W209 2006230-1•BVwG W209 2006230-1
W209 2006230-1Tribunale amministrativo federale9 set 2015
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, Werkvertrag
W209 2006230-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX Gesellschaft m. b.H., vertreten durch KORBER PARTNER Steuerberatungs- WT-GmbH, 1120 Wien, Grünbergstraße 31, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21.02.2013, GZ: MA 40-SR 29091/2012, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Das Finanzamt Wien 6/7/15 führte am 24.03.2011 eine gemeinsame Prüfung lohnabhängiger Abgaben (GPLA) gemäß § 86 EStG und § 41a ASVG für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis 31.12.2009 bei der XXXX GmbH (in Folge: die Beschwerdeführerin) unter Einbindung ihrer steuerlichen Vertretung, der Korber Partner Steuerberatungs- und WT- GmbH, durch.
2. Am 04.07.2011 teilte die steuerliche Vertretung der Beschwerdeführerin dem Finanzamt im Hinblick auf die dargelegte Sachverhaltsdarstellung und der Vermutung der Scheinselbstständigkeit der Beauftragung der Beschwerdeführerin von polnischen Subunternehmern (gegenständlich Herr XXXX, XXXX) mit, dass Werkleistungen vorlägen, die polnischen Subunternehmer jeweils österreichische Gewerbescheine innehätten, auf Basis von zuvor definierten Preisen je Verrechnungseinheit wie Lauf- oder Quadratmeter verrechnet worden sei, es sich um Werkleistungen handle und die meisten Subunternehmer nicht nur für die Beschwerdeführerin tätig geworden seien. Es läge eine amtswegige Ermittlungspflicht seitens der Behörde vor, wo es gelte festzustellen, ob die einzelnen Subunternehmer nicht auch noch für andere Auftraggeber tätig gewesen seien. Der Beschwerdeführerin sei dies unmöglich festzustellen. Dies sei jedoch ein eindeutiges Indiz für eine selbstständige gewerbliche Tätigkeit. Hingewiesen werde, dass die Beschwerdeführerin auch selbst über den gleichlautenden Gewerbeschein wie die Subunternehmer verfüge. Die Beschwerdeführerin habe die Subunternehmer beauftragt, die Aufträge des Generalauftraggebers, der XXXX GmbH, zu bedienen. Auch der Beschwerdeführerin seien die Materialien für die Verspachtelung und Montage der Trennwände seitens ihres Auftraggebers zur Verfügung gestellt worden. Es werde eine diesbezügliche Bestätigung der XXXX GmbH angeschlossen. Es könne kein Unterschied in der Position der Beschwerdeführerin gegenüber ihrer Auftraggeberin (der XXXX GmbH) und der Beauftragung der Subunternehmer durch die Beschwerdeführerin erkannt werden. Es handle sich um identische Leistungen. Das in der Sachverhaltsdarstellung der Behörde erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes sei zum Ausländerbeschäftigungsrecht ergangen. Der diesem Erkenntnis zu Grunde liegende Sachverhalt habe sich in den Jahren 2007 und 2008 ereignet, als die Beschwerdeführerin im besten Glauben Subaufträge an polnische Einzelunternehmer mit österreichischem Gewerbeschein vergeben hatte, und könne ihr nicht mehr vorgeworfen werden.
3. Mit Stellungnahme der Beschwerdeführerin durch ihre steuerliche Vertretung an das gegenständliche Finanzamt vom 13.10.2011 wurde betreffend den gegenständlichen Sachverhalt im Wesentlichen nochmals auf die Tatsache hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin ebenfalls von der XXXX GmbH beauftragt worden sei und es daher im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise keinen Unterschied in der Leistungserbringung zwischen der Beschwerdeführerin und der XXXX GmbH einerseits und der von der Beschwerdeführerin beauftragten Subunternehmer (gegenständlich Herrn XXXX) andererseits gebe.
4. Am 20.11.2011 teilte die steuerliche Vertretung der Beschwerdeführerin dem gegenständlichen Finanzamt mit, dass die Niederschrift über die Schlussbesprechung der GPLA seitens der Beschwerdeführerin nicht unterfertigt werde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass trotz Beantragung keine Unterlagen vorgelegt worden seien, woraus sich ergebe, dass die beanstandeten Subleister (gemeint Herr XXXX und andere) ausschließlich oder "temporär" für die Beschwerdeführerin tätig waren, wie dies seitens der Prüfung behauptet worden sei. Wirtschaftlich betrachtet gebe es keinen Unterschied zwischen der Leistungserbringung identer Tätigkeiten auf Basis derselben Gewerbeberechtigungen der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem einzigen Auftraggeber - der Firma
XXXX GmbH - im Vergleich zur Beauftragung von gewerblich tätigen Einzelunternehmern durch die Beschwerdeführerin. Die Position der Beschwerdeführerin sei gegenüber ihren einzigen Auftraggebern ident. Bei wahrer wirtschaftlicher Betrachtung - auch im Sinne der GPLA - würden die tätigen Gesellschafter der Beschwerdeführerin auch als Dienstnehmer auftreten und die tätigen Gesellschafter der Beschwerdeführerin selbst wiederum Dienstnehmer beschäftigten, was denkunmöglich und fern des Sachverhaltes sei. Da auf gleicher Ebene (Montage von Gipskartonwänden und deren Verspachtelung) seitens der Beschwerdeführerin und der Werkleister (im gegenständlichen Fall Herr XXXX) Tätigkeiten erbracht wurden, seien die gezogenen Schlüsse (mit Verweis auf das zitierte VwGH-Erkenntnis hinsichtlich einfacher manueller Tätigkeiten) im vorliegenden Fall unrichtig, weil hier im Gegensatz zu den Sachverhalten in den höchstgerichtlichen Erkenntnissen Arbeiten auf derselben Qualifizierungsebene verrichtet worden seien. Alternativ müsste die GPLA die zitierten VwGH-Erkenntnisse auch zugunsten der Beschwerdeführerin auslegen. In diesem Falle würde aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Auftraggeberin der Beschwerdeführerin als Dienstgeber gegenüber der Beschwerdeführerin einzustufen seien. Andernfalls wäre es nicht begründbar, dass unbestritten idente Tätigkeiten und Arbeitsabläufe einmal als Werkvertrag und einmal als Dienstvertrag eingestuft würden. Sollte die Behörde vermeinen, dass die GmbH, als welche die Beschwerdeführerin auftrete, den entscheidenden Unterschied ausmache, werde vorgebracht, dass das "Institut der wirtschaftlichen Betrachtungsweise" genau hier zur Schlussfolgerung führen müsse, dass die gesellschaftsrechtliche Gestaltung - genauso wie die arbeitsrechtliche oder gewerberechtliche - keinerlei Rolle für die wahre Qualifizierung des Rechtsverhältnisses haben könne. Im Ergebnis müsse daher eine Gleichstellung der Tätigkeiten der Beschwerdeführerin mit der Tätigkeit der vermeintlichen Dienstnehmer vorgenommen werden. Die Angabe in der (nicht unterschriebenen) Niederschrift "Im Zuge der GPLA-Prüfung wurde erhoben, dass die Firma XXXX GmbH zur Abdeckung von Auftragsspitzen als Subunternehmer mit der Verspachtelung von Gipskartonwänden von der XXXX GmbH beauftragt wird" sei sinnverdrehend und könne auch im Rahmen der GPLA-Prüfung nicht abschließend beurteilt werden, warum die Auftraggeberin der Beschwerdeführerin diese beauftragt habe. Im Rahmen der erfolgten Stellungnahmen sei vielmehr ausgeführt worden, dass die Beauftragungen durch die XXXX GmbH von Subunternehmern zur Abdeckung ihrer eigenen Auftragsspitzen erfolgt sei und zwar um idente Tätigkeiten für den wirtschaftlich gesehenen einzigen Auftraggeber der Beschwerdeführerin, nämlich die XXXX GmbH, zur erbringen.
5. Über die Schlussbesprechung vom 21.11.2011 wurde eine Niederschrift verfasst, bei der eine Vertreterin des Finanzamtes und die steuerliche Vertretung der Beschwerdeführerin anwesend waren. Anstelle der Unterschrift der Beschwerdeführerin findet sich ein Aktenvermerkt, dass der steuerliche Vertreter bekannt gab, dass die Beschwerdeführerin die Niederschrift nicht unterfertigen werde und eine Bescheidausfertigung beantragt werde.
6. Im Rahmen einer bei der Wiener Gebietskrankenkasse erfolgten Niederschrift vom 24.05.2012 führte Herr XXXX aus, dass er die Telefonnummer von Herrn XXXX in der polnischen Kirche erhalten habe. Er habe sich sodann bei Herrn XXXX gemeldet und sich mit ihm auf der Baustelle getroffen. Dort habe er ihm gesagt, welche Arbeiten zu machen seien. Er habe einen Gewerbeschein "für Verspachteln und Trennfugen" verfügt, den Herr XXXX von ihm verlangt habe. Es seien eine Pauschale für Regiestunden, Quadratmeterpreise für das Verspachteln und Laufmeterpreise für den Kantenschutz vereinbart worden. Vorgaben betreffend die Arbeitszeit habe es keine gegeben. Es habe nur einen Fertigstellungstermin gegeben. Die Arbeiten hätten von ihm persönlich durchgeführt werden müssen. Das Material sei bereits auf der Baustelle gewesen. Das Werkzeug habe er selbst gekauft und zu den Baustellen sei er mit dem eigenen Auto gefahren. Er habe von der Firma ein Muster bekommen, wie die Rechnungen auszusehen hätten. Die Rechnungen habe er dann mit seiner Frau geschrieben, da sein Deutsch nicht so gut gewesen sei. Das Geld habe er dann bar auf die Hand erhalten. In der Zeit von Jänner 2007 bis Mai 2007 habe er nur für die Firma XXXX gearbeitet. Erst danach habe er wieder für andere Firmen gearbeitet. Dann habe er zwei Jahre als Fliesenleger gearbeitet. Den Gewerbeschein habe er zurückgelegt.
7. Mit Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (in Folge: WGKK) vom 31.08.2012 stellte diese fest, dass Herr XXXX aufgrund seiner Beschäftigung beim Dienstgeber XXXX GmbH, Storchengasse 23/1, 1150 Wien in der Zeit vom 01.01.2007 bis 20.05.2007 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterliege. Als Rechtsgrundlage wurde § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) angeführt. Begründend wurde ausgeführt, dass im Zuge einer für den Zeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2009 vom Finanzamt Wien 6/7/15 durchgeführten GPLA festgestellt worden sei, dass die Beschwerdeführerin und Herr XXXX am 01.03.2007, 03.01.2007, 10.01.2007, 19.01.2007, 23.01.2007, 26.02.2007, 01.03.2007, 02.04.2007, 05.02.2007, 12.02.2007 und 19.03.2007 (betreffend unterschiedliche Baustellen) folgende Vereinbarungen mit jeweiligem Wortlaut "Auftrag Die Innenwände werden gespachtelt. Die Spachtelung ist so auszuführen, dass die Oberfläche für Rauhfasertapezierung geeignet ist. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt" geschlossen hätten. Weiters lägen Vereinbarungen vom 05.03.2007, vom 17.04.2007 und vom 07.05.2007 mit dem Auftrag "Montage Konstruktion, Wolle, 6 KF. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt" vor.
Die Beschwerdeführerin habe mehrere Personen im Baubereich, unter anderem auch Herrn XXXX, für Verspachtelungs- und Montagetätigkeiten beschäftigt. Aus der Niederschrift mit Herrn XXXX vom 24.05.2012 gehe hervor, dass ihm der Arbeitsort von der Beschwerdeführerin vorgegeben worden sei, das komplette Baumaterial von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden sei, das (Klein)Werkzeug von Herrn XXXX bereitgestellt worden sei und dieser sich nicht habe vertreten lassen dürfen. Herr XXXX sei daher im spruchgegenständlichen Zeitraum als Dienstnehmer für die Beschwerdeführerin tätig gewesen.
Rechtlich wurde nach Anführung der Gesetzesstellen auf die Judikatur des VwGH hinsichtlich der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits verwiesen und zum gegenständlichen Fall ausgeführt, dass die Verspachtelungs- und Montagearbeiten des Herrn XXXX einfache manuelle Beiträge seien, die nicht in sich geschlossene Einheiten darstellen, sondern den Charakter von Dienstleistungen aufweisen würden. Herr XXXX habe sich daher aufgrund eines Dienstvertrages mit der Beschwerdeführerin verpflichtet, diese Arbeiten durchzuführen.
In den "Aufträgen", die die Grundlagen der Beschäftigung des Herrn XXXX gebildet hätten, sei festgehalten worden, dass sich der Auftragnehmer verpflichtet habe und dafür hafte, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt. Diese Bestimmung stimme jedoch mit der tatsächlichen Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht überein. Aus der Niederschrift, die mit Herrn XXXX am 24.05.2012 aufgenommen wurde, ergebe sich, dass er zu persönlichen Arbeitspflicht verpflichtet gewesen sei. Er habe sich nicht vertreten lassen können. Andere Dienstnehmer, die auf der Baustelle tätig gewesen seien, hätten angegeben, dass dem Dienstgeber Krankheitsfälle zu melden gewesen seien. Deshalb sei zu Recht davon auszugehen, dass das Fernbleiben vom Arbeitsplatz des Herrn XXXX auf Verhinderungsfälle, wie z.B. Krankheit, beschränkt gewesen sei. Im vorliegenden Fall habe sich die Arbeitserbringung letztlichen im Kern an den Bedürfnissen der XXXX GmbH gerichtet, weil sich schon aus der allgemeinen Lebenserfahrung ergebe, dass eine Baustelle ein hohes Maß an Organisation und eine Koordination der dort arbeitenden Personen erfordert. Herr XXXX sei daher der stillen Autorität der Beschwerdeführerin unterlegen. Darüber hinaus sei - wie im vorliegenden Fall - bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten im Sinne der Judikatur vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchung auszugehen. Zur wirtschaftlichen Abhängigkeit sei festzustellen, dass bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen diese zwangsläufig eine Folge der persönlichen Abhängigkeit sei. Letztlich wurde ausgeführt, dass das Baumaterial zur Gänze von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden sei und Herr XXXX lediglich das (Klein) Werkzeug bereitgestellt habe und er auch über keine unternehmerische Struktur verfügt habe.
8. Mit Schreiben vom 27.09.2012 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre steuerliche Vertretung fristgerecht Einspruch an den Landeshauptmann von Wien und führte begründend im Wesentlichen aus, dass es unrichtig sei, dass sämtliche Materialien für Herrn XXXX von der Beschwerdeführerin bereitgestellt worden seien. Diese hätten vielmehr von der XXXX GmbH gestammt, welche als Auftraggeberin der Beschwerdeführerin fungiert habe. Dies sei auch dadurch belegt, dass sich in den der GPLA vorliegenden Gewinn- und Verlustrechnungen kein über Kleinstmaterialien hinausgehender Materialaufwand finde. Grund dafür sei, dass die Materialien von der einzigen Auftraggeberin der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden seien. Dies hätte sich auch aus der Befragung des Herrn XXXX vom 24.05.2012 ergeben, in der dieser angab, dass das Material bereits auf der Baustelle vorhanden gewesen sei. Die WGKK sei ihrer amtswegigen Pflicht, auf die vorliegenden Stellungnahmen einzugehen und die vorliegende Korrespondenz, die im Rahmen der GPLA-Prüfung geführt wurde, "zumindest zu lesen und in weiterer Folge zu würdigen", nicht nachgekommen. Es sei daher eine unzureichende rechtliche Würdigung hinsichtlich der beigebrachten Unterlagen erfolgt, welche darlegen würden, dass eben keine Versicherungspflicht für Herrn XXXX bestehe. Herr XXXX habe angegeben, dass ungefähre Fertigstellungstermine für die Tätigkeiten zu Pauschalpreisen vereinbart worden seien. Es habe somit keinerlei fixe Arbeitszeiten gegeben. Darüber hinaus habe er angegeben, dass er sowohl davor als auch danach für andere Auftraggeber tätig gewesen sei. Entscheidend bleibe aber, dass die Beschwerdeführerin über keine anderen Gewerbescheine verfüge als ihre Subleister, wie auch im Fall von Herrn XXXX. Die Subleistungen seien daher auf derselben Qualifikation- und Tätigkeitsebene erbracht worden. Das zitierte VwGH-Erkenntnis zu den manuellen Tätigkeiten sei auf die vorliegende Leistungsbeziehung, die auf identischer Ebene erfolgte, nicht übertragbar, da die Beschwerdeführerin als Auftraggeberin selbst ja auch über keine anderen Gewerbescheine verfüge wie Herr XXXX. Es werde daher die gänzliche Aufhebung des Bescheides beantragt und ein Antrag auf aufschiebende Wirkung für die vorgeschriebenen Beiträge gestellt.
9. Mit Schreiben der WGKK vom 30.10.2012 übermittelte diese den Einspruch an den Landeshauptmann von Wien und brachte vor, dass das Einspruchsvorbringen nicht geeignet sei, eine Abänderung des angefochtenen Bescheides herbeizuführen. Die WGKK verwies auf die Bescheidbegründung des angefochtenen Bescheides und entgegnete den Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass Herr XXXX im bescheidgegenständlichem Zeitraum Tätigkeiten ausgeführt habe, bei denen nicht erkennbar gewesen sei, dass es sich um eine selbstständige Tätigkeit gehandelt habe. Die WGKK habe einzig und allein nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt geprüft. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach Herr XXXX als Werkunternehmer tätig gewesen sein soll, werde unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag dahingehend begegnet, dass im gegenständlichen Fall von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen sei. Die benötigten Materialien seien zur Gänze durch die XXXX GmbH bereitgestellt worden. Sie sei daher für die mit der Auftragserfüllung entstehenden Kosten aufgekommen. Herr XXXX habe kein unternehmerisches Risiko getragen. Eine Entlohnung nach Quadratmetern bzw. Regiestunden spreche nicht für eine Selbstständigkeit. Herr XXXX habe keinen Erfolg geschuldet, sondern lediglich ein Bemühen. Es liege daher ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und nicht eine selbstständige Tätigkeit vor. Abschließend wurde beantragt, den vorliegenden Einspruch als unbegründet abzuweisen. Zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wurde angeführt, dass über die Verpflichtung zur Entrichtung von Beiträgen gar nicht abgesprochen worden sei, die Eintreibung der Beiträge gestoppt worden sei und die WGKK gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung keinen Einspruch erhebe.
10. Mit gegenständlich bekämpftem Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 21.02.2013, GZ MA 40-SR 29091/12, wurde der Einspruch der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid der WGKK bestätigt. Nach Ausführungen zum Verfahrensgang und den gesetzlichen Grundlagen wurde begründend unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass es sich bei den durch Herrn XXXX durchgeführten Arbeiten um rein manuelle Tätigkeiten handle, die den typischen Charakter von Dienstleistungen aufweisen würden. Dazu hätte der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, vom Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchung ausgegangen werden könne. Im vorliegenden Fall seien vereinbarungsgemäß die wesentlichen Betriebsmittel der Beschwerdeführerin verwendet worden. Diese habe auch die Materialien gestellt, Herr XXXX habe die Arbeitskraft und mit dem von ihm beigebrachten Kleinwerkzeug keine wesentlichen Betriebsmittel beigestellt. Auch seien auf derselben Baustelle regelmäßig andere Dienstnehmer, die über einen Gewerbeschein verfügt hätten, tätig gewesen. Ein konkretes Werk könne Herrn XXXX daher nicht zugeordnet werden. Es stehe eindeutig fest, dass die Dienstleistung im Mittelpunkt des Vertragsverhältnisses gestanden sei, wo in der Regel nach Maßeinheiten wie Quadratmetern abgerechnet worden sei. Bei der Prüfung der Versicherungspflicht nach § 4 ASVG sei die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung in die Beurteilung des Gesamtbildes einzubeziehen, weil sie die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lasse, was wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung eine Rolle spielen könne. Entscheidend bleibe aber doch, ob bei der tatsächlichen (und nicht bloß bei der vereinbarten) Beschäftigung im Rahmen der Beurteilung des Gesamtbildes die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen. Die Bezeichnung als Werk- oder Dienstvertrag sei daher lediglich zur Auslegung des tatsächlichen Vertragsverhältnisses heranzuziehen, jedoch erfolge die Beurteilung immer am tatsächlich gelebten Vertragsverhältnis. Im gegenständlichen Fall sei kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden. Das tatsächliche Vertragsverhältnis entspreche einem Dienstverhältnis. Unter Zitierung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit kam die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass im Gesamtbild der Tätigkeit die Merkmale einer unselbstständigen Beschäftigung in einem echten Dienstverhältnis zweifelsfrei vorlägen, zumal ein generelles Vertretungsrecht von der Beschwerdeführerin nicht einmal behauptet worden sei, sodass von einer persönlichen Arbeitspflicht auszugehen sei, und über den Antrag auf aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Einhebung der Beiträge mangels Identität der Sache nicht abgesprochen werden könne, da Gegenstand des Verfahrens die Versicherungspflicht des Herrn XXXX und nicht die Beitragspflicht der Beschwerdeführerin sei.
11. Mit Schreiben vom 14.03.2013 brachte die Beschwerdeführerin durch ihre steuerliche Vertretung Berufung (nunmehr Beschwerde) gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien ein. Im Wesentlichen beschränkte sich das Vorbringen auf jene Ausführungen, die bereits im Rahmen des Einspruches vorgebracht wurden. Es seien nicht alle Sachverhalte gewürdigt und korrekt wiedergegeben worden. Die belangte Behörde habe es entgegen ihrer amtswegigen Ermittlungspflicht unterlassen, umfassend auf die vorliegenden Stellungnahmen, die auch bereits im Rahmen der GPLA-Prüfung vorgelegen seien, einzugehen und in Folge zu würdigen. Aufgrund dessen sei es auf Basis einer unzureichenden rechtlichen Würdigung fälschlicherweise zur Feststellung der Versicherungspflicht gekommen. Herr XXXX habe in seiner Einvernahme angegeben, dass das Baumaterial von der Generalunternehmerin, der XXXX GmbH, zur Verfügung gestellt worden sei und er selbst auch die Honorarnoten gelegt habe. Die Sachverhaltsdarstellung, dass die Baumaterialien von der Beschwerdeführerin bereitgestellt worden seien, sei falsch. Die finale Abnahme der erbrachten Leistungen sei stets auch vom Bauleiter der XXXX GmbH vorgenommen worden. Ohne Kontrolle der Generalunternehmerin hätte keine Abnahme stattgefunden. Dazu sei Herr XXXX offenbar nicht befragt worden. Es werde daher beantragt, den verantwortlichen Bauleiter der Firma XXXX GmbH, Herrn XXXX, als Zeugen einzuvernehmen bzw. Herrn XXXX neuerlich vorzuladen, um diese entscheidende Umstände abschließend aufzuklären. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin über keine anderen Gewerbescheine verfüge als ihre Subleister und dass die Leistungserbringung von der Beschwerdeführerin auf derselben Qualifizierungsebene beauftragt worden sei, um ihre eigenen Auftragsspitzen abzudecken. Es sei daher nicht nachvollziehbar, worin der Unterschied in der Position der Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Auftraggeberin, der XXXX GmbH, im Vergleich zur Position ihrer Subleister zur Generalauftraggeberin bestehe. Analog zu diesen Feststellungen wäre ja dann die Generalauftraggeberin der Beschwerdeführerin vermeintliche Dienstgeberin der Subleister, da sie ja nachweislich das Material zur Verfügung gestellt habe und auch die Abschlusskontrolle der Arbeiten vorgenommen habe. Abschließend wurde die Aufhebung des Bescheides beantragt.
12. Am 13.03.2014 ho. einlangend legte das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz die Beschwerde samt den Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses wurde die gegenständliche Rechtssache der bisher zuständigen Gerichtsabteilung abgenommen und am 14.10.2014 der Gerichtsabteilung W209 neu zugewiesen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Im Zuge einer durch das Finanzamt Wien 6/7/15 veranlassten gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben im Jahr 2011 wurde Herr XXXX am 24.05.2012 im Rahmen einer Niederschrift vor der WGKK zu seiner Beschäftigung für die XXXX GmbH befragt. Die steuerliche Vertretung der Beschwerdeführerin machte im Ermittlungsverfahren sowohl vor dem gegenständlichen Finanzamt als auch vor der WGKK niederschriftliche Angaben zum Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Herrn XXXX. Die XXXX Gesellschaft mbH ist Inhaberin zweier Gewerbescheine mit dem Gewerbe "Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit" mit Gewerbeanmeldungsdatum 25.05.2007 und mit dem Gewerbe "Aufstellung und Montage von mobilen Trennwänden durch Verschraubung fertigbezogener Profile oder von Systemwänden unter Ausschluss jeder einem Befähigungsnachweis gebundenen Tätigkeit" mit Gewerbeanmeldedatum 27.11.1992.
Herr XXXX war im bescheidgegenständlichen Zeitraum für die Beschwerdeführerin mit Verspachtelungs- und Montagearbeiten auf von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Baustellen, die im bekämpften Bescheid angeführt sind, tätig. Herr XXXX war daher nicht am Betriebsstandort der Beschwerdeführerin, sondern an jeweils unterschiedlichen Baustellen tätig.
Herr XXXX und die Beschwerdeführerin schlossen hinsichtlich des beschwerdegegenständlichen Zeitraumes gleichlautende Vereinbarungen über Spachtelarbeiten wie folgt: "Auftrag: Innenwände werden gespachtelt. Die Spachtelung ist so ausgeführt, dass die Oberfläche für Raufasertapezierung geeignet ist. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt".
Die Vereinbarung über die Montagearbeiten wurden gleichlautend abgeschlossen mit folgendem Wortlaut: "Auftrag: Montage Konstruktion, Wolle, 6 KF. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt."
Herr XXXX legte der XXXX Ges.m.b.H Rechnungen über die Spachtelarbeiten, wobei diese Arbeiten jeweils nach Quadratmetern zu einem Preis von € 1,50 abgerechnet wurden. Weiters legte er Rechnungen für die Montage von Vorsatzwänden, wobei er € 12,00 pro Quadratmetern in Rechnung stellte. Weiters stellte er € 1,00 per Laufmeter für die Montage eines Kantenschutzes, € 15 für die Montage einer Leiste und € 15 pro Regiestunde in Rechnung.
Bei den vereinbarten Leistungen handelte es sich um einfache manuelle Tätigkeiten und Hilfstätigkeiten.
Es wurden keine Werkverträge vereinbart, es liegen Dauerschuldverhältnisse vor. Die Vereinbarungen enthalten lediglich ein Ausstellungsdatum, jedoch keine Vereinbarung über den Beginn der Beauftragung oder den Fertigstellungstermin. Aus keiner der Vereinbarungen lässt sich ein zivilrechtlicher Gewährleistungsanspruch begründen. Ebenso wenig enthalten diese Vereinbarungen Bestimmung über ein Konkurrenzverbot oder die Einräumung eines Vertretungsrechtes von Herrn XXXX durch Dritte bei seiner Leistungserbringung. Die in den Vereinbarungen niedergeschriebenen Leistungen sind nicht individualisierbar, es wurde kein Entgelt für die Leistungen bei Vertragsunterfertigung vereinbart.
Herr XXXX unterlag der Kontrollbefugnis der Beschwerdeführerin, welche in Gegenwart der XXXX GmbH die Fertigstellung der Arbeiten kontrollierte. Herr XXXX arbeitete disloziert an unterschiedlichen Baustellen, somit außerhalb der Betriebsorganisation, das Arbeitsmaterial wurde von dritter Seite zur Verfügung gestellt, jedenfalls nicht von Herrn XXXX selbst. Herr XXXX verfügte über keine Betriebsstruktur, er brachte lediglich das Werkzeug für die Hilfstätigkeiten mit.
Die Sachverhaltsfeststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten. Das Bundesverwaltungsgericht legt im Wesentlichen den vom Landeshauptmann von Wien festgestellten Sachverhalt seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde, da dieser schlüssig und nachvollziehbar ist und sich auf ein ausreichendes Ermittlungsverfahren der WGKK stützte, in dem sowohl die Beschwerdeführerin als auch Herrn XXXX Gelegenheit gegeben wurde, ihr jeweiliges Vorbringen zu erstatten. Den Parteien wurde daher ausreichend Gelegenheit eingeräumt, ihre Standpunkte darzulegen.
Insbesondere wurden die Niederschrift des Herrn XXXX vom 24.05.2012 sowie die im Akt aufliegenden Stellungnahmen der Beschwerdeführerin (durch ihre Vertretung) vom 04.07.2011, 13.10.2011 und 20.11.2012 gewürdigt, da diese alle rechtlich nötigen Angaben über die tatsächliche Umsetzung und Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und Herrn XXXX enthalten.
Für das Bundesverwaltungsgericht bestand kein Anlass an der Glaubwürdigkeit der Parteien zu zweifeln, doch führen deren Aussagen - wie in der rechtlichen Beurteilung dargelegt ist - zu einem anderen rechtlichen Ergebnis als vom Dienstnehmer oder der Beschwerdeführerin begehrt.
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über. Im konkreten Fall ist somit die Zuständigkeit des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, bei welchem das gegenständliche Verfahren mit Ablauf des 31. Dezember 2013 anhängig war, mit 1. Jänner 2014 auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Gegenständlich liegt zwar eine Angelegenheit vor, die eine Laienrichterbeteiligung begründen würde (Feststellung der Versicherungspflicht). Da die Senatszuständigkeit jedoch nur auf Antrag vorgesehen ist und ein solcher Antrag nicht gestellt wurde, liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Im gegenständlichen Verfahren sind folgende Bestimmungen maßgebend:
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 62/2010 sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.
§ 539a ASVG normiert die Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung wie folgt:
Abs. 1: Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Abs. 2: Durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.
Abs. 3: Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.
Abs. 4: Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
Abs. 5: Die Grundsätze, nach denen 1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise, 2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie 3. die Zurechnung nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.
Gemäß § 1 AlVG sind Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, [...] für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert), soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben.
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass der Dienstnehmer die Tätigkeiten selbständig aufgrund von mit ihr abgeschlossenen Werkverträgen erbracht habe und daher nicht der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliege.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn eine Verpflichtung zur Herstellung einer im Vertrag individualisierten und konkretisierten Leistung besteht. Die Verpflichtung aus dem Werkvertrag besteht darin, diese genau umrissene Leistung in der Regel bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Werkvertrag muss sohin auf einen bestimmten, abgrenzbaren Erfolg abstellen und einen Maßstab erkennen lassen, nach welchem die Ordnungsgemäßheit der Erbringung des Werkes beurteilt werden kann (vgl. VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0062, VwGH 24.1.2006, Zl. 2004/08/0101, und VwGH 25.4.2007, Zl. 2005/08/0082).
Zur Abgrenzung zwischen (freiem) Dienstvertrag und Werkvertrag hat der VwGH in ständiger Rechtsprechung (VwGH 05.06.2002, Zl. 2001/08/0107 "Schriftleiter", 03.07.2002, Zl. 2000/08/0161 "Leitsatzverfasser" u.v.a.) wie folgt ausgesprochen:
Es kommt entscheidend darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt.
§ 1151 ABGB stellt die Verpflichtung zur Dienstleistung für einen anderen auf eine gewisse Zeit der Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegenüber. Beim Werkvertrag kommt es daher auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag individualisiert und konkretisiert wurde (vgl. VwGH vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A = Arb 9876). Die im zuletzt zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsauffassung wurde - wie unten gezeigt wird - in der Lehre und Judikatur geteilt. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis (Koziol/Welser, Grundriss, Band I, 10. Auflage, 410), die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis (vgl. auch Krejci in Rummel, 2. Auflage, § 1151 RZ 93). Der "freie Dienstnehmer" handelt ebenso wie der Werkunternehmer persönlich selbstständig, diese Vertragsverhältnisse lassen sich daher nach dem Gegenstand der Leistung und deren Dauer abgrenzen. Nach Mazal (ecolex 1997, 277) kommt es darauf an, ob die Parteien eine bestimmte letztlich abgeschlossene Tätigkeit (Werkvertrag) vereinbaren oder ob sie eine zeitlich begrenzte oder unbegrenzte Verpflichtung zum Tun begründen wollen (freier Dienstvertrag). Wachter (DRdA 1984, 405) spricht in diesem Zusammenhang davon, dass das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet sind. Auch nach der Judikatur (OGH 9 ObA 225/91) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn Gegenstand der vereinbarten Leistung ein bestimmtes Projekt ist. Die Herstellung eines Werkes als eine in sich geschlossene Einheit hat der Verwaltungsgerichtshof bei der Erbringung einzelner manueller Beiträge zu einem Werk nicht angenommen (Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350; zu einer vergleichbaren Tätigkeit siehe auch OGH 9 ObA 54/97z). Ebenso wurde ein Werkvertrag verneint, wenn die zu erbringende Leistung nicht schon im Vertrag selbst konkretisiert und individualisiert wurde (Erkenntnis vom 30. Mai 2001, 98/08/0388). Schrank/Grabner (Werkverträge und freie Dienstverträge, 2. Auflage, 26 f) führen unter Berufung auf Tomandl (auf den sich auch der Verwaltungsgerichtshof im genannten Erkenntnis vom 20. Mai 1980 sowie Mazal und Wachter stützen) aus, die Vertragspflicht beim freien Dienstvertrag auf Seiten des Auftragnehmers müsse Dienstleistungen umfassen, müsse sich also auf bloß der Art nach umschriebene Tätigkeiten (Arbeiten, Tun, Wirken) beziehen, bei welchen "die Einräumung eines Gestaltungsrechtes an den Besteller (bzw. eine Unterwerfung auf Seiten des freien Dienstnehmers) wesentlicher Bestandteil des Vertrages ist, der noch nach Vertragsabschluss, also bei der Vertragserfüllung, einer Konkretisierung durch den Auftraggeber dahin bedarf, welche Einzelleistungen er im Rahmen des Vertrages verrichtet sehen möchte".
Im gegenständlichen Verfahren können weder den Vereinbarungen zwischen dem Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin noch aus dem gelebten Beschäftigungsverhältnis Zielschuldverhältnisse erkannt werden. Alle vom Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin unterfertigten Vereinbarungen wurden auf dem Geschäftspapier der Beschwerdeführerin verfasst. Die Vereinbarungen über die Spachtelarbeiten lauten gleichlautend wie folgt: "Auftrag: Die Innenwände werden gespachtelt. Die Spachtelung ist so ausgeführt, dass die Oberfläche für Rauhfasertapezierung geeignet ist. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt". Die Vereinbarungen über die Montagearbeiten lauten gleichlautend: "Auftrag: Montage Konstruktion, Wolle, 6KF. Sämtliche Materialien werden von der Firma XXXX bereitgestellt. Der Auftragnehmer verpflichtet sich und haftet dafür, dass er auf der Baustelle nur gemeldete Arbeiter mit gültiger Arbeitserlaubnis einsetzt".
Weder folgt aus den jeweiligen Formulierungen zum Gegenstand der Leistung eine individualisierte und konkretisierte Leistung noch liegt eine in sich geschlossene Leistung im Sinne eines Werkes vor, es wurde lediglich über einen längeren Zeitraum dieselbe manuelle Hilfstätigkeit vereinbart, wobei weder ein bestimmter Fälligkeitstermin in die Vereinbarungen geschrieben wurde noch ein Honorar vereinbart wurde. Aus diesen Vereinbarungen erschließt sich daher nicht, wieviel Herr XXXX für seine Leistungen verrechnen hätte können. Aus einem Werkvertrag muss zumindest erkennbar sein, welches Werk zu erbringen ist und welcher Preis für die Leistung im Gegenzug dafür geschuldet wird. Bei den gegenständlichen Vereinbarungen fehlen all diese Angaben, sodass auch mangels Vorliegens konkret und individualisierbarer Leistungen mit bestimmten Fälligkeitsterminen und ohne Honoraranspruch keine zivilrechtlichen Gewährleistungsansprüche begründbar sind. Vielmehr wurden hier Dauerschuldverhältnisse begründet und kann daher den gegenständlichen Vereinbarungen bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) nicht ein Deutungsschema zu Grunde gelegt werden, wonach diese die Vermutung der Richtigkeit nach sich ziehen. Vielmehr geht das Bundesverwaltungsgericht vom Vorliegen von Scheinvereinbarungen aus, die die Vollversicherungspflicht des Herrn XXXX gemäß § 4 Abs. 2 ASVG verhindern sollten.
Zum Vorbringen des Vorliegens eines Gewerbescheins:
Zum Vorbringen, der Dienstnehmer sei hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit Inhaber einer Gewerbeberechtigung, ist festzuhalten, dass dieser Einwand ins Leere geht, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diesem formalen Umstand keinerlei Bedeutung für die Entscheidung der Frage zukommt, ob der Dienstnehmer bei der konkreten Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt war (VwGH 3.11.2004, 2001/18/0129).
Entscheidungsrelevant ist laut Verwaltungsgerichtshof nur, ob die Dienstleistung im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses gemäß § 4 Abs. 2 ASVG erbracht wurde (VwGH 2005/08/0084). Dies ist daher ausschließlicher Prüfungsmaßstab. Es ist gemäß Verwaltungsgerichtshof (2007/08/0041, 2007/08/0038) keineswegs ausgeschlossen, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, wenn der Dienstnehmer zusätzlich auch über einen Gewerbeschein verfügt. Wenn sich also die Beschwerdeführerin auf das Vorbringen des Dienstnehmers stützt, wonach dieser seit 2005 "selbstständig" tätig war, was als Bezugnahme auf das Vorliegens seiner Gewerbeberechtigung angesehen wird, und er auch "davor und danach für andere Auftraggeber tätig war", so geht dies ins Leere, da die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer Gewerbeberechtigung und für verschiedene Auftraggeber auch neben einer Tätigkeit, die eine Sozialversicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 auslöst, möglich wäre. Auch das mehrfach vorgebrachte Argument der Beschwerdeführerin, sie sei Trägerin derselben Gewerbescheine wie Herr XXXX als ihr Subunternehmer und würden daher die Leistungen von der Beschwerdeführerin als "Auftraggeberin" und Herrn XXXX als Auftrag- und Subunternehmer auf derselben "Qualifikations- und Tätigkeitsebene" erfolgen, ist rechtlich irrelevant, da es lediglich darauf ankommt, ob die Tätigkeit des Herrn XXXX in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin erfolgte und nicht, ob diese oder der Dienstnehmer auch (gleiche) Gewerbeberechtigungen (gleichzeitig) innehatten.
Die Innehabung einer Gewerbeberechtigung stellt kein Merkmal für das Fehlen eines Verhältnisses persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit dar (VwGH 0150/63, 2009/08/0145). Die Innehabung von Gewerbescheinen für Tätigkeiten, die keine besondere Qualifikation erfordern und üblicherweise auch von abhängigen Beschäftigten erbracht werden, durch solche Personen ist Teil eines verbreiteten Missbrauchs der Gewerbeordnung, die einerseits der Verschleierung abhängiger Beschäftigungsverhältnisse dient und andererseits oft Tätigkeiten betrifft, von denen nicht auszuschließen ist, dass es sich um "gegen Stunde- oder Taglohn oder Werkentgelt zu leistende Verrichtungen einfachster Art" handelt, die gemäß § 2 Abs. 1 Z 8 GewO von der Gewerbeordnung ausgenommen sind (VwGH 2012/08/0032, zum Gewerbeschein "Verspachteln von Gipskartonplatten" VwGH 2010/08/0129, 2011/08/0115).
Mangelnde Notwendigkeit der Prüfung der Merkmale der Dienstnehmereigenschaft des § 4 Abs. 2 ASVG:
Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 11.07.2012, Zl. 2010/08/0217, mwN).
Bei den von Herrn XXXX durchgeführten Tätigkeiten (Spachteln und Montagearbeiten) handelt es sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes gerade um solche Hilfstätigkeiten im Sinne dieser Rechtsprechung, die in organisatorischer Einbindung in den Betrieb der Beschwerdeführerin erbracht worden sind (siehe auch:
Montagearbeiten an einer Lüftungsanlage, Erkenntnis vom 17. Jänner 1995, 93/08/0092; Arbeiten auf einer Baustelle, Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, 96/08/0350;). Atypische Umstände, die einer Beurteilung als abhängige Beschäftigung entgegenstehen würden, sind im Beschwerdefall nicht zu sehen, zumal der Dienstnehmer weder über eine eigene betriebliche Organisation noch über eigene Betriebsmittel, abgesehen vom mitgebrachten eigenen Werkzeug, verfügt hat und auch keine eigenen unternehmerischen Entscheidungen beim Dienstgeberbetrieb treffen konnte. Dass das Arbeitsmaterial von dritter Seite (der Beschwerdeführerin laut Vereinbarungen bzw. dem Generalunternehmer laut Vorbringen des Dienstnehmers), jedenfalls aber nicht vom Dienstnehmer selbst zur Verfügung gestellt wurde, ergibt sich aus der Aktenlage und zeigt die mangelnde betriebliche Struktur des Dienstnehmers. Auch hatte sich die Arbeitserbringung im Kern an den betrieblichen Erfordernissen und den Bedürfnissen des Arbeitgebers zu orientieren, was für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit spricht. Dies manifestiert sich schon in der Natur der Sache, da es sich um Tätigkeiten handelte, die in den Arbeitsablauf der jeweiligen Baustellen einzugliedern waren. Insgesamt folgt daraus für das Bundesverwaltungsgericht eine gegebene notwendige Einbindung des Herr XXXX in den Betrieb der Beschwerdeführerin.
Die von der Beschwerdeführerin beantragte zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn XXXX zum Beweisthema der Kontrolle der Fertigstellungsarbeiten durch die XXXX Gmbh und der Zurverfügungstellung des Baumaterials durch diese erweist sich aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes als entbehrlich. Einerseits weil das Bundesverwaltungsgericht ohnehin - wie oben ausgeführt - davon ausgeht, dass das Arbeitsmaterial jedenfalls von dritter Seite (ob nun von der Beschwerdeführerin oder der Generalunternehmer) bereit gestellt wurde und nicht vom Dienstnehmer selbst. Andererseits brachte die Beschwerdeführerin selbst vor, dass die "Endabnahme des Werkes" von der Beschwerdeführerin in Gegenwart des Generalunternehmers erfolgte. Damit ist für das Bundesverwaltungsgericht beweisen, dass jedenfalls eine Kontrolle durch die Beschwerdeführerin gegeben war, ob die Beschwerdeführerin ihrerseits wieder von dritter Seite kontrolliert wurde, ist für das gegenständliche Verfahren irrelevant und substantiell nicht geeignet, das Merkmal der persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers, das sich auch in Form der vorliegenden Kontrolle manifestiert, zu entkräften.
Die Tätigkeit des Dienstnehmers fällt folglich in die Kategorie einfacher manueller Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, sodass die persönliche Abhängigkeit von Herrn XXXX nicht näher geprüft werden muss, sondern sich aus den Umständen der Dienstleistung als Hilfskraft ergibt.
Selbst wenn eine Prüfung der essentiellen Merkmale der Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durchgeführt würde, käme das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls zu dem Ergebnis, dass diese Merkmale bei der Erbringung der Tätigkeit des Herrn XXXX für die Beschwerdeführerin aufgrund des Vorliegens persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegeben sind.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben, danach zu beantworten (VwSlg 12325/A, 2007/08/0179, 2002/08/0222), in welche Richtung vor allem die dafür entscheidungskräftigen Kriterien deuten, nämlich, ob eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Erstmitbeteiligten durch seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht vorliegt, bzw. ob dies nicht der Fall ist. Das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Arbeitsempfängers) schließt dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht aus. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 25.09.1990, 89/08/0334, vgl. dazu auch das grundlegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Dezember 1957, Slg. Nr. 4495/A, sowie das Erkenntnis vom 19. März 1984, Slg. Nr. 11361/A).
Unbestritten unterlag der Dienstnehmer einer Bindung an den Arbeitsort, da dieser jeweils auf den Vereinbarungen vermerkt war.
In seinem Erkenntnis vom 24.04.2014, Zl. 2012/08/0081, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation stellt. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252, vom 2. Mai 2012, Zl. 2010/08/0083, vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204, und vom 17. Oktober 2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes besteht im vorliegenden Fall, wo der Dienstnehmer, der an den unterschiedlichen Baustellen und nicht am Sitz des Dienstgebers tätig war, somit disloziert arbeitete, kein Zweifel daran, dass der Dienstnehmer der stillen Autorität der Beschwerdeführerin unterlag. Dies gründet sich auch auf die Aussage des Dienstnehmers hinsichtlich der Kontrollbefugnis der Beschwerdeführerin, wonach der Dienstgeber die Fertigstellung der Arbeiten kontrollierte.
Die persönliche Arbeitspflicht fehlt dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen seiner unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen (VwGH vom 26.08.2014, Zl. 2012/08/0100).
Auch in seinem Erkenntnis vom 15.09.2010, Zl. 2007/08/0167, spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass nur dann, wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis seine Arbeitsverpflichtung nach Belieben zur Gänze oder teilweise Dritten überbinden darf, keine persönliche Abhängigkeit vorliegt.
Nach Aussagen des Herrn XXXX bestand für ihn im Falle der Verhinderung keine Vertretungsmöglichkeit (siehe Niederschrift vom 24.05.2013). Zudem wurde auch seitens der Beschwerdeführerin ein Vertretungsrecht nicht behauptet.
Das Bundesverwaltungsgericht folgt daher im Ergebnis der belangten Behörde, wonach die persönliche Abhängigkeit des Dienstnehmers XXXX vorlag.
Nach ständiger Rechtsprechung hat die persönliche Abhängigkeit die wirtschaftliche Abhängigkeit zwangsläufig zur Folge und muss daher nicht gesondert geprüft werden (u.a. VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317; VwGH vom 25.04.2007, 2005/08/0137; VwGH vom 20.12.2006, 2004/08/0221).
Die XXXX GmbH als Dienstnehmer gemäß § 35 ASVG:
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Frage, ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, immer in Bezug auf eine andere Person, nämlich - vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen - den Dienstgeber zu prüfen (Hinweis E 22. Juni 1993, 92/08/0256) (VwGH vom 15.07.2013, Zl. 2011/08/0151).
Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für die Dienstgebereigenschaft wesentlich, wer nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird, wen also das Risiko des Betriebes im Gesamten unmittelbar trifft (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, 83/08/0200, VwSlg 12325 A/1986; VwGh vom 15.07.2013, Zl. 2011708/0151).
Unstrittig liegen Vereinbarungen zwischen dem Dienstnehmer und der Beschwerdeführerin vor, aus denen alleinig die Beschwerdeführerin berechtigt und verpflichtet wurde. Sohin ist die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin gemäß § 35 Abs. 1 ASVG zu qualifizieren.
Herr XXXX wurde unstrittig vom 01.01.2007 bis 20.05.2007 von der XXXX GmbH beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wurde.
Es war daher durch das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des Landeshauptmannes von Wien betreffend die Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung für Herrn XXXX für den im Bescheid festgestellten Zeitraum zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Da Herr XXXX in dem angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.
Entfall der mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Im gegenständlichen Fall liegt dem Bundesverwaltungsgericht eine umfassende Aktenlage mit einem ausreichenden Ermittlungsverfahren vor. Festgestellt wird auch, dass von keiner Partei eine mündliche Verhandlung beantragt wurde. Zum Beweisthema, dass die Kontrolle der Fertigstellungsarbeiten auch durch die XXXX Gmbh erfolgte und auch das Baumaterial von dieser zur Verfügung gestellt wurde, wurde von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn XXXX als verantwortlicher Bauleiter der XXXX GmbH beantragt. Wie oben ausgeführt, hätte auch die Einvernahme dieses Zeugen rechtlich zu keinem anderen Ergebnis geführt und konnte im Ergebnis daher auf diesen Zeugenbeweis verzichtet werden.
Eine mündliche Erörterung hätte daher aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen und war daher der Sachverhalt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Rechtsfragen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle zitiert wird.
Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 29.07.2015, Ra 2015/08/0083, die außerordentliche Revision der Beschwerdeführerin gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 06.05.2015, GZ W151 2006226-1/6E, zurückgewiesen, welches sich vom gegenständlichen Fall nur dadurch unterscheidet, dass dort ein anderer polnischer "Subunternehmer" der Beschwerdeführerin, der dieselben Tätigkeiten ausübte wie Herrn XXXX, in die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG einbezogen wurde.
Die Revision ist daher nicht zulässig.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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