BVwG W138 2114960-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.10.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W138.2114960.1.00

Spruch

W138 2114960-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Einzelrichter über den Antrag der XXXX, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Möblierung Projekt Medienstandort Küniglberg" der Auftraggeberin Österreichischer Rundfunk - ORF, Würzburggasse 30, 1130 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH Co KG, Schubertring 6, 1010 Wien vom 28.09.2015 beschlossen:

A)

Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der dem Auftraggeber die Zuschlagserteilung untersagt wird, wird stattgegeben.

Dem Auftraggeber wird gem. §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 28.09.2015, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin) das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers vom 18.09.2015 zu Gunsten der XXXX(im Weiteren: präsumtive Zuschlagsempfängerin).

Der Auftraggeber führe ein nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durch. Das Verfahren befinde sich in der zweiten Stufe. Die Antragstellerin sei vom Auftraggeber zur Angebotslegung eingeladen worden und habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Die Angebotsöffnung sei am 07.09.2015 durchgeführt worden. Mit Schreiben vom 18.09.2015 habe der Auftraggeber die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Antragstellerin mitgeteilt. Die Zuschlagsentscheidung sei aus mehreren Gründen rechtswidrig.

Die Zuschlagsempfängerin erfülle die in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien nicht. In der Ausschreibung sei eine Mindestbonität nach Auskunft des Kreditschutzverbandes von 1870 von maximal 400 Punkten gefordert. Das aktuelle KSV-Rating der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betrage 444, sodass das festgestellte Eignungskriterium nicht erfüllt sei und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen wäre.

Überdies werde vermutet, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Abgabe ihres Teilnahmeantrages über Rückstände bei Sozialversicherung und Steuern aufgewiesen habe.

Im Rahmen der Angebotsöffnung sei ein Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Höhe von Euro 6.471.337,-- verlesen worden. Laut Zuschlagsentscheidung betrage der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aber Euro 8.344.594,59. Demnach solle der Zuschlag zugunsten eines Angebotes erfolgen, obwohl ein Angebot mit einem solchen Gesamtpreis gar nicht verlesen worden sei. Dies stelle einen unbehebbaren Mangel dar, welcher zugleich zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung zugunsten des nicht verlesenen Angebotes führen würde.

Die Zuschlagsentscheidung sei auch deshalb rechtswidrig, weil sie unzureichend begründet sei. Hinsichtlich des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin seien bloß die Gesamtpunkte für das Kriterium Bemusterung und das Kriterium Konzept mitgeteilt worden. Eine weitergehende Darlegung, wie sich diese Punkte aus den zahlreichen Sub-Sub-Kriterien zusammensetzen würden und Angaben über die von den Kommissionsmitgliedern jeweils vergebenen Punkte, würden völlig fehlen. Es wären aber zumindest hinsichtlich aller Sub-Kriterien und Sub-Sub-Kriterien die von den einzelnen Kommissionsmitgliedern vergebenen Punkte mitzuteilen gewesen, was im vorliegenden Fall nicht geschehen sei.

Es würden weiters gravierende Bewertungsunterschiede durch die einzelnen Kommissionsmitglieder vorliegen, weshalb davon ausgegangen werde, dass die Bewertung nicht durch unbefangene und fachkundige Kommissionsmitglieder vorgenommen worden sei. Außerhalb des laufenden Vergabeverfahrens habe der Auftraggeber Musterräume mit Möbeln ausgestattet. Hersteller dieser, außerhalb des Vergabeverfahrens den Mitarbeitern und Führungspersonen präsentierten Möbel, sei der ebenfalls am Vergabeverfahren teilnehmende Bieter XXXX. Die Antragstellerin wisse, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin und die Firma XXXX in der Vergangenheit zusammengearbeitet habe. Es werde daher vermutet, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin beim gegenständlichen Vergabeverfahren nicht nur eigene Möbel, sondern auch Möbel des Herstellers XXXX angeboten habe.

Beim Auftraggeber handle es sich um einen in den Vollziehungsbereich des Bundes fallenden öffentlichen Auftraggeber. Der Antrag sei rechtzeitig, weil der Antragstellerin die Zuschlagsentscheidung am 18.09.2015 mitgeteilt worden sei. Die Pauschalgebühr sei in korrekter Höhe entrichtet worden. Aufgrund des rechtswidrigen Vorgehens des Auftragsgebers drohe der Antragstellerin insbesondere ein Schaden aus entgangenem Gewinn sowie Verlust eines wichtigen Referenzprojektes für zukünftige Vergabeverfahren. Bestandteil des Schadens seien auch die Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren und schließlich die Kosten für den gegenständlichen Nachprüfungsantrag. Die Antragstellerin werde durch die rechtswidrige Entscheidung des Auftraggebers in ihren Rechten auf rechtskonforme Zuschlagsentscheidung, Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten, Begründung der Zuschlagsentscheidung, Ausscheiden von anderen Angeboten mangels Eignung, Nichtberücksichtigung nicht verlesener Angebote, Gleichbehandlung und auf Teilnahme an einem Vergabeverfahren, das den vergaberechtlichen Vorschriften und Grundsätzen entspreche, verletzt.

Die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung sei zwingend erforderlich, da der Auftraggeber durch die Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen könne, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten. Es seien keine besonderen Interessen des Auftraggebers ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Aus diesen Gründen handle es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.

Mit Schriftsatz vom 01.10.2015 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und erstattete ausdrücklich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kein Vorbringen, bestritt aber die Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Auftraggeber gemäß § 2 Z 8 BVergG ist der Österreichische Rundfunk. Unvorgreiflich anderer Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens im Hauptverfahren geht das Bundesverwaltungsgericht für das Provisorialverfahren davon aus, dass es sich beim Österreichischen Rundfunk um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des BVergG handelt und daher die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zu Überprüfung der gegenständlichen Beschaffung gegeben ist. Nach Angaben des Auftraggebers handelt es sich beim gegenständlichen Auftrag um einen Lieferauftrag im Sinne des § 5 BVergG. Der geschätzte Auftragswert überschreitet den Schwellenwert gem. § 12 Abs. 1 BVergG um mehr als das 20-fache. Das Verfahren, welches vom Auftraggeber als nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung durchgeführt wird, ist demnach dem Oberschwellenbereich zuzuordnen.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren ist sohin gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gem. § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten Einstweiligen Verfügung gem. § 328 Abs. 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrags:

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbare drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers, sowie eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zur Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Im Rahmen der Interessensabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG, sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Vergabe des Auftrages zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeit, der Entgang des Auftrages, mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht.

Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (zB. BVA, 18.01.2012, N/0004-BVA/10/2012-EV19).

Bei der Interessensabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass die Auftraggeberin bei ihrer zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB. BVA, 14.05.2010 N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VwGH vom 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB. BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal die Auftraggeberin diesbezüglich auch kein Vorbringen erstattet hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen, sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist.

Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich die Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme genüge zu leisten.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesvergabeamtes (nunmehr Bundesverwaltungsgericht) davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Es war daher spruchgemäß zu beschließen. Die Kostenentscheidung ergeht gesondert.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.