links -, ASR beidseits schwach, aber positiv, Lasequetest beidseits positiv ab 45°. An der linken Oberschenkelvorderseite und in der Kniegelenksregion Taubheitsgefühl mit Missempfindungen und Sensibilitätsstörung.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderung der Wirbelsäule Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da ein chronischer Dauerschmerz besteht, der nach aktueller fachärztlicher Verordnung mit 16 mg Hydal (=Opioid) behandelt wird. Zusätzlich sind auch noch weitere schmerzstillende Medikamente und auch psychopharmakologisch wirksame Medikamente erforderlich. Die Beweglichkeit der Wirbelsäule ist mittelgradig eingeschränkt, die Muskulatur zwar nicht abgeschwächt, aber es bestehen Sensibilitätsstörungen.
60 vH
02
Degenerative Hüftgelenksveränderung beidseits Mittlerer Rahmensatz, da die Beugung beidseits nur bis knapp an 90° möglich ist und die Drehfähigkeit auch behindert ist. Ein Streckdefizit liegt aber nicht vor.
30 vH
03
Beinverkürzung links um etwa 2 cm Fixer Rahmensatz
10 vH
04
Degenerative Schultergelenksveränderung links Fixer Rahmensatz, berücksichtigt die Einklemmungssymptomatik - Impingementsyndrom. Taubheitsgefühl im Medianusversorgungsbereich.
10 vH
05
Karpalkanalspaltung Unterer Rahmensatz, da Taubheitsgefühl von Daumen bis Mittelfinger links mit auftretendem Zittern des Ring- und Kleinfingers unter Kraftbelastung.
10 vH
02
Chronisch obstruktive Lungenerkrankung - COPD 1 Unterer Rahmensatz berücksichtigt die inhalative Therapie.
10 vH
Gesamtgrad der Behinderung
70 vH
Eignung für
geschützten Arbeitsplatz:
Der Beschwerdeführer wäre infolge seiner Gebrechen unter Berücksichtigung der noch erhaltenen Funktionen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz geeignet.
Rückwirkende Anerkennung des GdB: Der Behinderungsgrad kann rückwirkend in dieser Form ab April 2015 anerkannt werden, dies stützt sich vor allem auf das Attest von
Dr. XXXX.
Stellungnahme zu Einwänden und Befunden, Beweismitteln: Die nachgereichten Befunde - MRT-Bilder und Befund bzw. neurochirurgischer Befund wurden für die Gutachtenserstellung herangezogen und flossen in die Beurteilung ein, sie rechtfertigen eine Erhöhung des Gesamtbehinderungsgrades. Das gilt auch für das Beschwerdevorbringen des Beschwerdeführers.
Begründung für abweichende Einschätzung: In meinem Gutachten wurde im Gegensatz zum Vorgutachten eine Auflistung der Leiden des Bewegungsapparates durchgeführt, in erster Linie wurde das Wirbelsäulenleiden höher eingeschätzt, dies aufgrund des Erfordernisses der Einnahme starker Medikamente (hohe Dosis eines Opioides), wie vom neurochirurgischen Facharzt empfohlen. Weiters wurde das Hüftleiden separat erfasst, das im Vorgutachten nur nebenbefundlich erwähnt wurde. Vor allem dieses Hüftleiden führt zu einer Erhöhung des Gesamtbehinderungsgrades. Die Lungenerkrankung wurde unverändert belassen, kleinere Leiden des Bewegungsapparates neu erfasst.
Nachuntersuchung: Die MRT aus 04/15 zeigt eine auf degenerativen Veränderungen und postoperativen Effekten beruhende Entzündung im operierten Segment der Wirbelsäule. Vom neurochirurgischen Facharzt wurde ein Zuwarten empfohlen, eine Besserung ist möglich, daher bezüglich Leiden 1 Nachuntersuchung in 2 Jahren empfohlen."
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Beschwerdeführer und der belangten Behörde mit Schreiben vom 27.08.2015 gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Weder von Seiten des Beschwerdeführers noch von der belangten Behörde wurde eine Stellungnahme abgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich der Beschwerdeführer mit dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Grad der Behinderung nicht einverstanden erklärt hat, war dieser zu überprüfen.
1.1. Der Beschwerdeführer erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft.
Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.
Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
Er befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Er ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Ab Antragstellung gehört der Beschwerdeführer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten an, es wurde ein Gesamtgrad von 50 vH und ab April 2015 ein Gesamtgrad von 70 vH festgestellt.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 28.10.2014 im Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen eingelangt.
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem Meldenachweis mit Stichtag 27.08.2015 sowie aus den weiteren in Vorlage gebrachten Dokumenten und dem Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherungsträger mit Stichtag 27.08.2015.
Zu 1.2.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das zitierte, seitens des Bundesverwaltungsgerichtes in Auftrag gegebene, medizinische Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie, Arzt für Allgemeinmedizin und Sportarzt, schlüssig, nachvollziehbar und es weist keine Widersprüche auf.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Dessen Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Unfallchirurgie, Arzt für Allgemeinmedizin und Sportarzt, wird schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass der Behinderungsgrad in Höhe von 70 vH rückwirkend ab April 2015 anerkannt werden kann. Dies stützt sich vor allem auf das Attest von Dr. XXXX.
Es wurde im Gegensatz zum Vorgutachten eine Auflistung der Leiden des Bewegungsapparates durchgeführt. In erster Linie wurde das Wirbelsäulenleiden höher eingeschätzt, dies aufgrund des Erfordernisses der Einnahme starker Medikamente (hohe Dosis eines Opioides), wie vom neurochirurgischen Facharzt empfohlen. Weiters wurde das Hüftleiden separat erfasst, welches im Vorgutachten nur nebenbefundlich erwähnt wurde. Vor allem dieses Hüftleiden führt zu einer Erhöhung des Gesamtbehinderungsgrades. Die Lungenerkrankung wurde unverändert belassen, jedoch wurden kleinere Leiden des Bewegungsapparates neu erfasst.
Die nachgereichten Befunde (MRT- Bilder, Befund und neurochirurgischer Befund) sind in die Beurteilung eingeflossen und bei der Erstellung des Gutachtens berücksichtigt worden. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Befunde uns sein Beschwerdevorbringen rechtfertigen laut Sachverständigengutachter eine Erhöhung des Gesamtbehindertengrades.
Das Sachverständigengutachten wird daher im oben angeführten Ausmaß in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3.) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 28.10.2014 auf.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind (§ 2 Abs. 1 BEinstG).
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind (§ 2 Abs. 2 BEinstG).
Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen (§ 2 Abs.3 BEinstG).
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH.
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen (§ 14 Abs. 1 BEinstG).
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.
Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird (§ 14 Abs. 2 BEinstG).
Ab Antragstellung gehört der Beschwerdeführer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten an, es wurde ein Grad der Behinderung von 50 vH (fünfzig von Hundert) festgestellt, und ab April 2015 wird ein Grad der Behinderung von 70 vH festgestellt, somit wird der Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Grad der Behinderung ab April 2015 mit 70 vH (siebzig von Hundert) festgesetzt wird.
Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden (§ 24 Abs. 5 VwGVG).
Im gegenständlichen Fall sind maßgebend für die Entscheidung die Art und das Ausmaß der beim Beschwerdeführer festgestellten Gesundheitsschädigungen und der daraus resultierende Gesamtgrad der Behinderung. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher
das ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. XXXX Facharzt für Unfallchirurgie, Arzt für Allgemeinmedizin und Sportarzt eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.
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