W151 2112252-1•BVwG W151 2112252-1
W151 2112252-1Tribunale amministrativo federale2 ott 2015
Deutschkenntnisse, Entgelt, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot Karte,<br/>Schlüsselkraft
W151 2112252-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichterin Mag. Sandra Huber und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes PEYRL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch DI Peter Marhold, p.A. Helping Hands, Taubstummengasse 7-9, 1040 Wien vom 13.05.2015 gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 10.04.2015, GZ. XXXX betreffend Versagung der Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG ) bei der XXXX in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 12 b Z1 AuslBG iVm § 20d AuslBG Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz hat der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG erfüllt sind.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Herr XXXX (im Folgenden: BF), geb. XXXX, STA Mazedonien, stellte am 09.03.2015 an die Fremdenbehörde gemäß § 20d Abs 1 AuslBG einen Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG. Dem angeschlossen befand sich die Arbeitgebererklärung der XXXX, wonach der BF für die Tätigkeit Schausteller, Service und Techniker im Betrieb des Unternehmens mit 40 Wochenstunden zu einem Bruttomonatsgehalt von €
2350. - beschäftigt werden soll.
2. Mit Bescheid vom 10.04.2015, GZ XXXX hat das Arbeitsmarktservice Esteplatz (im Folgenden: AMS) den Antrag des BF nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.
Begründend wurde ausgeführt, dass der Antragsteller die gemäß Anlage C zu § 12b Z 1 AuslBG zu fordernde Mindestpunkteanzahl nicht erreiche. Der Antragsteller habe für Qualifikation 25 Punkte erreicht, für ausbildungsadäquate Berufserfahrung 0 Punkte, für Sprachkenntnisse 0 Punkte und für sein Alter 20 Punkte erhalten, in Summe daher nur 45 anstelle der geforderten 50 Punkte. Die berufliche Tätigkeit "Schausteller- Service-Techniker" entspräche darüber hinaus nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte.
3. Gegen diesen Bescheid erhob die Vertretung des BF fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, rügte darin Verfahrensmängel und brachte inhaltlich - für das Verfahren relevant - zusammengefasst Folgendes vor:
Der BF beabsichtige, beim Unternehmen nach Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Service- und Vertriebstechniker tätig zu sein, die Nachweise (Arbeitgebererklärung, Monatsbruttobezug, Nachweis über Ergänzungsprüfung Deutsch) seien vorgelegt worden und die erforderliche Punkteanzahl von 50 jedenfalls erreicht worden. Der BF hätte für die allgemeine Universitätsreife 25 Punkte erhalten sollen, für Deutschkenntnisse 15 Punkte (durch Absolvierung des Vorstudienlehrganges in Österreich) weiters seien aufgrund seines Alter 20 Punkte zu vergeben, somit insgesamt bereits 60 Punkte. Die Berufserfahrung im Ausland als Saisonarbeitskraft könne daher außer Acht gelassen werden.
Die Argumentation, die beabsichtigte Tätigkeit entspräche nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte, sei weder in der gesetzlichen Regelung vorgesehen noch ergäbe sie sich aus den erläuternden Bemerkungen zur Novelle zum AuslBG 2011, vielmehr seien darin die damaligen Bestimmungen aufgehoben und durch die Kriterien nach dem Punktesystem ersetzt worden. Es seien somit durch Erreichen der Punkteanzahl die Voraussetzungen erfüllt, auch weil das Mindesteinkommen in Höhe von € 2325.- zugesichert wurde und im Ersatzkraftverfahren des AMS dem Unternehmen bislang keine Ersatzkräfte vermittelt werden konnte.
5. Am 12.08.2015 legte das AMS den Akt dem Bundesverwaltungsgericht vor, dieser wurde der zuständigen Gerichtsabteilung am selben Tag zugeteilt. Die angeschlossene Stellungnahme des AMS führte im Wesentlichen aus, dass der BF zwar die nötigen Punkte nach der Anlage C erfülle (Qualifikation 25 Punkte für das Erlangen der allg. Universitätsreife, 8 Punkte für seine Beschäftigung als Schausteller beim Unternehmen vom 06.05.2008 bis 06.01.2014, 20 Punkte für sein Alter, somit 53 Punkte insgesamt), auch, dass im Ersatzkraftverfahren bislang keine Ersatzkräfte vermittelt werden konnten.
Weiters wurde ausgeführt: "Unabhängig vom allfälligen Erlangen der Punkteanzahl nach Anlage C kann durch die Schlüsselkraftregelung nur besonders qualifizierten Personen die Zuwanderung nach Österreich eröffnet werden. Die Zulassung von Schlüsselkräften gemäß § 12 und § 12b Z1 AuslBG wurde in der Regierungsvorlage zur Novellierung des AuslBG eindeutig determiniert. Demnach gelten als Schlüsselkräfte qualifizierte Arbeitskräfte, deren Bedarf bei einer längerfristigen Beobachtung der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftsentwicklung sowie unter Berücksichtigung der schulischen und betrieblichen Ausbildungsmaßnahmen nicht aus dem vorhandenen Arbeitskräftepotentials abgedeckt werden kann und deren Beschäftigung zur Sicherung bestehender und Schaffung zusätzlicher Arbeitskräfte notwendig ist sowie andererseits den Beschäftigungsstandort attraktiver gestaltet. Die Regelung des § 12b Z1 AuslBG zielt darauf ab, Drittstaatsangehörigen mit höherwertigen Ausbildungen im Konnex mit ihrer qualitativen Verwendung für die am inländischen Arbeitsmarkt keine geeigneten Arbeitskräfte zur Verfügung stehen, einen Zugang zur Beschäftigung im Bundesgebiet zu ermöglichen. Durch die vorgesehene Anstellung des BF als Schausteller, selbst, wenn damit allenfalls teilweise die Verrichtung technischer Arbeiten sowie die Unterstützung der XXXX beim Verkauf von älteren Fahrgeschäften und Geräten ins Ausland verbunden ist, treffen diese Voraussetzungen nicht zu. Der BF ist dahingehend nicht als über das normale Maß hinausgehende qualifizierte Person einzustufen und seine geplante Verwendung führt auch nicht zu einer Aufwertung der inländischen marktbildenden Struktur. Die in Aussicht genommene Beschäftigung des BF entspricht nicht der beabsichtigten Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems für Schlüsselkräfte".
6. Die Stellungnahme des AMS wurde dem BF vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt, es erfolgte keine Stellungnahme.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 09.03.2015 beantragte der am XXXX geborene BF mit Staatsangehörigkeit Mazedonien bei der Stadt Wien, Mag Abt 35 (Fremdenbehörde) gemäß § 20d Abs 1 AuslBG die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG im Unternehmen der XXXX.
Dem Antrag war eine Arbeitgebererklärung der XXXX vom 10.03.2015 angeschlossen, aus der hervorgeht, dass diese beabsichtige, den BF im Rahmen der Tätigkeit Schausteller, Service und Techniker mit einer Entlohnung (ohne Zulage) von € 2350,-- pro Monat für 40 Wochenarbeitsstunden zu beschäftigen.
Im AMS-Akt befindet sich eine beglaubigte Übersetzung des Diploms der Republik Mazedonien der staatlichen Mittelschule "XXXX", wonach der BF im Juni 2004 die Abschlussprüfung bestanden hat und somit die vierjährige Berufsmittelschule im Bauwesen- Hochbautechnik absolviert hat.
Zum Nachweis der gemäß Anlage C zu § 12b Abs 1 AuslBG geforderten Kriterien legte der BF Kopien der folgenden Dokumente vor:
Im beim AMS geführten Ersatzkraftverfahren konnten keine Ersatzkräfte vermittelt werden.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage, insbesondere auch aus der Stellungnahme des AMS, wonach beim vom AMS geführten Ersatzkraftverfahren keine Ersatzkräfte vermittelt werden konnten.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Im vorliegenden Fall besteht somit Senatszuständigkeit.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A) Stattgebung der Beschwerde
Das AMS hat mit dem in Beschwerde gezogene Bescheid dem BF die Zulassung zu einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG ) bei der XXXX versagt. Begründet wurde dies mit dem Nichterreichen der nötigen Punkteanzahl für die in Anlage C zu § 12b Z1 AuslBG angeführten Kriterien und dem Nichtentsprechen der Zielsetzung des neuen Zuwanderungssystems mit der in Aussicht genommenen Tätigkeit des BF, da der BF nicht als über das normale Maß hinausgehende qualifizierte Person einzustufen sei und seine geplante Verwendung auch nicht zu einer Aufwertung der inländischen marktbildenden Struktur führe.
Kriterien der Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG
Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.
Gemäß Anlage C über die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z1 AuslBG lauten diese wie folgt:
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2011/09/0207 vom 26.01.2012 klargestellt hat, sind die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und das "Mindestbruttoentgelt" zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft und müssen kumulativ erfüllt sein.
Mindestpunktezahl:
Der BF hat die erforderliche Mindestpunktezahl im Sinne der Anlage C zu §12b Z 1 AuslBG erreicht:
Einerseits führt das AMS selbst in der Beschwerdevorlage aus, dass dem BF die entsprechenden Punkte zuzuerkennen gewesen wäre. Insoferne bleibt das Beschwerdevorbringen vom AMS somit unbekämpft. Das Bundesverwaltungsgericht schließt sich den Ausführungen des AMS an, wonach der BF die nötige Punkteanzahl von 50 erreicht hat:
Der BF hat die allgemeine Universitätsreife erreicht, dies ist mit Vorlage des Diploms der Republik Mazedonien der staatlichen Mittelschule "XXXX", wonach der BF im Juni 2004 die Abschlussprüfung bestanden hat und somit die vierjährige Berufsmittelschule im Bauwesen- Hochbautechnik absolviert hat, nachgewiesen. Dem BF sind daher 25 Punkte zuzuerkennen. Weiters hat der BF Deutschkenntnisse aufgrund seines Zeugnisses über die Ergänzungsprüfung aus Deutsch des Vorstudienlehrganges der Wiener Universitäten vom 23.10.2008 nachgewiesen, wodurch ihm 15 Punkte zu gewähren waren. Letztendlich sind dem BF aufgrund seines zum Antragszeitpunkt bestehenden Alters von unter 30 Jahren 20 Punkte zu vergeben (siehe dazu auch: Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz; Kommentar Ausländerbeschäftigungsgesetz, Stand Juli 2013; zu § 12b Z 1 zu Alter, Seite 296a- ausschlaggebend ist das Alter im Zeitpunkt der Antragstellung)
Somit hat der BF insgesamt 60 Punkte erreicht. Eine darüberhinausgehende Prüfung allfälliger weiterer Tatbestände ist daher entbehrlich.
Mindestbruttoentgelt
§ 12b Z 1 AuslBG fordert neben dem Erreichen der Mindestpunkteanzahl gemäß der Anlage C, dass der beschäftigten Person für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt gewährt wird, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.
Das für den BF relevante Mindestentgelt beträgt im Jahr 2015 €
2325,-- brutto pro Monat (50% von € 4650.-), da der BF zum Zeitpunkt der Antragstellung das 30. Lebensjahr noch nicht vollendete.
Das in der Arbeitgebererklärung der XXXX vom 10.03.2015 angeführte monatliche Bruttoentgelt in Höhe von € 2350.- entspricht daher zur Zeit der Antragstellung (März 2015) dem damals gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderlichen Mindestentgelt für unter 30-jährige ArbeitnehmerInnen.
Dem Erfordernis des Mindestbruttomonatsentgeltes ist damit folglich Rechnung getragen.
Zur Frage der Zielsetzung der Regelung des § 12b Z1 AuslBG
Das AMS moniert die in Aussicht genommene Tätigkeit des BF entspräche nicht der bei Neuregelung im Jahr 2011 vom Gesetzgeber angedachten Zielsetzung, da der BF nicht als über das normale Maß hinausgehende qualifizierte Person einzustufen sei und seine geplante Verwendung auch nicht zu einer Aufwertung der inländischen marktbildenden Struktur führe.
Weder lässt sich dies aus dem Gesetz selbst herauslesen noch folgt dies aus den anlässlich der Schaffung des § 12b Z 1 ergangenen Erläuterungen:
§ 12b AuslBG wurde im Rahmen der mit BGBl. I Nr. 25/2011 durchgeführten Neuregelung des Arbeitsmarktzuganges von besonders Hochqualifizierten, von Fachkräften in Mangelberufen und von sonstigen Schlüsselkräften aus Drittstaaten nach einem kriteriengeleiteten Punktesystem geschaffen.
Wie aus den Erläuterungen (GP XXIV RV 1077) zu dieser Bestimmung hervorgeht, sollte an Stelle der bis dahin geltenden über Quoten und allgemeine Kriterien gesteuerten Zulassung von Schlüsselkräften eine flexiblere, mit personenbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Kriterien kombinierte Zulassung der Neuzuwanderung geschaffen werden, um jenen qualifizierten Arbeitskräften die Neuzuwanderung zu ermöglichen, die bei einer längerfristigen Beobachtung der Arbeitsmarkt- und Wirtschaftsentwicklung sowie unter Berücksichtigung der schulischen und betrieblichen Ausbildungsmaßnahmen nicht aus dem vorhandenen Arbeitskräftepotential rekrutiert werden könnten und zur Sicherung bestehender und Schaffung neuer Arbeitsplätze notwendig sind. Die Zulassung der "sonstigen Schlüsselkräfte" (§§ 12b und 12c) wurde den jeweiligen arbeitsplatzbezogenen und arbeitsmarktpolitischen Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt.
Daraus ist abzuleiten, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung (unter anderem) des § 12b Z 1 AuslBG die bis dahin geltende allgemeine Definition einer Schlüsselkraft ablösen und einen Raster von konkreten Kriterien schaffen wollte. Daraus folgt, dass mit Erfüllung der in der Anlage C dargelegten Kriterien durch einen Antragstellern diesem Erfordernis rechtlich Rechnung getragen wird und für eine gesonderte, darüber hinausgehende Prüfung der Qualität der Arbeit oder der Auswirkungen auf eine allfällige Strukturverbesserung des inländischen Arbeitsmarktes kein Raum gegeben ist.
Dem Vorbringen der belangten Behörde kann daher nicht gefolgt werden.
Arbeitsmarktprüfung:
Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2013/09/0189 vom 5.9.2014 klargestellt hat, muss für eine Bewilligung nach § 12b Z 1 AuslBG die Voraussetzung des § 4 Abs 1 AuslBG (mit Ausnahme der Z 1 des § 4 Abs 1 AuslBG) gegeben sein.
Die belangte Behörde ist dem Vorbringen, wonach im Ersatzkraftverfahren der XXXX bislang keine inländischen Ersatzkräfte zugewiesen werden konnten, nicht entgegengetreten. Damit sind die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 AuslBG erfüllt, da ersichtlich ist, dass für die beschwerdegegenständliche Tätigkeit des BF im Inland keine Arbeitskräfte zur Verfügung stehen.
Aus all den genannten Gründen war daher der angefochtene Bescheid aufzuheben und der Beschwerde stattzugeben.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, zumal der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs kann im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung nicht besser und effizienter entsprochen werden. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, S. 389, entgegen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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