BVwG W149 2114214-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 18.09.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W149.2114214.1.00

Spruch

W149 2114214-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den ersten Vertreter der Gerichtsabteilung W149, Richter Dr. Michael ETLINGER, über den Antrag der XXXX , vertreten durch RA Dr. Stefanie WERINOS, Stubenring 14/14, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "IQV Steiermark 2015-2017" des Auftraggebers Bund, vertreten durch das Arbeitsmarktservice, vertreten durch das Arbeitsmarktservice Steiermark, Babenbergerstraße 33, 8020 Graz, vertreten durch RA Dr. Christian FINK, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien, vom 14.09.2015 beschlossen:

A.

Dem Antrag, "das Bundesverwaltungsgericht wolle nach Verständigung der Antragsgegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung die Entscheidung vom 02.09.2015, mit welcher der Zuschlag an die präsumtive Zuschlagsempfängerin erteilt wird, bis zur rechtskräftigen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens aussetzen (1.), der Antragsgegnerin die Fortsetzung des gegenständlichen Verfahrens, insbesondere die Erteilung des Zuschlags bis zur rechtskräftigen Beendigung des Nachprüfungsverfahrens untersagen (2), wird insoweit stattgegeben, als dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt ist, den Zuschlag zu erteilen.

Im darüber hinausgehenden Umfang wird der Antrag abgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 2, 3 und 4 BVergG 2006

B.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 14.09.2015 stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX.

Im Rahmen der Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung habe der Auftraggeber ausgeführt, dass das Angebot der Antragstellerin in den Subkriterien "Schlüssige Umsetzung der einzelnen Leistungspositionen", "Qualität der Vorschläge zur IQV-Plattformen" sowie "Qualität der IQV-Musterbeilagen" im Vergleich zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin weniger Punkte erreicht habe.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei auszuscheiden:

Nach der in der Ausschreibungsunterlage angeführten Leistungsposition 6 solle ein Monitoring durchgeführt werden. Die Leistungsbeschreibung führe ausdrücklich an, dass dabei mittels qualitativer Methoden gemäß Verbundstatuten, PE- und Plattformprogramm zu überprüfen und die Wirksamkeit der eingesetzten Methoden und Tools sowie die Schnittstellen und Zusammenarbeit der verschiedenen Akteure im Zuge der Unterstützungstätigkeit zu erheben, zu dokumentieren und auszuwerten seien. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen sei in Bestandskraft erwachsen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verwirkliche dagegen mit ihrem Monitoring nach Anteil der zeitschonenden standardisierten Fragebogens Ratingskala alle Merkmale einer quantitativen Methode.

Als Rechtswidrigkeitsgründe der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin ferner an: Ungerechtfertigte Schlechterbewertung ihres Angebotes in Bezug auf Plattform-Organisation sowie die unrichtige Bewertung ihres Angebotes bezüglich Preis.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung brachte die Antragstellerin insbesondere vor, dass die Interessen der Antragstellerin bei einer Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht seien. Eine vorläufige Maßnahme schädige keine beachtlichen Interessen des Auftraggebers und sonstiger Mitbieter und bestehe auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens. Daher habe die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin zu erfolgen. Nachdem die Vergabespruchpraxis zur Art der vorläufigen Maßnahmen bei der Bekämpfung von Zuschlagsentscheidungen uneinheitlich sei, werde aus Gründen der anwaltlichen Vorsicht neben der bloßen Untersagung der Zuschlagserteilung auch die Aussetzung der Zuschlagsentscheidung beantragt.

2. Am 17.09.2015 erteilte der Auftraggeber zunächst allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werde vorerst davon abgesehen, entgegenstehende Interessen zu benennen. Zu § 329 Abs. 3 BVergG wies der Auftraggeber darauf hin, dass mit einer Untersagung der Zuschlagserteilung jedenfalls das Auslangen gefunden werde. Die beantragte Aussetzung der Zuschlagsentscheidung und die Untersagung der (gänzlichen) Fortsetzung des gegenständlichen (Vergabe)Verfahrens seien hingegen als "überschießen" zurück- bzw. abzuweisen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Auftraggeber iSd § 2 Z 8 BVergG ist der Bund. Dieser ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 BVergG. Beim gegenständlichen Auftrag handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag gemäß § 6 BVergG. Nach den Angaben des Auftraggebers beträgt der geschätzte Auftragswert EUR 300.000,--, sodass gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit. a B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen.

Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 328 Abs. 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

2. Inhaltliche Beurteilung des Antrages

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten des Auftraggebers die Vergabe des Auftrags zugunsten der XXXX beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang des Auftrages mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (z.B. BVA 18.01.2012, N/0004-BVA/10/2012-EV19 und BVwG 06.03.2015, W123 2101847-1/2E).

Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (siehe zB BVA 14.05.2010, N/0038-BVA/10/2010-EV19 und BVwG 16.04.2015, W123 2105481-1/3E), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12 und BVwG 05.05.2015, W123 2106590-1/2E). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal der Auftraggeber kein besonderes öffentliches Interesse an einer unverzüglichen Zuschlagserteilung vorgebracht hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen des Auftraggebers gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten.

Soweit sich das Begehren der Antragstellerin auf die Untersagung der Fortsetzung des gegenständlichen Vergabeverfahrens richtet, ist dieses als überschießend abzuweisen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist kein Grund bekannt und ist das Vorliegen eines solchen seitens der Antragstellerin auch nicht entsprechend vorgebracht worden, welcher es erfordern würde, eine derartige Maßnahme anzuordnen. Eine solche stellt im Hinblick auf die mit dieser einstweiligen Verfügung zu verfolgenden Ziele nach der ständigen Rechtsprechung nicht das nötige und gelindeste Mittel gemäß §§ 328 Abs. 1 und 329 Abs. 3 BVergG dar (so bereits BVA 23.05.2005, 06N-41/05-7; siehe dazu auch BVwG 09.10.2014, W139 2012408-1/3E). Im Übrigen hätte diese Anordnung die - letztlich zu Lasten der Antragstellerin gehende - Konsequenz, dass dem Auftraggeber damit nicht einmal gestattet wäre, die Entscheidung über die Zuschlagsentscheidung wieder zurückzunehmen.

Gemäß § 329 Abs. 2 BVergG ist ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens absolut nichtig bzw. unwirksam. Diese Bestimmung wurde mit der BVergG-Novelle 2009 neu hinzugefügt, da bis dahin die Konsequenz einer Zuschlagserteilung oder eines Abschlusses einer Rahmenvereinbarung entgegen einem mittels einstweiliger Verfügung verhängtem Verbot nicht geregelt war (siehe dazu auch Georg Thomas Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 329 Rz 11). Die seitens der Antragstellerin zitierten Entscheidungen des Bundesvergabeamtes ergingen allesamt zur Rechtslage vor der Novelle 2009. Durch die nunmehrige klare Anordnung des § 329 Abs. 2 BVergG ist aber eine Aussetzung der Zuschlagsentscheidung nicht mehr notwendig.

Zu B)

Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 06.11.2002, 2002/04/0138;

30.06. 2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254;

29.02. 2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 29.09.2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.