W149 2111581-2•BVwG W149 2111581-2
W149 2111581-2Tribunale amministrativo federale11 set 2015
angemessene Frist, Auslegung der Ausschreibung, Begründungsmangel,<br/>Begründungspflicht, Bewertung, Bietergleichbehandlung,<br/>Diskriminierungsverbot, Frist, Gesamtbetrachtung, Gleichbehandlung,<br/>Grundsatz der Gleichbehandlung, Grundsatz der Transparenz,<br/>Kommissionsmitglieder, Nachprüfungsantrag, Nachprüfungsverfahren,<br/>Nachvollziehbarkeit, Nichtigerklärung, Nichtigerklärung der<br/>Ausschreibung, objektiver Erklärungswert, Pauschalgebührenersatz,<br/>Rahmenvereinbarung, Schaden, Transparenz, Vergabeverfahren,<br/>Verhandlungsverfahren, Willkür, Zuschlagskriterien
W149 2111581-2/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria KIRSCHBAUM als Vorsitzende sowie Dr. Walter FUCHS als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred MÜLLNER als fachkundige Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren "Rahmenvereinbarung Möblierungsleistungen - AKNö Zentrale St. Pölten" über den Antrag der XXXX, XXXX, wie folgt entschieden:
A) Dem Antrag auf "Nichtigerklärung der Ausschreibung" wird gemäß § 2 Z 20 lit d) aa) und § 19 BVergG insoweit stattgegeben als folgende (durchgestrichenen) Teil-Bestimmungen in TEIL 1 - Punkt 3. "Zuschlagskriterien" - Unterpunkt 3.3. "Bemusterung: Design und Funktion der Produkte" - Sub-Punkt 3.3.3 "Subkriterien" der Ausschreibung für nichtig erklärt werden:
? Langlebigkeit der Produkte (= das Produkt ist sowohl in seiner materiellen wie auch in seiner formalen Beschaffenheit auf eine lange Lebensdauer angelegt) unter Berücksichtigung folgender Aspekte (keine Sub-Subkriterien) für jedes Produkt:
? Formstabile Bedienungselemente (zB Hebel, Kurbel, Griffleisten, Bruchanfälligkeit von mehrmals gebogenen Kunststoffteilen);
? stabile Kanten (zB keine Kantenbrechen, UV-Beständigkeit);
? Produkte sind zur mehrmaligen Manipulation (zB ins Lager bringen, Zwischenlagerung, erneutes Aufstellen) geplant und konstruiert;
? Produkte sind zur mehrmaligen Änderung der Konfiguration geeignet, ohne dabei Gebrauchsspuren zu hinterlassen (zB Umbau Schiebetürenschrank von Grundschank auf Aufsatzschrank; Ab-/Aufbau von Konferenztischen);
? Gleit- und Rollenlager (zB bei Schiebetüren) sind robust und passgenau ausgeführt.
Im Übrigen wird der Antrag gemäß §§ 2 Z 20 lit d) aa), 19, 111 Abs 3 und 152 BVergG abgewiesen.
B) Dem Antrag auf
"Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren durch den Ausspruch, dass der Antragsgegner schuldig ist, die vom Antragsteller entrichteten Antragsgebühren in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen"
wird gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG 2006 stattgegeben. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin € 738,72 für die entrichteten Pauschalgebühren binnen 14 Tagen ab Zustellung des Erkenntnisses zu Handen des ausgewiesenen Rechtsvertreters zu ersetzen.
C) Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht
zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE
I. Verfahrensgang
Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich (Antragsgegnerin) beabsichtigt, die Erstmöblierung ihres künftigen Hauptsitzes "ArbeitnehmerInnenzentrums St. Pölten" (ANZ) sowie die Erneuerung und Ergänzung der Möblierung in Teilen ihrer Bezirksstellen zu beschaffen.
Zu diesem Zwecke hatte die Antragsgegnerin bereits Ende 2014 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverhandlungsverfahrens mit vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben.
Innerhalb der Teilnahmeantragsfrist hatte die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht einen Antrag auf Nichtigerklärung dieser Ausschreibung eingebracht, welcher mit (inzwischen rechtskräftiger) Stattgabe des Antrags durch Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (Gz. W134 2015765-2/17E vom 27.01.2015) entschieden wurde.
Zur Begründung stützte sich das Bundesverwaltungsgericht ua auf die Rechtswidrigkeit der Wahl des Verhandlungsverfahrens gemäß § 29 Abs. 1 Z 2 BVergG.
In weiterer Folge eröffnete die Antragsgegnerin ein neues, nicht offenes Vergabeverfahren mit vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich vom 27.02.2015, nach welchem eine Rahmenvereinbarung über drei Jahre mit jenen vier Unternehmen abgeschlossen werden soll, die zuvor als Bestbieter ermittelt worden sein werden.
Innerhalb der Teilnahmeantragsfrist hatte die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung (Teilnahmeunterlagen) eingebracht, welcher (inzwischen rechtskräftiger) durch Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts (Gz. W149 2103724-2/23E vom 22.05.2015) abgewiesen wurde.
In weiterer Folge wurde die Antragstellerin am 29.06.2015 zusammen mit anderen Teilnehmern unter Beischluss der gegenständlichen Ausschreibungsunterlage zur Angebotslegung eingeladen. Die Angebotsfrist sollte am 31.08.2015 enden.
Im Rahmen einer am 28.07.2015 erfolgten Fragebeantwortung wurde eine Berichtigung der Angebotsunterlagen vorgenommen und den Teilnehmern mitgeteilt.
Mit Schriftsatz vom 31.07.2015 stellte die Antragstellerin unter Punkt 3. folgende Anträge (sic):
3.1. auf Nichtigerklärung der Ausschreibung (Ausschreibungsunterlagen),
3.2. auf Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühr durch den Anspruch, dass der Antragsgegner schuldig ist, die vom Antragsteller entrichteten Antragsgebühren in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
3.3. auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle vom Auftraggeber vorzulegenden Bestandteile des Vergabeverfahrens,
3.4. auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und
3.5. [...] (Erlass einer einstweiligen Verfügung).
Das Verfahren betreffend Punkt 3.5. des Antrages wurde beim Bundesverwaltungsgericht unter der Gz. W149 2111581-1 geführt.
Zur Begründung des Hauptantrages führte die Antragstellerin im Wesentlichen an, die Ausschreibungsunterlagen würden es der Antragsgegnerin durch ein rechtswidriges Zuschlagskriterium (Punkt 1.3.5 und 1.3.10 der Ausschreibungsunterlagen) sowie durch flankierende Regelungen (Punkt 1.3.2., 1.3.13 und 1.3.14) ermöglichen, willkürlich einen ihr genehmen Vertragspartner zu wählen oder das Ergebnis einer Bestbieterermittlung zu umgehen. Hinzu kämen noch weitere näher bezeichnete rechtswidrige Ausschreibungsbestimmungen.
Im Einzelnen wandte sich die Antragstellerin gegen Teil 1 Punkte 1.4, 2.2.5, 2.16, 2.19 und 3.3 sowie Teil 3 Punkte 2.2, 3, 4.2, 4.3, 5.1, 5.2, 7, 12 und 13 der Ausschreibungsunterlagen in der damaligen Fassung vom 28.07.2015.
3. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und weiterer Verlauf
Am selben Tag wurde die Antragsgegnerin über die gegenständlichen Anträge informiert, ihr wurde der Antrag samt Anlagen übermittelt und sie wurde zur Stellungnahme sowie zur Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gesetzter Fristen aufgefordert.
Am selben Tag erfolgte auch die Bekanntmachung des Verfahrens auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts.
Am 06.08.2015 langte die von der Antragstellerin zu entrichtende Pauschalgebühr beim Bundesverwaltungsgericht ein.
Die Antragsgegnerin kam der Aufforderungen zur Stellungnahme mit Schriftsatz vom 07.08.2015 nach und informierte das Bundesverwaltungsgericht unter Vorlage entsprechender Nachweise darüber, dass sie am selben Tag eine 1. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen (Teil 1 und Teil 3) vorgenommen habe, mit der sie den Kritikpunkten der Antragstellerin - ohne Anerkennung von deren Rechtsstandpunkten - weitestgehend entsprochen habe.
Am 10.08.2015 wurde der Antragstellerin die Stellungnahme der Antragsgegnerin mit dem Ersuchen um Replik innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gesetzten Frist übermittelt. Die Antragstellerin gab jedoch keine Stellungnahme ab.
Am 14.08.2015 wurden die Parteien sowie die Laienrichter zur für den 25.08.2015 anberaumten mündlichen Verhandlung geladen, und es erfolgte eine entsprechende Bekanntmachung auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts.
Mit Schriftsatz vom 24.08.2015 reichte die Antragsgegnerin die 2. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen ein, mit der die Fristen für die Angebotslegung, die Öffnung der Angebote und die Bemusterung verlängert wurden.
Am 25.08.2015 fand nach einer Beratung der Vorsitzenden mit den fachkundigen Laienrichtern eine mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat statt, an der neben den rechtsfreundlichen Vertretern der Parteien der stV Direktor der Antragsgegnerin, ein Vertreter des mit der technischen Durchführung des Verfahrens von der Antragsgegnerin betrauten Unternehmens sowie ein Vertreter der Antragstellerin teilnahmen.
Im Zug der Verhandlung wurde - mangels einer Replik der Antragstellerin - zunächst klargestellt, dass mit der 1. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen die Antragstellerin im Antrag auf Nichtigerklärung des TEILS 1 Punkte 1.4, 2.2.5, 2.19 sowie des TEILS 3 Punkte 2.2, 3, 4.2, 4.3, 5.2, 7, 12, 13 klaglos gestellt ist.
Des Weiteren erklärte die Antragstellerin auf Befragen, dass in Bezug auf die Kritik an TEIL 1 Punkt 3.3
a) der Aspekt der Bemusterung von Warengruppen durch Umstellung auf die Bemusterung der einzelnen ausgestellten Produkte sowie
b) der Aspekt des Entfalls der verbalen Begründung der Bemusterungs-Kommission durch die Streichung dieses Teils der Bestimmung
im Wege der 1. Berichtung im Sinne der Antragstellerin bereinigt worden seien.
Danach wurde im Hinblick auf die Frage der Bemusterungsgrundlage (TEIL 1 - Punkt 3.3.3) sowie das Bemusterungsverfahren (TEIL 1 - Punkt 3.3.4) die Bedeutung der Transparenz in Bezug auf die Zusammensetzung der Bemusterungskommission vor dem Hintergrund allfälliger abstrakter Begrifflichkeiten in der Bemusterungsgrundlage erörtert.
Eine gütliche Einigung der Parteien nach einer Unterbrechung zur internen Beratung kam nicht zustande.
Mit Schriftsatz vom 26.08.2015 reichte die Antragsgegnerin die in der mündlichen Verhandlung angekündigte 3. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen ein, mit der TEIL 1 - Punkt 3.3.4 (Bemusterungsverfahren) geändert wurde.
Mit Schriftsatz vom 07.09.2015 reichte die Antragsgegnerin die 4. Berichtigung der Ausschreibungsunterlangen ein, mit der die Fristen für die Angebotslegung, die Öffnung der Angebote und die Bemusterung erneut verlängert wurden.
Der erkennende Senat hat am heutigen Tag beraten und das vorliegende Erkenntnis einstimmig beschlossen.
II. Entscheidungsrelevanter Sachverhalt
1. Entscheidungsrelevante Auszüge aus TEIL 1 und TEIL 3 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen (in der Fassung der letzten Berichtigung) (sic)
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGE (TEIL 1)
Zur Bewertung von Design und Funktion wird eine Bemusterung durchgeführt. Dazu haben die Bieter bestimmte Möbel bzw Möbelelemente einer Kommission zur Bewertung vorzulegen.
2.2. 4 Abschluss der Rahmenvereinbarung
Mit den 4 Bietern, deren Angebote gemäß den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien die höchste Punktezahl erhalten, wird die Rahmenvereinbarung abgeschlossen (Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung).
Die Entscheidung über den Abschluss der Rahmenvereinbarung wird allen nicht erfolgreichen Bietern bekanntgegeben.
Über die Prüfung der Angebote wird eine Niederschrift verfasst, in welche der Bieter insoweit Einsicht nehmen kann, als sie sein Angebot betrifft. Die Einsichtnahme ist nach vorheriger Terminvereinbarung zulässig.
Nach Ablauf der Stillhaltefrist werden die Rahmenvereinbarungen abgeschlossen (Abschluss der Rahmenvereinbarung).
Die Vergabe von Aufträgen auf Basis der abgeschlossenen Rahmenvereinbarung erfolgt entweder direkt gemäß § 152 Abs 4 Z 1 BVergG oder nach erneutem Aufruf zum Wettbewerb gemäß § 152 Abs 4 Z 2 BVergG. Nähere Bestimmungen über die Vergabe von Aufträgen auf Basis der Rahmenvereinbarung sind in der Rahmenvereinbarung (Teil 3 dieser Ausschreibungsunterlagen) festgelegt.
Mit dem erneuten Aufruf zum Wettbewerb können von der Auftraggeberin auch Vervollständigungen der Bedingungen der Rahmenvereinbarung (insbesondere der Leistungsbeschreibung) übermittelt werden.
Der Rahmenvereinbarungspartner mit dem wirtschaftlich und technisch günstigsten Angebot (Bestbieterprinzip) sodann den Zuschlag.
Ein erneuter Aufruf zum Wettbewerb verpflichtet die Auftraggeberin nicht zur Vergabe eines Auftrages bzw zum konkreten Leistungsabruf. Die Auftraggeberin behält sich vor, nach Durchführung eines erneuten Aufrufes zum Wettbewerb bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes gemäß §§ 138 f BVergG von einer Beauftragung überhaupt abzusehen oder den erneuten Aufruf zum Wettbewerb zu wiederholen.
3 ZUSCHLAGSKRITERIEN
Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip (wirtschaftlich und technisch günstigstes Angebot). Neben dem Gesamtpreis werden folgende qualitative Zuschlagskriterien herangezogen:
? Beurteilung der "Soll-Funktionen";
? Beurteilung von "Design und Funktion".
3. 2 Soll-Funktionen der Produkte
Die Beurteilung des qualitativen Zuschlagskriteriums "Soll-Funktionen" der angebotenen Produkte erfolgt anhand der in der Tabelle Soll-Funktionen (Beilage ./1.2) angegebenen Kriterien und den zugehörigen Punkten. Die Tabelle ist vom Bieter vollständig auszufüllen. Die gemachten Angaben sollten - soweit möglich - durch entsprechende Nachweise belegt werden, welche der Auftraggeberin eine Prüfung ermöglichen. Auf Aufforderung der Auftraggeberin hat der Bieter jedenfalls alle Nachweise über das Vorliegen der gemachten Angaben beim angebotenen Produkt zu erbringen.
Beurteilt werden die "Soll-Funktionen" getrennt für jeden Warenkorb (Büromöbel, Mittelzonenmöbel, Konferenzmöbel und Bürostühle). Anhand der in der Tabelle (Beilage ./1.2) angegebenen Punkte für die "Soll-Funktionen" ergeben sich folgende Maximalpunkte:
"
Maximale Punkte "Soll-Funktionen
Warenkorb
Maximal erreichbare Punktezahl (unskaliert) = Pktmax
Maximal erreichbare Punktezahl (skaliert) = Pktskal
Gewichtung
Maximal erreichbare Punktezahl (gewichtet) = Pktgew
Büromöbel
24
15
40 %
6
Mittelzonenmöbel
26
15
20 %
3
Konferenzmöbel
16
15
20 %
3
Bürostühle
64
15
20 %
3
Summe maximale Punkte
130
60
100 %
15
Für jeden Warenkorb wird zunächst die Summe der bei den Soll-Kriterien erzielten Punkte (= Pktunskal) ermittelt. Diese werden dann bei jedem Warenkorb skaliert (Formel siehe unten), sodass für jeden Warenkorb eine Höchstpunkteanzahl von 15 erreicht werden kann. Die jeweils - nach erfolgtem Skalieren - für einen Warenkorb vergebene Punktezahl (= Pktskal) wird sodann nach den unten angegebenen relativen Verhältnissen zu einander gewichtet und anschließend zu einer Gesamtpunktezahl summiert.
Pktunskal = Erreichte Punkte gemäß Tabelle "Soll-Funktionen"
(Beilage ./1.2)
Pktmax = maximal erreichbare Punkte gemäß Tabelle "Soll-Funktionen"
(Beilage ./1.2)
Pktskal = Pktunskal x 15 / Pktmax
Pktgew = Pktskal x Gewichtung
In Summe können mit den dargestellten Subkriterien maximal 15 Punkte erreicht werden.
3. 3 Bemusterung: Design und Funktion der Produkte
3.3. 1 Allgemeines zur Bemusterung
Die Beurteilung von Design und Funktion erfolgt durch eine Kommission im Rahmen einer Bemusterung bestimmter Produkte aus jedem Warenkorb. Der Termin für die Bemusterung sowie der Zeitraum für die Anlieferung und das Aufstellen der zu bemusternden Produkte ist der Seite 2 der gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen. Die Bemusterung findet im Festsaal der Bezirksstelle der AKNÖ in St. Pölten statt.
Der genaue Termin für die Anliefern und das Aufstellen der Produkte ist vom Bieter möglichst umgehend nach Erhalt der gegenständlichen
Ausschreibungsunterlagen mit der folgenden Stelle abzustimmen:
Bemusterung: (FIRMENNAME)
Herr Ing. [...]
E-Mail: [...]
Tel: [...]
3.3. 2 Bemusterungselemente und Prospektmaterial
Zur Beurteilung von Design und Funktion werden die folgenden wesentlichen Elemente aus jedem Warenkorb von der Kommission bemustert.
Die bemusterten Produkte müssen dabei folgendem Farbkonzept entsprechen:
? Oberflächen - Melamin: Alle Platten und Korpusse ähnlich RAL-Farbe Lichtgrau (laut Herstellerkollektion);
? Gestelle: Alufarben;
? Stoffbezüge:
? Warenkorb Büromöbel und Mittelzonenmöbel: Wie in den Leistungsbeschreibungen (Beilage ./2.1 und ./2.4) angegeben (laut Herstellerkollektion);
? Warenkorb Bürostühle: Schwarz.
Aus dem Warenkorb Büromöbel werden im Rahmen der Bemusterung die folgenden Produkte bewertet:
(Auflistung von 13 Möbelstücken mit jeweiliger mit Maßangabe, Anzahl und Angabe der Positions-Nr. aus der Beilage ./2.1 der Ausschreibungsunterlagen, zB. Arbeitstisch rechteckig, Beistelltisch quadratisch, Schiebetürschrank)
Aus dem Warenkorb Mittelzonenmöbel werden im Rahmen der Bemusterung die folgenden Produkte bewertet:
(Auflistung von fünf Möbelstücken mit jeweiliger mit Maßangabe, Anzahl und Angabe der Positions-Nr. aus der Beilage ./2.4. der Ausschreibungsunterlagen, zB. Ohrensessel, Telefon-Box)
Aus dem Warenkorb Konferenzmöbel werden im Rahmen der Bemusterung die folgenden Produkte bewertet:
(Auflistung von vier Möbelstücken mit jeweiliger mit Maßangabe, Anzahl und Angabe der Positions-Nr. aus der Beilage ./2.3 der Ausschreibungsunterlagen, zB. Konferenztisch, Kabelmanagement für Konferenztisch)
Aus dem Warenkorb Bürostühle werden im Rahmen der Bemusterung die folgenden Produkte bewertet:
(Auflistung von acht Möbelstücken mit jeweiliger mit Maßangabe, Anzahl und Angabe der Positions-Nr. aus der Beilage ./2.2 der Ausschreibungsunterlagen, zB. Drehstuhl mit Rückenlehne nieder in Variante 1, Besucherstuhl Freischwinger/Kufengestell in Variante 1, Besucherstuhl - 4 Fuß in Variante 2)
Den zu bemusternden Produkten sind die folgenden Unterlagen als PDF-Dateien auf einem USB-Stick sowie 2x als Sammelmappe in Papierform beizulegen:
Produktbezogene Zertifikate (zB Umweltzeichen, Blauer Engel, Greenguard);
Reinigungs- und Pflegehinweise der Produkte.
Beurteilt wird die Bemusterung getrennt für jedes Produkt im Hinblick auf folgende Subkriterien:
? Funktionalität der Produkte unter Berücksichtigung folgender Aspekte (keine Sub-Subkriterien) für jedes Produkt:
? Das Produkt ist praxistauglich und erfüllt die entsprechenden Alltagsanforderungen;
? das Produkt teilt sich über seinen Zweck und seine Handhabung mit, ohne dass man die Gebrauchsanweisung kennt und ist bezüglich des täglichen Gebrauches leicht und rasch verständlich. Die Produktsemantik und die Produktgrafik sind ausgeprägt (zB die jeweiligen Verstell- und Anpassungsmöglichkeiten sind für den Benutzer leicht zu finden);
? die Bedienung erfolgt ohne Verletzungsrisiko (zB Arretierungen bei Offenhaltefunktionen, Vorrichtungen bei Schiebetüren gegen Quetschungen, scharfe Kanten, spitze Ecken);
? Reparaturen und der Austausch von Ersatzteilen sind einfach durchzuführen (zB für den Austausch eines kaputten Stellwand-Stoffes muss nicht die gesamte Stellwandkombination demontiert werden);
? die verwendeten Materialien sind leicht und umweltverträglich zu reinigen;
? der nachträgliche Anbau von Zusatzelementen ist einfach durchzuführen (zB Tischaufsätze, Sichtrückwände, Deckplatten, Schreibtablare bei Stühlen).
? Design und formale Qualität der Produkte (= die Logik im konstruktiven Aufbau ist schlüssig und die formale Ausarbeitung ist folgerichtig. Die Form ist verhältnismäßig gegenüber der Funktion) unter Berücksichtigung folgender Aspekte (keine Sub-Subkriterien) für jedes Produkt:
? Die Dimensionen der Gestelle stehen in einem angemessenen Verhältnis zu den Belastungsanforderungen (keine Überdimensionierungen);
? Fußausleger und Standfüße sind der Anforderung entsprechend dimensioniert;
? Formensprache zieht sich über die gesamte Modellreihe (zB gleiche Gestellformen, Materialrundungen, Materialien für Füße, Gestelle, Platten, Bedienelemente);
? die Produkte sind optisch ansprechend designt (Ästhetik) und das Farb-konzept zieht sich über die gesamte Modellreihe;
? das Produkt ist als Bestandteil des Gesamtsystems in das Systemumfeld integriert;
? Abdeckungen für in sich verschiebbare Elemente (zB Abdeckkappen bei höhenverstellbaren Tischen) passend zum Gestell;
? die jeweiligen Bedienelemente für Verstell- und Anpassungsmöglichkeiten sind in ihrer Form und Dimensionierung den jeweiligen Möbelelementen angepasst (zB Kurbel zur Höhenverstellung ist in Bezug auf die Dimension des Tischgestells und der Tischplatte, Griffleisten bei Schiebetürschränke);
? Ausführung der sichtbaren Kanten (zB keine offenen Fugen bei Eckausbildung).
? Ergonomie der Produkte (= das Produkt ist in angemessener Weise für die Anforderungen des Benutzers geeignet) unter Berücksichtigung folgender Aspekte (keine Sub-Subkriterien) für jedes Produkt:
? Die Erreichbarkeit und Positionierung von Bedienteilen ist leicht zugänglich (zB Schließzylinder bei Schiebetürschränken, Kurbel/elektrische Bedienelement bei höhenverstellbaren Tischen, Griffleisten, Hebel bei Schiebeplatten);
? die Maßeinheiten bei höhenverstellbaren Elementen sind bei Bedienung klar ersichtlich (zB kein Bücken unter den Tisch notwendig);
? die natürliche Körperhaltung bei verschiedenen Positionen wird durch das jeweilige Produkt nicht beeinträchtigt (zB Beinfreiheit beim Sitzen bei Tischen, Ellenbodenfreiheit bei hohen Seitenwänden);
? Bedienkräfte von Hebeln, Kurbeln, Schiebe-/Drehelemente sind ihrer Funktion angemessen (zB leichtgängige Einhand-Bedienung von Kurbeln, Türen, Hebeln für höhenverstellbare Tische).
? Langlebigkeit der Produkte (= das Produkt ist sowohl in seiner materiellen wie auch in seiner formalen Beschaffenheit auf eine lange Lebensdauer angelegt) unter Berücksichtigung folgender Aspekte (keine Sub-Subkriterien) für jedes Produkt:
? Formstabile Bedienelemente (zB Hebel, Kurbel, Griffleisten, Bruchanfälligkeit von mehrmals gebogenen Kunststoffteilen);
? stabile Kanten (zB kein Kantenbrechen, UV-Beständigkeit);
? Produkte sind für mehrmalige Manipulationen (zB ins Lager bringen, Zwischenlagerung, erneutes Aufstellen) geplant und konstruiert;
? Produkte sind zur mehrmaligen Änderungen der Konfiguration geeignet, ohne dabei Gebrauchspuren zu hinterlassen (zB Umbau Schiebetürenschrank von Grundschank auf Aufsatzschrank; Ab-/Aufbau von Konferenztischen);
? Gleit- und Rollenlager (zB bei Schiebetüren) sind robust und passgenau ausgeführt.
3.3. 4 Beurteilung der Subkriterien
Beurteilt wird die Bemusterung getrennt für jedes Produkt im Hinblick auf die oben dargestellten Subkriterien. In jedem Warenkorb (Büromöbel, Mittelzonenmöbel, Konferenzmöbel und Bürostühle) kann dabei die unten dargestellte Maximalpunkteanzahl erreicht werden. Die Produkte sind innerhalb des jeweiligen Warenkorbes gleich gewichtet.
Beispiel: Der Warenkorb Mittelzonenmöbel umfasst 5 Produkte. Bei der "Funktionalität" können in diesem Warenkorb maximal 0,9 Punkte erreicht werden. Da die Produkte innerhalb des Warenkorbs gleich gewichtet sind, kann somit bei jedem Produkt dieses Warenkorbes eine maximale Punkteanzahl von 0,9 / 5 = 0,18 erreicht werden.
Tabelle kann nicht abgebildet werden
In Summe können mit den dargestellten Subkriterien maximal 15 Punkte erreicht werden.
Jedes Subkriterium wird für jedes bemusterte Produkt in Anlehnung an das Schulnotensystem in 5er-Abstufungen (sehr gut, gut, befriedigend, genügend und nicht genügend erfüllt) bewertet. 0 Punkte werden bei einem Subkriterium vergeben, wenn die zugehörigen Aspekte (entsprechend den dargestellten Subkriterien) nicht genügend erfüllt sind. Die jeweilige Maximalpunkteanzahl wird vergeben, wenn die zugehörigen Aspekte sehr gut erfüllt sind. Dazwischen werden die Punkte linear abgestuft vergeben
(gut = 75% der max Punkteanzahl; befriedigend = 50% der max
Punkteanzahl; genügend = 25% der max Punkteanzahl).
Die Beurteilung der Subkriterien erfolgt für jedes Produkt durch die Kommission in gemeinsamer Diskussion. Dabei wird versucht, eine gemeinsame Beurteilung für jedes Produkt zu erzielen. Sofern die einzelnen Kommissionsmitglieder bei einem Subkriterium unterschiedliche Beurteilungen vornehmen, werden die vergebenen Punkte zusammengezählt und es wird unter Berücksichtigung der Anzahl der Kommissionsmitglieder das arithmetische Mittel - auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet - gebildet. Dieses ergibt die beim jeweiligen Subkriterium für das jeweilige Produkt erzielten Punkte.
Die Punktevergabe wird für jedes Produkt und jedes Subkriterium von der Kommission gemeinsam verbal begründet; im Fall abweichender Kommissionsmeinungen erfolgt eine verbale Einzelbegründung. Die verbale Begründung wird protokolliert und den Bietern zumindest in Hinblick auf ihr eigenes Angebot zugänglich gemacht.
Die Kommission wird aus 9 Personen bestehen und sich wie folgt zusammensetzen:
? 4 Personen aus dem Kreis der künftigen Nutzer der gegenständlichen Möbel (aus dem Direktorium der AKNÖ, der Facility Management- und der Beschaffungsabteilung);
? 3 externe Personen aus dem Bereich der Architektur/Innenarchitektur und Projektsteuerung;
? 2 Personen aus dem Bereich der Betriebsräte von NÖ Unternehmen (leitende Funktionäre der AKNÖ)
Der Bieter hat im Preisblatt (Beilage ./1.1) Preise für den gesamten Leistungsumfang (Arbeitsplatzmöbel, Mittelzonenmöbel, Stühle und Konferenzbereich) anzubieten. Aufgrund der im Preisblatt für jede Leistung vorgegebenen Mengen errechnet sich durch die Aufsummierung aller Positionen ein Gesamtpreis netto.
Der niedrigste im Preisblatt (Beilage ./1.1) angebotene Gesamtpreis netto aus all jenen Angeboten, die nach Prüfung für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht gezogen werden ("PreisMin"), erhält die maximale Punkteanzahl von 70 Punkten. Die Punkte für die Gesamtpreise netto der restlichen Angebote, die nach Prüfung für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Betracht gezogen werden, ergeben sich aus einer linearen Interpolation gemäß der folgenden Berechnungsformel:
Punkte Gesamtpreis =
PreisMin / Gesamtpreis x 70 Punkte
Beim Zuschlagskriterium "Gesamtpreis netto" können somit maximal 70 Punkte erzielt werden.
Mit den für den Abschluss der Rahmenvereinbarung maßgebenden Kriterien können folgende maximale Punkte erreicht werden:
Tabelle kann nicht abgebildet werden
Erstgereihter Bieter des Vergabeverfahrens ist jener Bieter, dessen Angebot die höchste Punkteanzahl (Summe der Punkte für die drei Zuschlagskriterien) aufweist. Zweitgereihter Bieter des Vergabeverfahrens ist jener Bieter, dessen Angebot die zweithöchste Punkteanzahl aufweist usw. Es ist beabsichtigt, mit den vier erstgereihten Bietern eine Rahmenvereinbarung abzuschließen.
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGE (TEIL 2)
TEIL 2 der Ausschreibungsunterlagen besteht aus vier Beilagen ./2.1 bis 2.4, die sich jeweils auf einen der vier Warenkörbe (Büromöbel, Bürostühle, Konferenzmöbel und Mittelzonenmöblierung) beziehen.
Unter Punkt 1 (Allgemeines) wird jeweils bestimmt, dass "robuste, zweckmäßige und vielseitig konfigurierbare Möbelelemente anzubieten sind. Weitere Regelungen betreffen zB das Erfordernis, dass es sich um Serienmöbel handeln muss. Außerdem werden eine Anzahl konkret bezeichneter einschlägiger Büromöblierungs-ÖNORMEN als verbindlich angeführt und festgelegt, dass die Leistungen aufgrund sämtlicher in Österreich anzuwendenden Normen, insbesondere zur Einhaltung der geltenden Arbeitsschutz- und Sicherheitsbestimmungen auszuführen sind.
Unter den folgenden Punkten finden sich die genau beschriebenen Möblierungselemente nach Produktgruppen mit einer nummerischen Kennzeichnung: (zB.) Beilage ./2.1 - Büromöbel, zu 3. Arbeitstische und Tischelemente unter Punkt 3.2.3. (Arbeitstisch rechteckig) ua. die Positionen ATMH12080 (manuell höhenverstellbarer Arbeitstisch rechtseckig - 120 x 80 cm).
Teilweise finden sich bei den Positionen die "Soll-Forderungen" wie zB unter Punkt 3.10.9.1 (Arbeitstisch rechteckig/Zusatztisch/Besprechungstisch rechteckig):
"Höhenverstellung sämtlicher Arbeitstische und Anbauelemente mit Tischfüßen".
AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGE (TEIL 3)
Vertragsgrundlagen sind in nachfolgender Reihenfolge:
? das Auftragsschreiben (Leistungsabruf) samt Beilagen der Auftraggeberin;
? bei einem erneuten Aufruf zum Wettbewerb: Die für den jeweiligen Abruf von der Auftraggeberin erstellte Projektbeschreibung samt allfälliger Beilagen;
? das Schreiben über den Abschluss der Rahmenvereinbarung;
? diese Rahmenvereinbarung samt Anlagen;
? die Ausschreibungsunterlagen samt Beilagen;
? das (jeweilige) Angebot des Auftragnehmers;
? die sonstigen Unterlagen im Laufe des Vergabeverfahrens, wobei die zeitlich jüngeren Dokumente den zeitlich älteren Dokumenten vorgehen;
? die ÖNORM A 2060 idgF;
? die einschlägigen Vorschriften des Unternehmensgesetzbuches, dRGBl S 219/1897 idgF, (in der Folge "UGB");
? die einschlägigen Vorschriften des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, JGS Nr 946/1811 idgF, (in der Folge "ABGB");
? sämtliche derzeit gültige bundes- und landesgesetzliche Vorschriften, Verordnungen und alle einschlägige ÖNORMEN, soweit letztere nicht ausdrücklich ausgenommen werden, sowie
? der letzte Stand der Technik.
Im Falle eines Widerspruchs zwischen den in diesem Punkt erwähnten Vertragsgrundlagen ist jeweils die Regelung der nach der festgelegten Reihenfolge jeweils vorangehenden Vertragsgrundlage verbindlich.
Allfällige Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftragnehmers werden nicht Vertragsbestandteil. Sämtliche Anlagen sind integrierende Bestandteile des Vertrags.
5. Auftragserteilung auf Grundlage der Rahmenvereinbarung
Die Vergabe von Aufträgen (Leistungsabrufe aus der Rahmenvereinbarung) an den Auftragnehmer sowie an weitere Rahmenvereinbarungspartner wird folgendermaßen durchgeführt werden:
5. 1 Direkte Beauftragung gemäß § 152 Abs 4 Z 1 BVergG
Die Lieferung der im Preisblatt (Anlage ./1) genannten Produkte erfolgt in der Regel auf Grund von schriftlichen Einzelbestellungen (Einzelabrufen) und den darin spezifizierten (Teil)Mengen durch die Auftraggeberin während der Dauer der Rahmenvereinbarung. Die Auftraggeberin ist berechtigt, während der gesamten Laufzeit der Rahmenvereinbarung Einzelbestellungen der angebotenen Produkte nach ihrer Wahl vorzunehmen und die benötigten Produkte und Mengen zu bestimmen. Einzelabrufe erfolgen immer nur für Produkte innerhalb eines Warenkorbes (Büromöbel, Mittelzonenmöbel, Konferenzmöbel oder Bürostühle). Sollen Produkte aus mehreren Warenkörben abgerufen werden, erfolgt ein gesonderter Abruf je Warenkorb.
Welcher Rahmenvereinbarungspartner den Zuschlag für einen konkreten Einzelabruf erhält, ergibt sich unmittelbar auf Grund der Angebote der Auftragnehmer und der Bemusterung (Preis + Qualität) nach der folgenden Systematik:
5.1. 1 Preispunkte: Gesamtpreis netto für den Einzelabruf
Der Gesamtpreis netto für einen konkreten Einzelabruf errechnet sich für jeden Rahmenvereinbarungspartner aus der Multiplikation der abgerufenen Mengen mit den im Preisblatt (Anlage ./1) angebotenen Nettopreisen und der Aufsummierung aller Positionen.
Der niedrigste Gesamtpreis netto für den jeweiligen Einzelabruf ("EA-PreisMin") erhält die maximale Punkteanzahl von 70 Punkten. Die Punkte für die Gesamtpreise netto der anderen Rahmenvereinbarungspartner für den jeweiligen Einzelabruf ("EA-Gesamtpreis") ergeben sich aus einer linearen Interpolation gemäß der folgenden Berechnungsformel:
Punkte Gesamtpreis = EA-PreisMin / EA-Gesamtpreis x 70 Punkte
5.1. 2 Qualitätspunkte: Soll-Funktionen + Design und Funktion
Die im Rahmen der Angebotsbewertung für den jeweiligen Warenkorb (Büromöbel, Mittelzonenmöbel, Konferenzmöbel oder Bürostühle) vergebenen Qualitätspunkte (Anlage ./3) werden auch für die Auswahl des Rahmenvereinbarungspartners für den konkreten Einzelabruf herangezogen. Die für den Abruf maßgeblichen Qualitätspunkte errechnen sich nach folgender Systematik:
Für den Warenkorb wird zunächst die Summe der bei den
"Soll-Funktionen" und "Design und Funktion" im jeweiligen Warenkorb
erzielten Gesamtpunkte (= Pktgesamt) ermittelt. Diese werden dann
anhand der bei diesem Warenkorb maximal erreichbaren Punkteanzahl
(Pktmax Büromöbel = maximal 12 Punkte; Pktmax Mittelzonenmöbel,
Konferenzmöbel oder Bürostühle = maximal 6 Punkte) gewichtet (Formel
siehe unten), sodass für den Warenkorb eine Höchstpunkteanzahl von 30 erreicht werden kann.
Pktgesamt = Vom Bieter erreichte (gewichtete) Punkte Soll-Funktion + Design und Funktion
(Anlage ./3)
Pktmax = maximal erreichbare Punkte Soll-Funktion + Design und
Funktion (Büromöbel = maximal 12 Punkte; Mittelzonenmöbel,
Konferenzmöbel und Bürostühle = maximal 6 Punkte
Pktgew = Pktgesamt x 30 / Pktmax
Beim Kriterium Qualitätspunkte können maximal 30 Punkte erreicht werden.
Mit den für den Zuschlag für einen Einzelabruf maßgebenden Kriterien können folgende maximale Punkte erreicht werden:
Tabelle kann nicht abgebildet werden
Erstgereihter Rahmenvereinbarungspartner ist jener Rahmenvereinbarungspartner, dessen Angebot inklusive Bemusterung die höchste Punkteanzahl (Summe der Punkte für die zwei Kriterien) aufweist. Zweitgereihter Rahmenvereinbarungspartner ist jener Rahmenvereinbarungspartner, dessen Angebot inklusive Bemusterung die zweithöchste Punkteanzahl aufweist usw. Im Fall einer direkten Beauftragung gemäß § 152 Abs 4 Z 1 BVergG erfolgt der Zuschlag für einen konkreten Einzelabruf an den erstgereihten Rahmenvereinbarungspartner.
Anlage ./1 Preisblatt
Anlage ./2 Leistungsbeschreibung
Anlage ./3 Qualitätspunkte (Tabelle Soll-Funktionen und Punkte aus der Bemusterung)
Anlage ./4 Subunternehmerliste
Anlage ./5 Standortliste der zu möblierenden Bezirksstellen
Der entscheidungsrelevante Sachverhalt (Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen) ergibt sich unmittelbar aus dem Inhalt des unter 0 angeführten Beweismittels.
III. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Zulässigkeit der Antragstellung
Der gegenständliche Prüfungsantrag wurde gemäß § 321 Abs. 4 BVergG fristgerecht eingereicht und es bestehen auch sonst keine Gründe gegen die Zulässigkeit der Beschwerde.
Die Antragstellerin reichte nämlich zum einen den Nachprüfungsantrag am 28.07.2015 ein. Damit war die Frist von sieben Tagen vor Ablauf der (damaligen) Frist für die Einreichung der Angebote (31.08.2015) eingehalten, welche sich als solche daraus ergibt, dass die Gesamtfrist für die Einreichung der Angebote mehr als 17 Tage betrug (Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen 29.06.2015).
Der Nachprüfungsantrag richtete sich zum anderen gemäß § 320 Abs. 1 BVergG auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a) bb) BVergG der Antragsgegnerin, nämlich die Ausschreibung (Aufforderung zur Angebotsabgabe) im nicht offenen Verfahren.
Die Antragstellerin erfüllt außerdem die Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 Z 1 und Z 2 BVergG, da sie ein Interesse am Abschluss der ausschreibungsgegenständlichen Rahmenvereinbarung hat, und dieser Vertrag aufgrund dessen, dass die Antragsgegnerin als gesetzliche Interessenvertretung im Anwendungsbereich des BVergG liegt (§ 3 Abs. 1 Z 2 BVergG), im Geltungsbereich des Gesetzes (§ 320 Abs. 1 Z 1 BVergG) liegt.
Des Weiteren ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit bestimmter Passagen oder gar der gesamten Ausschreibung kein Schaden zu entstehen droht (§ 320 Abs. 1 Z 2 BVergG). Der Begriff "Schaden" ist nämlich nach ganz hM weit auszulegen ist, wobei ein detaillierte Aufgliederung und ins Einzelne gehende Darlegung des jeweiligen Antragstellers nicht erforderlich ist (zB. VwGH 23.05.2007, 2007/04/0010 und Walter/Hauck in: Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht3, Rdnr 1783 f, mwN).
2. Zur Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen
Die Antragspunkte haben sich nach der 1. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen auf folgende Teile der Ausschreibung in der letztgültigen Fassung reduziert:
TEIL 1
Punkt 2.16 (kostenlose Beibringung von Unterlagen innerhalb gesetzter Frist)
Punkt 3.3.3 (Zuschlagskriterium - Bemusterung: Design und Funktion der Produkte - Subkriterien)
TEIL 3
Punkt 5.1 (Direkte Beauftragung gemäß § 152 Abs 4 Z 1 BVergG)
2.1. Zur Rechtmäßigkeit der Regelung über die Nachreichung von Unterlagen innerhalb der Zuschlagsfrist auf Verlangen der Antragsgegnerin (TEIL 1 Punkt 2.16)
2.1.1. Argumentation der Parteien
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, das TEIL 1 Punkt 2.16 betreffend die Beibringung näher definierter Unterlagen innerhalb von der Antragsgegnerin einseitig festlegbarer Fristen und ohne Kostenersatz in Widerspruch zu § 111 Abs. 3 BVergG stehe und die Möglichkeit eröffne, nicht genehme Bieter durch extensive Anforderungen ggf. noch zu erstellender Unterlagen in eine nicht bewältigbare Situation zu zwingen und damit deren Ausschluss zu provozieren.
Die Antragsgegnerin hat dagegen vorgebracht, der Inhalt solcherart zu verlangender Unterlagen sei durch die beanstandete Bestimmung hinreichend genau determiniert. Insbesondere seien der zeitliche Rahmen (während des Verfahrens und der Zuschlagsfrist) und der sachliche Anwendungsbereich (geforderte UND für die Bewertung erforderliche Unterlagen UND innerhalb angemessener Frist) festgelegt.
Im Übrigen handele es sich bei der Nachforderung von Unterlagen um eine "sonstige Festlegung während der Angebotsfrist" iSd § 2 Z 16 lit a) bb) BVergG die im Falle unangemessener Fristen oder Inhalte gesondert bekämpft werden könne.
Die Kritik an TEIL 1 Punkt 2.16 betrifft die Frage der Vereinbarkeit der Regelung über "sonstige Regelungen während der Angebotsfrist mit § 19 Abs BVergG sowie auf die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts mit) und § 111 Abs 3 BVergG (Vergütung für besondere Ausarbeitungen) im Hinblick auf die kostenlose Nachreichung von Unterlagen auf Verlangen der Antragsgegnerin innerhalb einer von ihr gesetzten Frist.
Das Bundesverwaltungsgericht erinnert zunächst an die in Judikatur und Literatur einhellig vertretene Auffassung, dass Ausschreibungsunterlagen wie rechtsgeschäftliche Willenserklärungen gemäß §§ 914 ff ABGB nach dem "objektivem Erklärungswert" ausgelegt werden müssen (seit VwGH vom 29.03.2006, Zln 2004/04/0144, 0156, 0157; auch OGH vom 20.01.2000, Zl 6 Ob 69/99m).
Es kommt mithin auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht weder darauf an, wie ein Antragsteller bestimmte Passagen der Ausschreibungsunterlagen versteht, noch darauf, wie der jeweilige Antragsgegner sie verstanden wissen will. Ausschlaggebend ist vielmehr der Horizont eines "redlichen verständigen" Empfängers in der Position eines durchschnittlichen potentiellen Bieters.
Vor diesem Hintergrund ist der Antragsgegnerin zuzustimmen, dass TEIL 1 Punkt 2.16 in seiner Gesamtheit schon aus der Textierung heraus nur so zu verstehen ist, dass nur jene Unterlagen kostenlos zur Verfügung zu stellen sind, die für die Bewertung der Angebote "erforderlich" sind. Durch die Bezugnahme auf die Erforderlichkeit wird ein enger Konnex zu den Leistungen, die angeboten werden sollen, hergestellt. Es ist damit offenkundig, dass es der Antragsgegnerin nicht erlaubt ist, vom Inhalt und Umfang her nicht sachbezogene Unterlagen zu verlangen.
Zudem ist ausdrücklich eine "angemessene" Frist zu setzten. Auch daraus erhellt sich unmittelbar, dass die Frist in engem Konnex zu Inhalt und Umfang der Anforderung einer (sachbezogen) Unterlage stehen muss.
Schließlich ist zu beachten, dass die Verpflichtung alle Bieter gleichermaßen trifft, und durch den klar erkennbaren Sachzusammenhang mit den Leistungen, für die weitere Unterlagen gefordert werden können, kein diskriminierendes Element erkennbar ist.
2.2. Zur teilweisen Rechtswidrigkeit von TEIL 1 - Punkt 3.3 der Ausschreibungsunterlagen und den Folgen
2.2.1. Argumentation der Parteien
Die Antragstellerin hat sich zur Begründung der Rechtswidrigkeit der besagten Bestimmungen darauf berufen, dass das Zuschlagkriterium der Qualität (zur Ermittlung der Bestbieter für die Rahmenvereinbarungen) maßgeblich von der Bemusterung (von der Antragsgegnerin) bestimmter Gegenstände abhänge. Diese Bemusterung erfolge durch eine Kommission, die sich an den unter TEIL 1 Punkt
3.3. 3 niedergelegten Sub- und deren Unterkriterien ("Aspekte") zu orientieren habe.
Die Bewertung erfolge also durch autonome Einzelbeurteilung der Kommissionsmitglieder nach deren subjektiver Beurteilung der genannten Subkriterien (Funktionalität, Design und formale Qualität, Ergonomie und Langlebigkeit), was vor dem Hintergrund der Unbestimmbarkeit und mangelnder Gewichtung - insbesondere der Unterkriterien - untereinander rechtlich unzulässig sei.
Im Zuschlagskriterium "Design und formale Qualität" sei besonders bedenklich, dass in den dort als der Bewertung zugrunde zu legenden "Aspekten" Unter-Kriterien angeführt würden, die teilweise völlig unbestimmt seien. Damit sei nicht gesichert, dass Begriffe wie etwa "leicht", "klar", "angemessen", "optisch ansprechend", "Gesamtsystem" und "Systemumfeld" von allen Bietern gleich aufgefasst würden, und es sei in keiner Weise vorhersehbar, welche Produkte die Antragstellerin anbieten müsse, um eine möglichst gute Bewertung zu erzielen. Auch seien die diesbezüglichen Bewertungen der Kommission im Nachhinein nicht nachvollziehbar.
Des Weiteren fehle es an der vergaberechtlich erforderlichen Gewichtung der Sub- und Unterkriterien zueinander. Diese sei aber auch dann erforderlich, wenn die Antragsgegnerin die Bezeichnung "Aspekte" anstelle von "Kriterien" wähle. In einigen Fällen sei auch nicht klar, ob es sich bei den "Aspekten" jeweils um einen oder mehrere handele (zB "optisch ansprechend und Farbkonzept zieht sich über gesamte Modellreihe", womit sich im letztgenannten Fall noch einmal zusätzlich die Frage der Gewichtung zueinander stelle.
Rechtswidrig sei auch, dass die "Aspekte" von einer Kommission im Wege "subjektiver Beurteilung" berücksichtigt werden sollten, obwohl sie zum überwiegenden Teil physikalisch messbar seien (zB. "Die Dimension der Gestelle stehen in einen angemessene Verhältnis zu den Belastungsanforderungen (keine Überdimensionierung)".
Die Antragsgegnerin hat zunächst erklärt, dass die in TEIL 1 Punkt
3.3. 3 verwendeten Subkriterien als solche an den im Internet öffentlich zugänglichen Kriterien des "Red Dot Awards" (Anm.: Ein Design/Funktions-Preis) angelehnt worden seien. Man habe sie lediglich konkretisiert, um den vergaberechtlichen Vorgaben zu entsprechen.
Die Begriffe seien daher in ihrem Gesamtzusammenhang zu betrachten. So untergliedere sich das Zuschlagskriterium "Bemusterung: Design und Funktion der Produkte" in die vier genannten Subkriterien "Funktionalität der Produkte", "Design und formale Qualität der Produkte", "Ergonomie der Produkte" und "Langlebigkeit der Produkte". Die Subkriterien als solche würden keine Unterkriterien enthalten, sondern lediglich durch die genannten Aspekte konkretisiert und erläutert. Dies sei gerade im Sinne einer objektiven Beurteilung durch die Kommission und der vergaberechtlichen Transparenz erfolgt.
In diesem Sinne sei etwa der Begriff "leicht" nicht isoliert zu betrachten, sondern im Kontext der Erläuterung "die Erreichbarkeit und Positionierung von Bedienteilen ist leicht zugänglich", wobei lediglich erläuternd angeführt werde, dass unter solchen "Bedienteilen" etwa Schließzylinder von Schiebtüren oder ein elektrisches Bedienelement bei höhenverstellbaren Tischen gemeint seien.
Unter Hinweis auf die Auslegungsregeln rechtsgeschäftlicher Erklärungen, die auch für die Auslegung von Zuschlagskriterien Geltung hätten, hat die Antragsgegnerin ausgeführt, dass der damit maßgebliche "redliche Erklärungsempfänger" erkenne, was etwa unter dem Begriff "leicht zugänglicher Bedienteil" zu verstehen sei, auch wenn nicht alle möglichen Fallkonstellationen angeführt seien.
Zudem könne die von der Antragstellerin offenbar geforderte weitergehende Begründung und Aufschlüsselung der einzelnen Zuschlagskriterien, Subkriterien, Aspekte usw. theoretisch unendlich weitergeführt werden, um dennoch weiter "unbestimmte" Begriffe verwenden zu müssen, die Gefahr liefen, mögliche Fallkonstellationen nicht zu umfassen. Ein derartig hoher Grad an Detailliertheit sei von der gesetzlichen Festlegung der Zuschlagskriterien nicht gefordert und würde das praktische Ende des Bestbieterprinzips bedeuten.
Was weiters die Kritik an der fehlenden Gewichtung der beanstandeten Aspekte innerhalb der Subkriterien betreffe, so seien die einzelnen Zuschlagskriterien als solche (nämlich "Preis" und "Qualität") nicht nur zueinander gewichtet, sondern auch die jeweiligen Subkriterien des Zuschlagskriteriums "Qualität" den gesetzlichen Vorgaben entsprechend in der Reihenfolge ihrer Bedeutung gereiht.
Das Erfordernis einer zusätzlichen Gewichtung von lediglich erläuternden "Aspekten" oder gar "Unteraspekten" - wie es die Antragstellerin offenbar fordere - sei vergaberechtlich nicht erforderlich.
Schließlich hat die Antragsgegnerin in Bezug auf die Kritik an jenen Aspekten, die statt einer Bewertung auch einer physikalischen Messbarkeit zugänglich seien und daher auch entsprechend konkret formuliert hätten werden müssen, vorgebracht, dass dies zB gerade für den von der Antragstellerin genannten Aspekt "Dimensionen der Gestelle steht in einem angemessenen Verhältnis zu den Belastungsanforderungen" nicht möglich sei, weil die angebotenen Einzelprodukte zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststünden. Dies sei jedoch für die Entwicklung physikalischer-technischer Messgrößen der von der Antragstellerin geforderten Art zwingend notwendig. Außerdem würden die eigentlichen Subkriterien in TEIL 1 Punkt 3.3.3 als solche keine Aspekte enthalten, die einer physikalischen Beschreibung zugänglich seien.
Die folgenden (durchgestrichenen) Teil-Bestimmungen in TEIL 1 - Punkt 3. "Zuschlagskriterien" - Unterpunkt 3.3 "Bemusterung: Design und Funktion der Produkte - Sub-Punkt 3.3.3 "Subkriterium:
Langlebigkeit der Produkte" sind rechtswidrig und nichtig:
? Formstabile Bedienungselemente (zB Hebel, Kurbel, Griffleisten, Bruchanfälligkeit von mehrmals gebogenen Kunststoffteilen);
? stabile Kanten (zB keine Kantenbrechen, UV-Beständigkeit);
? Gleit- und Rollenlager (zB bei Schiebetüren) sind robust und passgenau ausgeführt.
Die übrigen Sub-Kriterien der Zuschlagserteilung in TEIL 1 Punkt
3.3. 3 der Ausschreibungsunterlage sind rechtmäßig.
Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass sich die Nichtigkeit von TEIL 1 Punkt 3.3.3 der Ausschreibungsunterlage (und ggf. der gesamten Ausschreibung) nur aus deren Widerspruch zur Definition der Zuschlagskriterien in § 2 Z 20 lit d) aa) BVergG oder zu den allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts in § 19 Abs BVergG ergeben könnte.
Aus der Judikatur (zB EUGH vom 28.03.1985, RS 274/83, Italien, Rdnr. 25; vom 07.10.2004, Rs C-247-02, Sintesi, Rdnr 37; BVA vom 07.05.2013, N/0026-BVA/13/2013, Stoßwellentherapiegeräte, ua), ergibt sich, dass Kriterien jeder Art im Vergabeverfahren mit dem rechtlichen Kontext, in welchem sie verwendet werden, in Einklang zu stehen haben.
Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz lässt sich so etwa ableiten, dass Zuschlagskriterien einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen müssen (Sintesi, siehe auch Art. 46 der RL 2004/18/EG).
Demnach geht die Antragstellerin mit der Ableitung eines allgemeinen und im Einzelfall gerichtlich überprüfbaren Grundsatzes, dass Einzelpunkte (hier: "Aspekte") in einem Gesamtsystem von Zuschlagskriterien isoliert betrachtet rechtswidrig sein können, fehlt.
Auf den konkreten Fall bezogen sei vorab das in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen enthaltene System der Zuschlagserteilung für die Rahmenvereinbarungen erinnert:
Ausweislich TEIL 1 Punkt 3 soll die Vergabe der Rahmenvereinbarungen nach dem Bestbieterprinzip in Abwägung des gebotenen Gesamtpreises und der Qualität der Angebote erfolgen.
Die Beurteilung des jeweiligen Gesamtpreises ist als solche nicht beanstandet worden (TEIL 1 Punkt 3.4).
Die Gewichtung des Gesamtpreises zur Qualität der Angebote ergibt sich aus einer Tabelle (Preis maximal 70 / Qualität maximal 30) und ist ebenfalls als solche nicht beanstandet worden (TEIL 1 Punkt 3.5.)
Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" ergibt sich wiederum aus zwei qualitativen Zuschlagskriterien, die ausweislich einer Tabelle (TEIL 1 Punkt 3.5) mit gleicher maximaler Punkteanzahl bewertet werden können und somit als gleichwertig festgelegt werden. Es handelt sich um die Subkriterien a) Beurteilung der "Soll-Funktionen" und b) "Design und Funktion" (TEIL 1 Punkt 3.1).
Während das Subkriterium a) des Zuschlagskriteriums "Qualität" anhand einer Tabelle in unter Zugrundelegung der entsprechenden detaillierten Tabellen im jeweiligen Angebot und der in dieser Bestimmung enthaltenen Formel mathematisch berechnet wird (TEIL 1 Punkt 3.2), erfolgt die hier schwerpunktmäßig beanstandete Bewertung des Subkriteriums b) durch eine Bemusterung (TEIL 1 Punkt 3.3.).
Diese Bemusterung erfolgt ausweislich TEIL 1 Punkt 3.3.1 durch eine Kommission, welche eine Auswahl von in TEIL 1 Punkt 3.3.2 in neutral - nämlich unter Bezugnahme auf die in den Beilagen .2/1 bis 4 aufgelisteten und detaillierte beschriebenen Möblierungs-Elemente - festgelegter und für alle Bieter gleicher Muster-Möblierungsstücke (bestimmte Mengen Arten von Büromöbeln, Konferenzmöbeln, Bürostühle und Mittelzonenmöbel, "Bemusterungselemente") bewertet.
Die Zusammensetzung der Kommission wurde mit der 3. Berichtigung der Ausschreibungsunterlagen in TEIL 1 Punkt 3.3.4. dahingehend festgelegt, dass die Anzahl und die Zusammensetzung sowie die Herkunft der Mitglieder (nicht aber deren Namen) den Bietern bekannt sind. Des Weiteren wurde dort festgelegt, dass die Kommissionsmitglieder ihre Bewertung verbal begründen, diese Bewertungen protokolliert und den einzelnen Bietern im Hinblick auf ihr eigenes Angebot zugänglich gemacht werden.
Die Kommission bewertet die einzelnen Musterstücke nach den als "Subkriterien" unter TEIL 1 Punkt 3.3.3 angegebenen "Subkriterien" für das Kriterium "Design und Funktion", wobei es sich um die vier Subkriterien
Funktionalität
Design und formale Qualität
Ergonomie
Langlebigkeit
der Produkte handelt. Diese vier Subkriterien sollen jeweils unter Beachtung der dort genannten "Aspekte" erfolgen und ihre Gewichtung untereinander ist klar geregelt, indem die Tabelle unter TEIL 1 Punkt 3.3.4 für jede Produktgruppe und jedes der vier Merkmale eine anteilige maximale Punkteanzahl vorgibt.
Die von der Antragstellerin beanstandeten Passagen stehen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts - bis auf wenige Ausnahmen - mit § 2 Z 20 lit d) aa) BVergG bzw § 19 BVergG in Einklang:
Zum einen ist festzuhalten, dass die Zuschlagskriterien "Preis" und "Qualität" sowie die beiden Qualitätskriterien ("Soll-Funktion" bzw "Design und Funktion") nach den Ausschreibungsunterlagen in einem klar geregelten mathematisch zu ermittelnden Verhältnis zueinander stehen.
Insoweit die Antragstellerin sich darauf beruft, dass die Subkriterien des einen Qualitätsmerkmales "Design und Funktion" für sich genommen keiner weiteren Gewichtung unterworfen wurden, so verkennt sie, dass auch dies ausweislich des TEILS 1 Punkt 3.3.4 der Ausschreibungsunterlagen als Teil der Zuschlagskriterien klar geregelt ist.
In Bezug auf die weitere Kritik, dass die den vier Subkriterien zugeordneten "Aspekte", welche die Kommission bei ihrer Bewertung zwingend zu beachten habe, nicht selbst ebenfalls noch einer Reihung oder Bewertung unterworfen sind, so ist dem entgegenzuhalten, dass eine solche Forderung dem Sinn einer Bewertung durch Mitglieder einer Kommission entgegenstehen würde. Würde man die hier gegenständlichen "Aspekte" untereinander noch in eine Gewichtung stellen, so wäre die gewollte und zulässige (dazu sogleich) subjektive Bewertung der Kommissionmitglieder praktisch unmöglich. Es gäbe diesfalls nämlich immer irgendwelche Sub-Aspekte und Unter-Sub-Aspekte, die man einer Gewichtung zuführen müsste, was letztlich jeden Spielraum für subjektive Bewertungen auf "Null" einengen würde.
Die beanstandeten Subkriterien und ihre von den Kommissionsmitgliedern zu beachtenden "Aspekte" stehen jedoch nicht vollständig mit den Anforderungen des § 2 Z 20 lit a) dd) und § 19 BVergG in Einklang:
Hiezu sei zunächst festzustellen, dass alle vier Subkriterien für sämtliche Angebote gleichermaßen gelten. Insbesondere ist durch die neutral formulierte klare Menge und Auswahl jener Muster-Elemente, die der Kommission zur Bewertung vorzustellen sind, sichergestellt, dass keine Diskriminierung erfolgen kann.
Des Weiteren ist die Zusammensetzung der Kommission mit einer ausreichenden ungeraden Anzahl von Personen sowie deren Herkunft aus verschiedenen Bereichen (künftige Nutzer, externe Personen aus dem Bereich Architektur/Innenarchitektur und Projektsteuerung sowie von Funktionären der Antragsgegnerin ein hinreichender Garant für die Sachbezogenheit der Bewertung der Muster-Elemente. Im Übrigen ist die Zusammensetzung der Kommission als Teil der Ausschreibungsunterlagen im Bereich "Zuschlagskriterien" auch hinreichend transparent gemacht, sodass auch insoweit keine Bedenken gegen die Rechtsmäßigkeit, insbesondere in Zusammenhang mit den allgemeinen Grundsätzen des § 19 BVergG besteht.
Auch die Subkriterien "Funktionalität - Design und formale Qualität - Ergonomie -Langlebigkeit" sind als solche zulässige Subkriterien eines Zuschlagskriteriums "Qualität". Vor dem Hintergrund dessen, dass die Einhaltung verbindlicher ÖNORMEN für Ergonomie und Langlebigkeit, insbesondere auch für die Sicherheit am Arbeitsplatz ohnehin als Teil der anzubietenden Rahmenvereinbarungen normiert sind (siehe TEIL 2 - Beilagen .2/1 - 4 der Ausschreibungsunterlagen), ist unter dem Kriterium der Auslegung der beanstandeten Bestimmungen gemäß §§ 914 ff ABGB nach dem "objektivem Erklärungswert" eines verständigen Empfängers in der Situation der Bieter (siehe dazu die Judikatur unter 0) klar, dass die Kommission diese technischen Anforderungen jedenfalls nicht (mehr) zu beurteilen hat.
Daher geht auch die Kritik der Antragstellerin fehl, dass einer oder mehrere der "Sub-Sub-kriterien", respektive der "Aspekte" mathematisch-physikalischer Präzision zugänglich und daher auch entsprechend zu formulieren seien. Aus der Sicht eines verständigen Bieters ist es nämlich offenkundig, dass die Kommissionsmitglieder über die Anforderungen, zB. etwaiger ÖNORMEN, hinaus ihre subjektive Bewertung der besagten vier Subkriterien (verbal begründet und protokolliert) abzugeben haben. Lediglich beispielhaft sei hier der Aspekt "Bedienung erfolgt ohne Verletzungsrisiko" genannt. Hiermit ist erkennbar nicht die objektive Sicherheit, zB nach der ÖNORM EN 1335 für Schreibtischsessel, gemeint, sondern das subjektive Sicherheitsgefühl der Nutzer.
Sieht man sich unter diesem Blickwinkel die einzelnen Subkriterien des Qualitätsmerkmales "Design und Funktion" als solche an, so vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht daran zu zweifeln, dass es sich um Gesichtspunkte handelt, die über die technisch ohnehin erforderlichen Normungen hinaus typischerweise einer subjektiven Beurteilung durch potentielle Nutzer von Büromöbeln und deren Interessenvertreter, deren Dienstgeber und durch mit Ästhetik befasste Experten (Innen/Architekten) zugänglich sind. Beispielhaft mag hier die Bewertung der "Dimensionierung von Gestellen und Belastungsanforderungen" genannt werden. Auch hier sind erkennbar nicht die arbeitsschutz-rechtlichen Normen, sondern ästhetische Eindrücke gemeint.
So gesehen sind die beanstandeten Passagen betreffend die subjektive Qualität von Büromöblierungen grundsätzlich "mit dem Auftragsgegenstand in Zusammenhang" stehend sowie von den Tatbestandsmerkmalen "Ästhetik", "Zweckmäßigkeit" des § 2 Z 20 lit d) aa) BVergG erfasst.
Bedenken hat das Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund jedoch in Bezug auf einige für die Kommission verbindlich zu beachtenden Aspekte im Bereich des Subkriteriums "Langlebigkeit der Produkte".
Vorab ist zu beachten, dass die Langlebigkeit als solche ebenfalls bereits nach TEIL 2 der Ausschreibung verbindlich zu beachtender ÖNORMEN (zB. EN 527-2 - Büromöbel/Arbeitstische: Anforderungen an die Sicherheit, Festigkeit und Dauerhaltbarkeit) ist. Damit ist nach den besagten Auslegungsregeln für die Bieter erkennbar, dass die Kommission (nur noch) subjektive Vorstellungen der Langlebigkeit zu bewerten hat.
Damit nicht vereinbar ist es jedoch, wenn die Kommissionsmitglieder als verbindliche Aspekte die
Bruchanfälligkeit von mehrmals gebogenen Kunststoffteilen
Stabilität von Kanten und dem Gesichtspunkt der Brüchigkeit und der UV-Beständigkeit und
die Passgenauigkeit von Gleit- und Rollenlager
zu berücksichtigen hat.
Diese Aspekte entziehen sich einer subjektiven Bewertung über die durch Normung vorgegebenen Qualitätsmerkmale hinaus. Sie sind daher nicht mit § 2 Z 20 lit d) aa) BVergG und § 19 BVergG vereinbar und somit nichtig.
2.2.3. Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit
Die rechtswidrigen Teile der gegenständlichen Ausschreibung sind nicht von wesentlichem Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens, weshalb nicht die gesamte Ausschreibung gemäß § 325 Abs. 1 Z 2 BVergG für nichtig zu erklären ist.
Hiezu verweist das Bundesverwaltungsgericht zunächst auf die Judikatur zu § 325 BVergG (VwGH vom 22.04.2010, Zl. 2008/04/0077, vom 22.06.2011, Zl. 2009/04/0128 und vom 06.03.2013, 2011/04/0115, 0130 und 0139), wonach die Bestimmung als Rechtsfolge rechtswidriger Entscheidungen zwar auch die Streichung von Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens vorsieht. Eine Streichung derartiger Bestimmungen, wie dies auch in Art. 2 Abs. 1 lit b) der Richtlinie 89/665/EWG ausdrücklich vorgesehen ist, kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen ist die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären.
Im gegenständlichen Fall führt die Streichung der rechtswidrigen Passagen von TEIL 1 Punkt 3.3.3 der Ausschreibung die Ausschreibung nicht dazu, dass diese einen gänzlich anderen Inhalt bekäme, mit dem ein anderer Bieterkreis angesprochen würde.
Die Nichtigkeit umfasst nämlich lediglich Teile von Aspekten, welche nur eines der von der Bemusterungskommission zu beachtenden insgesamt vier Subkriterien, die als solche alle rechtmäßig sind, betrifft. Darüber hinaus beziehen sich die betroffenen Passagen der Zuschlagskriterien nur auf eines von zwei rechtmäßigen Qualitätskriterien innerhalb der Bestbieter-Ermittlung.
Konkret kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Nichtberücksichtigung
der Bruchanfälligkeit von mehrmals gebogenen Kunststoffteilen),
der Stabilität von Kanten (zB keine Kantenbrechen, UV-Beständigkeit) und
der passgenauen Ausführung von Gleit und Rollenlagern
innerhalb der subjektiven Bewertung der Kommissionsmitglieder von "Design und Funktion" bestimmter Muster-Möblierungsstücke einen anderen Bieterkreis innerhalb der ohnehin schon durch die erste Phase des nicht offenen Verfahrens eingeschränkten potentiellen Bieter anspricht.
2.3. Zur Rechtmäßigkeit von TEIL 3 Punkt 5.1 der Ausschreibung
2.3.1. Argumentation der Parteien
Die Antragstellerin hat geltend gemacht, dass die in die Punkt 5.1.1 enthaltene Bewertungssystematik für die Abrufe aus den Rahmenvereinbarungen der Antragstellerin in Bezug auf den Preis der Antragsgegnerin einen willkürlichen Beurteilungsspielraum eröffne.
Da nämlich Punkt 5.1 in den Rahmenvereinbarungen eine Regelung enthalte, wonach die Antragsgegnerin sowohl die Produkte als auch die Mengen frei bestimmen könne, sei es möglich, dass sie in Kenntnis der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden einzelnen Produktpreise vor dem Abruf eine Relation von Menge und Produkten herstelle, die nach der in dieser Bestimmung enthaltenen Formel einen von ihr bestimmten Rahmenvereinbarungspartner zum Zuge kommen lasse.
In Bezug auf TEIL 3 Punkt 5.1. der Ausschreibungsunterlage hat die Antragsgegnerin zunächst betont, aus dem Vergaberecht ergebe sich eindeutig, dass bei Rahmenvereinbarungen keine Abnahmeverpflichtung bestehe, und sich aus der gesetzlichen Definition der Rahmenvereinbarung in § 25 Z 7 BVergG ergebe, dass ein Auftraggeber die Bedingungen für die Aufträge "gegebenenfalls (auch in Bezug auf) die in Aussicht genommene Menge" frei festlege. Dies gelte auch für die Vergabe von Aufträgen im Zusammenhang mit Rahmenvereinbarungen mit mehreren Unternehmen (§ 152 Abs. 4 Z 1 BVergG). Da somit ein Abruf von der Antragstellerin gewünschter Mengen vergaberechtlich völlig frei sei, sei eine - wie hier erfolgte - detaillierte Festlegung ebenfalls rechtmäßig.
Gegenüber dem Vorwurf, aus TEIL 3 Punkt 5.1.1 ergebe sich die Möglichkeit, durch den Abruf im Voraus entsprechend berechneter Mengen die einzelne Auftragsvergabe im Sinne einer Auswahl eines "genehmen" Rahmenvereinbarungs-Partners zu manipulieren, hat die Antragsgegnerin zum einen vorgebracht, dass dies nur in einem sehr begrenzten Ausmaß möglich sei. Das Rechenbeispiel der Antragstellerin sei realitätsfremd, weil am Ende der Dauer einer Rahmenvereinbarung immer eine absolute Menge abgerufen worden sein werde. In der Summe aller Abrufe würde immer der Bieter die meisten direkten Abrufe erhalten, der (insgesamt) den billigsten Preis und die meisten Qualitätspunkte gehabt habe, unabhängig davon, in welchen Teilmengen die einzelnen Abrufe aufgeteilt würden.
Sie hat zum anderen erklärt, eine von der Antragstellerin behauptete missbräuchliche Verwendung der Rahmenvereinbarung könne in eine Nachprüfungs- oder Feststellungsverfahren bekämpft werden.
Diese Bestimmung der Ausschreibung verstößt nicht gegen die §§ 19 und 150 ff BVergG und ist daher rechtmäßig.
Insofern die Antragstellerin eine missbräuchliche Verwendung der direkten Beauftragung in Widerspruch zu § 152 Abs. 4 BVergG geltend macht, beruft sie sich darauf, dass die in TEIL 3 Punkt 5 der Ausschreibung festgelegte Form der direkte Beauftragung missbräuchlich verwendbar ist, indem über die Bestimmung der jeweiligen Abrufmenge mit Hilfe der unter TEIL 3 Punkt 5.1.1 festgelegten Berücksichtigung der zuvor für den Gesamtpreis ermittelten Bewertungspunkte bestimmte Rahmenvereinbarungs-Partner bevorzugt werden könnten.
Hiezu mag vorab an das in den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen enthaltene System der Auftragserteilung auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung erinnert werden:
Die Ausschreibungsunterlagen nehmen in TEIL 3 Punkt 5.1 für den Abruf der Leistungen unmittelbar auf das System Bezug, mit dem zuvor die Bestbieter für den Abschluss der Rahmenvereinbarung selbst ermittelt wurden. Dort wird zunächst festgelegt, dass der Zuschlag für einen konkreten Einzelabruf jener der zuvor ermittelten vier Rahmenvereinbarungs-Partner erhält, dessen Angebot einer bestimmten Systematik unter Berücksichtigung von Preis und Qualität am besten entspricht.
Dies in TEIL 3 Punkt 5.1.1 bis 5.1.3 festgelegte Systematik entspricht ausdrücklich jener, die für die Ermittlung der Bestbieter für die Rahmenvereinbarungen in TEIL 1 niedergelegt ist. Der Gesamtpreis netto des Einzelabrufs wird im Verhältnis zu den Qualitätspunkten gesetzt, die für den jeweils abgerufenen Warenkorb zuvor im Rahmen der Bestbieterauswahl für die Rahmenvereinbarungen ermittelt wurde. Auch das Verhältnis von Preis zu Qualität ist für den Einzelabruf dasselbe wie das zuvor für die Ermittlung der Bestbieter für die Rahmenvereinbarungen ermittelte.
Wenn nun die Antragstellerin in diesem Zusammenhang geltend macht, dass durch die (beliebige) Steuerung der Abrufmenge in Kenntnis der Preise eine willkürliche Auswahl und damit Begünstigung eines Rahmenvereinbarungs-Partners erfolgen kann, so kann hierin aus mehreren Gründe keine Rechtswidrigkeit erkannt werden.
Zum einen ermöglichen die §§ 150 ff. BVergG bei Rahmenvereinbarungen den Abruf einzelner Aufträge nach prinzipiell freien Belieben des Auftraggebers. Es gibt nach einhelliger Auffassung keinen Anspruch auf Abruf von Leistungen, mithin auch keinen Anspruch auf eine bestimmte Menge.
Ein solcher Anspruch kann auch nicht aus dem Diskriminierungsverbot und dem Gleichbehandlungsgebot der allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts gemäß § 19 BVergG abgeleitet werden, weil eine Interpretation, wie sie die Antragstellerin offenbar im Auge hat, die Freiheiten der Rahmenvereinbarung unterlaufen und sie somit sinnentleeren würde.
Im gegenständlichen Fall kommt hinzu, dass die Antragsgegnerin sich in TEIL 3 Punkt 5.1. für ein System der Selbstbindung entschieden hat, dass sich am System der zuvor durchgeführten Bestbieterermittlung orientiert, welches als solches in seiner Gesamtheit - wie oben 0 zu TEIL 1 Punkt 3.3. erörtert - vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung des § 19 BVergG nicht zu beanstanden ist. Es kann daher nicht nachvollzogen werden, wieso die Berufung auf dieselbe Wertigkeits-Systematik (in Form der Gewichtung von Preis und Qualität) im Rahmen der Auftragserteilung rechtswidrig sein sollte.
Insofern die Antragstellerin mit dem Rechenbeispiel der Antragsschrift nachzuweisen versucht, dass eine Manipulation der Auftragserteilung durch Beeinflussung der Menge möglich ist, so ist festzuhalten, dass sie sich auf einen Teilaspekt der Auftragsauswahl, nämlich den Gesamtpreis (TEIL 3 Punkt 5.1.1), bezieht und das Gesamtsystem der Bewertung von Preis UND Qualität (TEIL 3 Punkt 5.1.3) missachtet, welches die behauptete Beeinflussung der Wahl der Rahmenvereinbarungs-Partner stark relativiert.
Die Antragstellerin verkennt schließlich - wie die Antragsgegnerin richtig hervorhebt -, dass die Abrufe zwar in von der Auftraggeberin zu bestimmenden Einzelmengen erfolgen können. Da bei der Bestbieter-Ermittlung der Rahmenvereinbarungs-Angebote jedoch bereits das konkrete Preis-Qualitäts-Verhältnis pro Warenkorb ermittelt wurde, muss nach der gegenständlichen Systematik jedenfalls jener Rahmenvereinbarungspartner auch bei den Auftragserteilung zum Zuge kommen, der das beste Preis-Qualitäts-Verhältnis angeboten hatte. Ob und wann die Antragsgegnerin im Einzelfall einen oder mehrere Teil-Abruf(e) innerhalb der Laufzeit der Rahmenvereinbarungen vornimmt und welche Mengen sie dabei zugrunde legt, spielt daher im Ergebnis für die Auswahl der Rahmenvereinbarungs-Partner keine Rolle mehr. Gerade durch die Selbstbindung der Antragsgegnerin bei der direkten Beauftragung an die vorhergehende Bestbieter-Ermittlung ist das von der Antragstellerin vorgebrachte Szenario einer angeblich diskriminierenden, da willkürlichen Bevorzugung einzelner Rahmenvereinbarungs-Partner unrealistisch.
3. Gebührenersatz - Spruchpunkt B)
Da dem Hauptantrag teilweise stattgegeben wird, besteht gemäß § 319 Abs. 1 und 2 ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren.
4. Unzulässigkeit der Revision - Spruchpunkt C)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Bundesverwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.
Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu insbesondere 0 und 0), noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.
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