BVwG L504 2014455-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2014455.1.00

Spruch

L504 2014455-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. ENGEL als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern Dr. XXXX SCHEINECKER und XXXX MAIER als Beisitzer über den VorlageantragXXXX gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice XXXX vom 06.11.2014, XXXX, zu Recht erkannt:

A.) Dem Vorlageantrag wird gemäß §§ 25 Abs. 2, 50 AlVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B.) Die Revision ist gem. Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Mit Bescheid des AMS XXXX vom 29.09.2014 wurde die nunmehrige beschwerdeführende Partei (im Folgenden kurz: bP) gemäß § 25 Abs. 2 AlVG iVm § 2 Abs. 1 AMPFG zur Zahlung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung in Höhe von EUR 234,38 verpflichtet.

Begründend führte das AMS aus, dass XXXX (im Folgenden kurz: IF) am 12.09.2014 durch ein Organ des Finanzamtes im Geschäftslokal der bP bei Reinigungsarbeiten betreten worden sei. Als Bemessungsrundlage diene der Kollektivvertragslohn für Einzelhandel mit einer monatlichen Entlohnung von € 1.409,00, was einer wöchentlichen Entlohnung von € 325,40 entspricht. Der Lohn für sechs Wochen betrage demnach € 1.952,00. Von diesem Betrag sei der doppelte Dienstgeber- und Dienstnehmeranteil (je 3 % vom Bruttoeinkommen) zur Arbeitslosenversicherung zu berechnen; ergibt € 117,14. Dieser Betrag verdoppelt ergibt obig angeführten Sonderbeitrag.

2. Im vorliegenden Verwaltungsakt befindet sich eine niederschriftliche Befragung der bP durch die Finanzpolizei am 12.09.2014. Dabei gab diese im Wesentlichen an, im Rahmen einer Geburtstagsfeier ihrer Tochter hätten ca. 8-9 Personen im Lokal zu Abend gegessen. Um ca. 21:30 Uhr hätten die Gäste das Lokal verlassen, welches die Gattin der bP um 22:00 Uhr geschlossen hätte. IF hätte noch Brot und Besteck aus dem Lokal holen sollen. Warum IF Reinigungsarbeiten durchgeführt habe, wisse sie nicht. IF arbeite nicht für die bP; nur ihre Tochter sei bei ihr beschäftigt.

3. Im vorliegenden Verwaltungsakt befindet sich ein Aktenvermerk der Finanzpolizei über die dienstliche Wahrnehmung am 12.09.2014 um 22:40 Uhr, wonach im Zuge des Außendienstes an der Adresse XXXXfolgende Beobachtung gemacht worden sei:

"Beim Vorbeifahren um zirka 22:40 Uhr, beim Lokal XXXXwurde beobachtet, dass eine weibliche Person, mit Kopftuch, mit Reinigungsarbeiten beschäftigt war. Aus verkehrstechnischen Gründen (Abbiegeverbot) wurde nach einer Runde am "Taborknoten" eine Kontrolle an genannter Adresse durchgerührt.

Am ersten Foto um 22:51 Uhr ist ersichtlich, das die im Anschluss kontrollierte Person, IF, geb. 12.04.1968, mit Reinigungsarbeiten beschäftigt war.

Zum Zeitpunkt des Beginns der Kontrolle war die Eingangstüre von innen versperrt, das Fenster für den Straßenverkauf war offen.

Die kontrollierte Person war beim Putzen mit einem Scheuerschwamm, im Bereich des Grills und Kebab-Spießes.

Erst nach dem Klopfen durch XXXX öffnete IF die verschlossene Tür und fragte was wir wollen".

4. Mit Schreiben vom 13.10.2014 erhob die bP fristgerecht Beschwerde. Am 12.09.2014 hätten sie den Geburtstag der Tochter der bP gefeiert. An der Feier hätte auch IF teilgenommen. Am Ende der Geburtstagsfeier hätte IF ihr eigenes Geschirr abgewaschen. Unmittelbar danach seien die Beamten gekommen. Namentlich angeführte Zeugen können dies bestätigen.

5. Mit Schriftsatz vom 20.10.2014 wurde der Sachverhalt samt ergänzender Ermittlungen der bP zur Wahrung des Parteiengehörs übermittelt. Das AMS gelangte auf Grund der widersprüchlichen Angaben der bP bezüglich der Tätigkeit von IF (eigenes Geschirr reinigen, Brot und Besteck holen) und den tatsächlich beobachteten Reinigungsarbeiten zur Erkenntnis, dass IF von der Gattin der bP den Auftrag für die Reinigungsarbeiten erhalten habe, bei denen sie angetroffen worden sei, womit der Tatbestand der Betretung gem. § 25 Abs. 1 AlVG erfüllt sei. In weiterer Folge wird der bP unter Fristsetzung von zwei Wochen Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben.

6. Mit der nunmehr bekämpften Beschwerdevorentscheidung des AMS XXXX vom 6.11.2014, XXXX wurde die Beschwerde abgewiesen. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass IF beim AMS XXXX Notstandshilfe beziehe und Organe des Finanzamtes sie im Zuge einer Kontrolle am 12.09.2014 um 22 Uhr bei der ausgeübten Tätigkeit als Reinigungskraft für dieXXXX angetroffen bzw. betreten haben.

Eine Überprüfung der Behörde beim zuständigen Krankenversicherungsträger ergab, dass eine zeitgerechte Meldung an den zuständigen Träger der Krankenversicherung nicht erfolgt sei. Nach Wiedergabe des Wortlautes des § 25 Abs. 2 AlVG wird schließlich unter Anführung der Bemessungsgrundlage die Berechnung des Sonderbeitrages im Einzelnen dargelegt.

7. Mit Schreiben vom 13.11.2014 brachte die bP fristgerecht einen Vorlageantrag ein. Darin wird wörtlich ausgeführt: " Wie auch erwähnt hat XXXX nach der Geburtstagsfeier von meiner Tochter, das von ihr mitgebrachte Geschirr sauber gemacht und hat wie sie sagt, netterweise kurz aufgeräumt und geputzt, weil auch sie mitgefeiert hat und eine gute Nachbarin ist. Es ist bei unserer türkischen Gesellschaft üblich das wir uns gegenseitig helfen und auch unhöflich, wenn wir das nicht täten. Ich möchte nochmals betonen, dass XXXX nur eine ‚gute Geste' machen wollte und dies auch mehrere Personen bestätigen können. Gebeten wird um Abstandnahme von der Vorschreibung des Sonderbeitrages".

7. In den Akt genommen wurde seitens des BVwG schließlich eine Beschwerdevorentscheidung der XXXXGKK vom 20.01.2015 die bP betreffend, mit welcher ein zuvor ergangener Bescheid der XXXXGKK, mit dem der bP wegen einer nicht erfolgten Anmeldung vor Arbeitsantritt ein Beitragszuschlag gem. § 113 Abs 1 und 2 ASVG in der Höhe von EUR 1.300,00 vorgeschrieben wurde, behoben wurde.

8. Laut Aktenvermerk der GKK vom 16.01.2015 wurde festgestellt, dass die Reinigungsarbeit im Lokal an diesem Abend nicht im Rahmen eines Gewerbetriebes erbracht worden sei, sondern dem privaten Bereich der Familie XXXX zuzuordnen seien. Mangels feststellbaren Pflichtversicherungsverhältnisses sei der Beschwerde der XXXX statt zu geben und der Beitragszuschlag zu stornieren.

9. Mit Schreiben vom 11.02.2015 hat das BVwG der belangten Behörde das Ergebnis der ergänzenden Beweisaufnahme - die Niederschrift über die Vernehmung von IF vom 16.01.2015 durch die XXXXGKK - als Beilage übermittelt und binnen 1 Woche zur Stellungnahme aufgefordert.

10. Mittels Mail vom 23.02.2015 teilte das AMS wörtlich mit: "Nach Rücksprache mit der XXXXGKK wurde auch dem AMS der angeblich bereits bei Ihnen (Anmerkung: BVwG) vorliegende Aktenvermerk vom 16.01.2015 übermittelt, in dem festgehalten wurde, dass der Beschwerde der XXXX stattzugeben ist und der Beitragszeitraum zu stornieren ist. Das AMS schließt sich der in der rechtlichen Beurteilung dargelegten Ansicht an".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Das LokalXXXX war am Tag der Kontrolle durch die Finanzpolizei den ganzen Tag wegen der Abhaltung einer familiären Geburtstagsfeier geschlossen.

IF wurde am 12.09.2014 um 22:40 Uhr anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei arbeitend im Lokal XXXX angetroffen. IF verrichtete unentgeltlich Reinigungsarbeiten, welche nicht im Rahmen eines Gewerbebetriebes erbracht wurden, sondern der Privatsphäre der bP zuzuordnen war.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes des AMS sowie der Beschwerdevorentscheidung der XXXXGKK vom 20.01.2015 sowie dem Aktenvermerk der XXXXGKK vom 16.01.2015.

Die XXXXGKK gründete ihre Feststellungen auf die Stellungnahme der steuerlichen Vertretung der bP sowie die im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme sich ergebenden schlüssigen Aussagen von IF, welche in den wesentlichen Punkten ident mit den Angaben von XXXX sind, die er unmittelbar bei der Betretung gemacht habe. Insbesondere sei das freundschaftliche Verhältnis nachvollziehbar dargestellt worden. Auch hätte die Tochter der bP drei Tage nach der Feier tatsächlich Geburtstag gehabt. Überdies hätte das Imbisslokal bei regulärem Betrieb bereits um 19 Uhr geschlossen, weshalb es unwahrscheinlich sei, dass die Reinigungsarbeiten durch eine Dienstnehmerin erst um 22:30 Uhr, wie im Personenblatt angegeben, begonnen hätten. IF und XXXX hätten übereinstimmend vorgebracht, dass am Abend des 12.09.2014 im Imbiss keine Geschäftstätigkeit stattgefunden habe, sondern eine private Feier im Raum des Imbisslokals abgehalten worden sei, weshalb die Reinigungsarbeiten nicht im Rahmen eines Gewerbebetriebes erbracht worden seien, sondern dem privaten Bereich der XXXX zuzuordnen seien.

Das AMS stützte sich in ihrem Verfahren ausschließlich auf Ermittlungsergebnisse der Finanzpolizei. Eigene Ermittlungen, wie etwa Einvernahmen von Parteien bzw. Zeugen wurden von ihr nicht durchgeführt. Im hier angefochtenen Bescheid setzte sich das AMS auch nicht mit der streitigen Dienstnehmereigenschaft von IF auseinander.

Das AMS trat den Feststellungen der XXXXGKK sowie deren beweiswürdigenden Argumenten im Rahmen ihrer Stellungnahmemöglichkeit, im gegenständlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, nicht entgegen, sondern schloss sich der, in der rechtlichen Beurteilung dargelegten Ansicht an. Das Bundesverwaltungsgericht sieht somit keinen Grund am vorliegenden Ermittlungsergebnis der XXXXGKK Zweifel zu hegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

3.1. Allgemeine rechtliche Grundlagen

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gem. § 56 Abs 2 AlVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Das Vorschlagsrecht für die Bestellung der erforderlichen Anzahl fachkundiger Laienrichter und Ersatzrichter steht gem. § 56 Abs 4 AlVG für den Kreis der Arbeitgeber der Wirtschaftskammer Österreich und für den Kreis der Arbeitnehmer der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte zu; die vorgeschlagenen Personen müssen über besondere fachliche Kenntnisse betreffend den Arbeitsmarkt und die Arbeitslosenversicherung verfügen.

Gegenständlich liegt somit die Zuständigkeit eines Senats vor.

Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache gem. § 28 Abs 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Das AMS hat gegenständlich eine Beschwerdevorentscheidung gemäß § 14 VwGVG erlassen und der BF hat fristgerecht einen Vorlageantrag gemäß § 15 VwGVG gestellt; gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird. Anders als in § 64a AVG tritt mit der Vorlage der Beschwerde die Beschwerdevorentscheidung nicht außer Kraft; Beschwerdegegenstand im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht soll die Beschwerdevorentscheidung sein (EB zur RV 2009 dB XXIV.GP, S. 5).

3.3. Zur Verpflichtung zur Zahlung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung:

§ 25 Abs. 2 AlVG lautet:

Wird ein Empfänger von Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) bei einer Tätigkeit gemäß § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d durch öffentliche Organe, insbesondere Organe von Behörden oder Sozialversicherungsträgern oder Exekutivorgane, betreten, die er nicht unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle angezeigt hat (§ 50), so gilt die unwiderlegliche Rechtsvermutung, dass diese Tätigkeit über der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt ist. Das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für zumindest vier Wochen ist rückzufordern. Erfolgte in einem solchen Fall keine zeitgerechte Meldung durch den Dienstgeber an den zuständigen Träger der Krankenversicherung, so ist dem Dienstgeber von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ein Sonderbeitrag in der doppelten Höhe des Dienstgeber- und des Dienstnehmeranteiles zur Arbeitslosenversicherung (§ 2 des Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetzes, BGBl. Nr. 315/1994) für die Dauer von sechs Wochen vorzuschreiben. Als Bemessungsgrundlage dient der jeweilige Kollektivvertragslohn bzw., falls kein Kollektivvertrag gilt, der Anspruchslohn. Die Vorschreibung gilt als vollstreckbarer Titel und ist im Wege der gerichtlichen Exekution eintreibbar.

§ 33 ASVG lautet:

(1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

(2) Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, daß die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

3.4. Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

IF - die im Bezug von Arbeitslosengeld stand - wurde den obigen Feststellungen zufolge am 12.09.2014 von Organen der Finanzpolizei bei der Verrichtung von Reinigungsarbeiten für die bP betreten, wobei die bP vor Arbeitsantritt von IF gem. § 33 ASVG keine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt hatte.

Ungeachtet dessen, dass nach dem ersten Satz des § 25 Abs. 2 AlVG schon eine "Tätigkeit gem. § 12 Abs. 3 lit. a, b oder d", bei deren Verrichtung die im Leistungsbezug nach dem AlVG stehende Person angetroffen wird, dazu führt, dass die gesetzliche Vermutung des letzten Halbsatzes des ersten Satzes des § 25 Abs. 2 AlVG eintritt, dass diese Tätigkeit mit Entgelt oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze entlohnt wird, reicht dies allein nach dem Gesetzeswortlaut nicht aus, um nach dem dritten Satz des § 25 Abs. 2 AlVG den Sonderbeitrag verhängen zu dürfen. Die dafür normierte weitere Voraussetzung ist nämlich, dass eine "zeitgerechte" Meldung durch den Dienstgeber an den zuständigen Träger der Krankenversicherung unterblieben ist, d. h. eine Meldung, die auf Grund der Beschäftigung gesetzlich geboten gewesen wäre. Eine Meldung ist aber nur dann gesetzlich geboten, wenn es sich um eine Tätigkeit handelte, die tatsächlich sozialversicherungspflichtig war und bei der "der Dienstgeber" zur zeitgerechten Meldung verpflichtet gewesen ist. Die Verhängung eines Sonderbeitrages kommt daher im Ergebnis nur dann in Betracht, wenn die Tätigkeit - unter Außerachtlassung der Vermutung des § 25 Abs. 2 erster Satz AlVG - eine Pflichtversicherung nach einem der Tatbestände des ASVG begründet hätte (VwGH 22. Dezember 2009, Zl. 2007/08/0120, 27.04.2011, Zl. 2011/08/0058, 26.11.2008, Zl 2008/08/0118).

Die Dienstnehmereigenschaft von IF wurde im Verfahren bestritten und somit auch die Berechtigung der Einhebung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung durch das AMS.

Es war somit vorab zu klären ob IF tatsächlich Dienstnehmerin des Beschwerdeführers und dieser somit gem. § 33 ASVG zur Anmeldung verpflichtet war.

2.1. Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; dazu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. unter vielen das hg. Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123).

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde zwar berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. April 2004, Zl. 2003/08/0182, mwN).

Kein Dienstverhältnis liegt aber dann vor, wenn es sich um bloße Gefälligkeitsdienste handelt. Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen. Erkenntnisse des VwGH vom 6. März 2008, Zl. 2007/09/0285, mwN, und vom 14. Jänner 2010, Zl. 2009/09/0276, sowie, auf letzteres Bezug nehmend, das vom 19. Jänner 2011, 2009/08/0062).

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten ([vgl. die zum Ausländerbeschäftigungsgesetz ergangenen Erkenntnisse des VwGH vom 18. Mai 2010, Zl. 2007/09/0374, und vom 12. Juli 2011, Zl. 2009/09/0101] VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165).

Die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit bei einem Arbeitsverhältnis ist grundsätzlich möglich und zulässig ist (Hinweis E 25.9.1990, 89/08/0334) und entspringt in der Regel Motiven, welche die sonst das Arbeitsverhältnis dominierende Erwerbsabsicht ersetzen. Solche Motive können in persönlichen Beziehungen, in bestimmten wirtschaftlichen Interessen aber auch in der idealistischen Einstellung (etwa im Fall der ehrenamtlichen Tätigkeit für einen Verein) begründet sein (VwGH 27.04.1993, 93/08/0007).

Dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach gegenständlich kein Dienstverhältnis mit IF bestand, kommt im konkreten Fall Berechtigung zu. Zum Zeitpunkt der Kontrolle befand sich IF in der Küche und wurde beim Reinigen mit einem Scheuerschwamm im Bereich des Grills und Kebab-Spießes angetroffen. Wegen einer Geburtstagsfeier der Tochter des Lokalbesitzers im Kreis der Familie, an der auch IF teilgenommen hatte, war das Lokal den ganzen Tag geschlossen. Während sich nach der Feier ein Teil der Gäste mit der Familie der bP in deren Wohnung begeben hat, ist IF im Lokal verblieben und hat aus Freundschaft zur Familie der bP sauber gemacht. Die Gattin der bP hat IF gebeten, anschließend noch Brot in die Wohnung zu bringen und den Abend gemeinsam ausklingen zu lassen. Eine Beschäftigung wurde mit dem Beschwerdeführer oder seiner Gattin nicht vereinbart. Diese kurze Tätigkeit erfolgte freiwillig und unentgeltlich. Zwischen dem Beschwerdeführer bzw. seiner Gattin und IF besteht eine jahrelange Bekanntschaft bzw. Freundschaft und ist das Motiv von IF, diese "Tätigkeit" zum gegenständlichen Zeitpunkt an diesem Ort auszuüben, sachlich auch nachvollziehbar. Es kann somit das Vorliegen eines Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienstes bejaht werden, weshalb kein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG vorlag.

Auch die OÖGKK kam auf Grund der Stellungnahme der steuerlichen Vertretung der bP sowie die im Rahmen einer niederschriftlichen Einvernahme sich ergebenden schlüssigen Aussagen von IF, welche in den wesentlichen Punkten ident mit den Angaben der bP waren zum selben Ergebnis, nämlich dass kein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 1 u. 2 ASVG vorlag und daher auch keine Verpflichtung zur Anmeldung gem. § 33 ASVG bestand, und gab der Beschwerde der bP gegen die Erhebung eines Beitragszuschlages gemäß § 113 Abs 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2015 statt.

Mittels Mail vom 23.02.2015 schloss sich das AMS der rechtlichen Beurteilung in der Beschwerdevorentscheidung vom 20.01.2015 der OÖGKK an.

Da IF somit bei keiner Tätigkeit iSd § 12 Abs 3 lit a im Rahmen eines Dienstverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und IF oder gem. lit b auch nicht im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit oder lit d auch nicht ohne ine einem Dienstverhältnis zu stehen, im Betreib des Ehegatten, der Ehegattin, des eingetragenen Partners, der eingetragenen Partnerin,d es Lebensgefährten, der Lebensgefährtin, eines Elternteils oder eines Kindes tätig wurde, erfolgte die Vorschreibung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung gem. § 25 Abs. 2 AlVG nicht zu Recht und war daher dem Vorlageantrag stattzugeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufzuheben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gem. § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gem. Art 133 Abs 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zur Vorschreibung eines Sonderbeitrages zur Arbeitslosenversicherung von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH ab, noch fehlt es - siehe etwa VwGH 26.11.2008, Zl. 2008/08/0118, und VwGH 21.01.2009, Zl. 2008/08/117 - an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des VwGH auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt und im Zentralen als unstreitig erachtet werden. Im Wesentlichen ging es um die Klärung einer Rechtsfrage. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.