G305 2103863-1•BVwG G305 2103863-1
G305 2103863-1Tribunale amministrativo federale2 set 2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Manuela WILD, sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Ferenc ULLMANN, als Beisitzer, über die gegen den Bescheid des Sozialministerium
Service, Landesstelle Kärnten, vom 14.01.2015, VSNR: XXXX, gerichtete Beschwerde der XXXX, geb. XXXX, XXXX, vom 09.03.2015 zu
Recht erkannt:
A)
Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF. iVm. §§ 2, 3 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idF. BGBl. I Nr. 138/2013 wird die gegen den angefochtenen Bescheid gerichtete Beschwerde als unbegründet a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1.1. Mit bundesweit einheitlich gestaltetem Antragsformular begehrte die Beschwerdeführerin (im Folgenden kurz: BF) vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden kurz: belangte Behörde) am 21.09.2009 die Feststellung der Zugehörigkeit ihrer Person zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970.
Mit ihrem Antrag legte sie folgende medizinischen Urkunden vor:
einen zum 15.07.2009 datierten onkologischen Befund des XXXX LKH XXXX mit den darin dargestellten Diagnosen N. mammae sin., pT1b, pN0 (sn)(0/2), V0, L0; GII, ER-, PR++, Her-2-Neu negativ; sowie
einen zum 04.09.2009 datierten Aufnahmebefund des XXXX LKH XXXX mit den darin dargestellten Diagnosen N. mammae sin., ED 07/2009, pT1b, pN0 (SN) (0/2), V0, G0, GII, ER negativ, PR ++ positiv, Her-2-Neu negativ, St. p. WE am 10.06.2009, St. p. SNB am 07.07.2009, Asthma bronchiale, liegender Port-a-cath rechts, antizipatorisches Erbrechen nach dem I. Zyklus, epigastrische Beschwerden und Sodbrennen und Schlafstörungen unter Chemotherapie;
1.2. Im Auftrag der belangten Behörde erstellte die leitende Ärztin des bei der belangten Behörde eingerichteten Ärztlichen Dienstes, Dr. XXXX, auf der Aktenlage ein zum 12.10.2009 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem sie den Grad der Behinderung der BF wie folgt einschätzte:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
GS 1
Z. N. operativer Entfernung eines Karzinoms der li. Brust 06/2009, Chemotherapie, Bestrahlungstherapie (oberer Rahmenwert für fünf Jahre während der Heilungsbewährung, subjektiv besteht Beschwerdefreiheit)
IX c 702 R1/Z4
60
Gesamtgrad der Behinderung 60
Begründend führte die
ärztliche Sachverständige im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass der Gesamtgrad der Behinderung der BF aus der Gesundheitsschädigung GS 1 gebildet werde und seit dem Juni 2009 bestehe. Die Sachverständige empfahl eine Nachuntersuchung im Juni 2014.
1.3. Mit Bescheid vom 13.10.2009, VN: XXXX, stellte die belangte Behörde antragsgemäß fest, dass die BF mit Wirkung 21.09.2009 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre und stellte gemäß § 3 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970, den (Gesamt-)grad der Behinderung der BF mit 60 von Hundert fest.
Begründend führte die belangte Behörde nach einer Wiedergabe der entscheidungsmaßgeblichen Bestimmungen aus, dass auf Grund des von ihr im Ermittlungsverfahren eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachtens ein Grad der Behinderung von 60 vH. eingeschätzt worden sei. Die Zugehörigkeit der BF zum Kreis der begünstigten Behinderten sei am 21.09.2009 wirksam geworden, da ihr Antrag mit diesem Datum bei der Behörde eingelangt sei.
2.1. Mit Schreiben vom 27.06.2014 setzte die belangte Behörde die BF in Kenntnis davon, dass bei ihr nunmehr eine Überprüfung des Grades der Behinderung durchgeführt werden solle, und ersuchte sie um die Vorlage eventuell vorhandener aktueller Kontrollbefunde.
2.2. Mit Schreiben vom 03.08.2014 übermittelte die BF der belangten Behörde einen zum 30.05.2014 datierten Befundbericht des XXXX LKH XXXX über die letzte Nachuntersuchung, sowie einen zum 12.04.2013 datierten Bescheid ihrer Arbeitgeberin, dem XXXX, über die Herabsetzung ihrer Wochendienstzeit von 40 auf 32 Stunden. In ihrem an die belangte Behörde gerichteten Schreiben führte die BF weiter aus, dass aus diesen Gründen ein Rehabilitationsaufenthalt beantragt und bewilligt worden sei. Darüber hinaus sei im Oktober 2013 ein Basalzellenkarzinom operativ entfernt worden.
2.3. Im Auftrag der belangten Behörde erstellte der ärztliche Sachverständige und Arzt für Allgemeinmedizin sowie Facharzt für Chirurgie, Dr. XXXX, nach einer am 21.10.2014 durchgeführten Begutachtung der BF auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, ein zum 21.10.2014 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem er den Gesamtgrad der BF wie folgt einschätzte:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Z. n. Brustkrebs links - brusterhaltend 2009 operiert (Rahmensatzwert nach Teilentfernung der Brust mit stattgehabter Radio-Chemotherapie und Narbenbeschwerden)
30
2
Hypertonie (Rahmensatzwert bei notwendiger Monotherapie ohne Folgeschäden)
10
3
Asthma bronchiale (Rahmensatzwert bei unauffälligem Lungenbefund, bei notwendiger Bedarftherapie)
20
4
Lactoseintoleranz (Rahmensatzwert bei Diätnotwendigkeit, bei gutem Ernährungszustand)
10
Gesamtgrad der Behinderung 30
Begründend führte der ärztliche Sachverständige im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass die Gesundheitsschädigung GS 1 führe, jedoch durch die Gesundheitsschädigungen GS 2 und GS 3 nicht weiter gesteigert würde. Ergänzend führte er aus, dass die mit dem Basalzellenkarzinom verbundene Gesundheitsschädigung keinen Grad der Behinderung erreiche.
Den eingeschätzten Gesamtgrad der Behinderung bewertete er als Dauerzustand.
Als Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung führte er den Ablauf der Heilungsbewährung ins Treffen.
2.4. Mit Schreiben vom 27.10.2014 setzte die belangte Behörde die BF unter gleichzeitiger Übermittlung des vorgenannten Sachverständigengutachtens vom Stand des ärztlichen Ermittlungsverfahrens in Kenntnis und gab ihr im Rahmen des Parteiengehörs die Gelegenheit, sich binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Verständigung zu äußern.
Allerdings ließ die BF die ihr eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme ungenützt verstreichen.
2.5. Mit Bescheid vom 14.01.2015, Versicherungsnummer: XXXX, stellte die belangte Behörde gemäß §§ 2 und 14 Abs. 2 BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, den Grad der Behinderung der BF mit 30 vH. und weiter fest, dass sie mit diesem Grad der Behinderung die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfülle.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass mit Bescheid vom 13.10.2009 festgestellt worden sei, dass die BF ab dem 21.09.2009 dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinne der §§ 2 und 14 BEinstG angehöre. Zuletzt sei der Grad der Behinderung auf Grund der festgestellten Gesundheitsschädigungen mit 60 vH. festgesetzt worden. In dem von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahren sei eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Ausmaßes der Behinderung durchgeführt worden. Danach betrage der Grad der Behinderung unter Anwendung des § 14 Abs. 2 BEinstG nunmehr 30 vH.. Die Einschätzung des Grades der Behinderung sei nach der auf Grund des § 14 Abs. 3 BEinstG erlassenen Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idF. BGBl. II Nr. 251/2012 erfolgt. Dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 21.10.2014 seien die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Beweisverfahrens zu entnehmen. Da sie auf das Parteiengehör nicht reagiert habe, habe vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden können.
2.6. Gegen diesen, an die BF am 27.01.2015 ausgefertigten Bescheid richtet sich die zum 24.02.2015 datierte, am 06.03.2015 zur Post gegebene, als "Einspruch" titulierte Beschwerde der BF. Die Beschwerde begründete sie dahingehend, dass sich ihr gesundheitlicher Zustand im Wesentlichen nicht geändert habe und sie bei ihrer Arbeit weiter auf eine Stundenreaktion angewiesen sei. Darüber hinaus merkte sie an, dass sie zusätzlich an der Schilddrüse erkrankt sei. Es erging das Ersuchen um Überprüfung und Korrektur.
Mit der Beschwerdeschrift brachte sie einen zum 04.12.2014 datierten Schilddrüsenbefund der PRIVATKLINIK XXXX zur Vorlage.
2.7. Mit Beschwerdevorlage vom 18.03.2015 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die gegen den Bescheid vom 14.01.2015 gerichtete Beschwerde und die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.
2.8. Über Veranlassung durch das Bundeverwaltungsgericht erstellte die ärztliche Sachverständige und Ärztin für Allgemeinmedizin, Dr. XXXX, nach einer am 09.06.2015 durchgeführten Begutachtung der BF und auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, ein zum 15.06.2015 datiertes ärztliches Sachverständigengutachten, in dem sie den Gesamtgrad der Behinderung der BF wie folgt einschätzte:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Z. n. brusterhaltender Op. bei Brustkrebs linksseitig 2009 mit anschließender Chemotherapie und Bestrahlung (Eine Stufe oberhalb des unteren Rahmensatzes entsprechend dem angefochtenen Bescheid. Die ATS klagt vor allem über Narbenschmerzen. Von seiten des Schultergelenks links besteht nur eine endlagige Einschränkung der Elevation. Bisher ist es nicht zum Auftreten eines Lymphödems gekommen, bei den Kontrollen besteht kein Hinweis auf ein Rezidiv bzw. eine Filisierung.)
30
2
Bluthochdruck (Vorgegebener Rahmensatz entsprechend der derzeitigen Monotherapie, bei der Untersuchung war der Blutdruck erhöht, Kontrollen sind angezeigt. Der erhöhte Wert könnte situativ bedingt gewesen sein. Jedenfalls sind keine Sekundärkomplikationen bekannt, weshalb keine Höhereinstufung erfolgt.)
10
3
Asthma bronchiale, vorwiegend allergisch. (Oberer Rahmensatz entsprechend der minimalen Atembeschwerden bei nach wie vor bestehenden Therapiemaßnahmen. Sportliche Betätigung ist kaum eingeschränkt, weshalb keine Änderung zur Voreinstufung erfolgt.)
20
4
Laktoseintoleranz (Unterer Rahmensatz entsprechend der ausschließlich notwendigen diätetischen Maßnahmen, bei gutem Allgemein- und Ernährungszustand.)
10
5
Z. n. Entfernung eines Basalzellkarzinoms im rechten Oberschenkelbereich (Unterer Rahmensatz bei Z. n. Entfernung des Malignoms durch einen kleinen Eingriff ohne notwendige weitere Therapiemaßnahme.)
10
6
Knotige und diffuse Schilddrüsenvergrößerung, Jodmangel. (Unterer Rahmensatz bei medikamentöser Substitution und laut aktuellen Befunden mittlerweile erreichten Zielwerten.)
10
Gesamtgrad der Behinderung 30 vH.
Begründend führte die
ärztliche Sachverständige im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass die Gesundheitsschädigung GS 1 (Z. n. nach brusterhaltender Op. bei Brustkrebs linksseitig 2009) nach wie vor mit einem Grad der Behinderung von 30 vH. als führend zu bewerten sei. Die nachfolgenden Gesundheitsschädigungen würden wegen Geringfügigkeit nicht weiter anheben, und ergebe sich gegenüber dem angefochtenen Bescheid keine Änderung.
Den mit 30 vH. eingeschätzten Gesamtgrad der Behinderung der BF bewertete die Sachverständige als Dauerzustand.
2.9. Mit hg. Verfahrensanordnung vom 22.06.2015 wurde der BF das Ergebnis der vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Beweisaufnahme unter gleichzeitiger Übermittlung des ärztlichen Sachverständigengutachtens der Ärztin für Allgemeinmedizin, Dr. XXXX, vom 15.06.2015 zur Kenntnis gebracht und ihr die Gelegenheit gegeben, sich im Rahmen des Parteiengehörs binnen zwei Wochen ab erfolgter Zustellung zu äußern. Die Verfahrensanordnung wurde der BF am 25.06.2015 durch Hinterlegung zugestellt.
Auch diesmal ließ die BF die ihr eingeräumt Gelegenheit, sich zum ärztlichen Ermittlungsverfahren zu äußern, reaktionslos verstreichen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin und XXXX Jahre alt.
1.2. Sie ist Bedienstete des XXXX der Stadt XXXX.
Über ihr Ansuchen wurde die Wochendienstzeit mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt XXXX vom 18.05.2010 für die Zeit vom 01.07.2010 bis 31.12.2010 mit 30 Wochenstunden festgesetzt. In weiterer Folge wurde ihre Wochendienstzeit mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt XXXX für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2012 mit 30 Wochenstunden festgesetzt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt XXXX vom 02.11.2012 wurde die Wochendienstzeit der BF für die Zeit vom 01.11.2012 bis 30.04.2013 mit 32 Wochenstunden festgesetzt. Nachdem sie mit Schreiben vom 13.03.2013 um die Erstreckung der bewilligten Herabsetzung der Wochendienstzeit auf 32 Wochenstunden bis 31.12.2015 ersuchte, setzte der Bürgermeister der Stadt XXXX mit Bescheid vom 12.04.2013 ihre Wochendienstzeit auch für den Zeitraum vom 01.05.2013 bis 31.12.2015 auf 32 Wochenstunden herab. In der Begründung dieses letzten Bescheides heißt es, dass die regelmäßige Wochendienstzeit eines Beamten auf dessen Antrag hin gemäß § 51 K-DRG 1994 bis auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabgesetzt werden könne, wenn der Verwendung im verlangten Ausmaß keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen.
Ein konkreter Beweggrund für die Herabsetzung der Wochendienstzeit lässt sich dem von der BF der Verwaltungsbehörde vorgelegten Bescheid jedoch nicht entnehmen.
1.3. Der Gesamtgrad der Behinderung der BF beträgt 30 vH. und liegt dieser unter dem für die Feststellung, dass jemand dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, gesetzlich geforderten Ausmaß des Gesamtgrades der Behinderung von 50 vH..
Im Hinblick auf sämtliche, von der BF ins Treffen geführten Leiden gliedert sich der Gesamtgrad der Behinderung der BF wie folgt auf:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Z. n. brusterhaltender Op. bei Brustkrebs linksseitig 2009 mit anschließender Chemotherapie und Bestrahlung
30
2
Bluthochdruck
10
3
Asthma bronchiale, vorwiegend allergisch
20
4
Laktoseintoleranz
10
5
Z. n. Entfernung eines Basalzellkarzinoms im rechten Oberschenkelbereich
10
6
Knotige und diffuse Schilddrüsenvergrößerung, Jodmangel.
10
Gesamtgrad der Behinderung
30 vH.
Der Gesamtgrad der Behinderung wird durch die mit der Gesundheitsschädigung GS 1 verbundene Funktionseinschränkung gebildet, wobei die folgenden Gesundheitsschädigungen wegen Geringfügigkeit nicht weiter anheben.
Der bei der BF eingeschätzte Grad der Behinderung ist ein Dauerzustand.
Das Bundesverwaltungsgericht geht vom oben dargelegten, unstrittigen, sich unmittelbar aus der Aktenlage ergebenden Sachverhalt aus. Beweis wurde erhoben durch das im Verwaltungsverfahren von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten des Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Chirurgie, Dr. XXXX, und das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten der Ärztin für Allgemeinmedizin, Dr. XXXX, und sämtliche, von der BF im Verfahren vor der belangten Behörde und im gegenständlichen Beschwerdeverfahren vorgelegten medizinischen Unterlagen.
In seinem, vom Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebenen ärztlichen Sachverständigengutachten ging die medizinische Sachverständige, Dr. XXXX, auf den Gutachtensauftrag zur Gänze ein, weshalb sich das Sachverständigengutachten insgesamt als vollständig erweist. Der Gesamtgrad der Behinderung der BF wurde gesetzeskonform ermittelt und sind die gezogenen Schlussfolgerungen insgesamt nachvollziehbar und in sich widerspruchsfrei. Aus den angeführten Gründen konnte das im Rahmen des vor dem Bundesverwaltungsgerichts geführten Beschwerdeverfahrens erstattete ärztliche Sachverständigengutachten vom 15.06.2015 dem gegenständlichen Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt und auf dieser Grundlage die hier entsprechenden Feststellungen getroffen werden.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen eine Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 leg.cit. das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
Gegenständlich liegt Senatszuständigkeit vor.
Die Senatszusammensetzung ergibt sich aus § 19b Abs. 1 BEinstG. Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 leg. cit. hat ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundiger Laienrichter mitzuwirken.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg. cit.).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht, oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen, oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
3.2.1. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind folgende Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idF. BGBl. I Nr. 138/2013, maßgeblich:
"§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH.. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. [...]"
"§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten."
"§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH.
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152/1957, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. [...]"
Gemäß § 14 Abs. 2 erster Satz leg. cit. hat die belangte Behörde den Grad der Behinderung unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der in § 2 Abs. 1 leg. cit. angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2), sowie den Grad der Behinderung festzustellen, falls ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 leg. cit. nicht vorliegt. Die Einschätzung des Grades der Behinderung hat über Antrag des behinderten Menschen zu erfolgen (siehe dazu auch Widy/Ernst, Behinderteneinstellungsgesetz, 7. Aufl., Erl. 2 zu § 3).
Bei der Einschätzung des (Gesamt)grades der Behinderung hat die Ursache der Gesundheitsschädigung außer Betracht zu bleiben, da sie nicht den Gegenstand des Feststellungsverfahrens bildet (VwGH vom 25.05.2004, Zl. 2003/11/034).
3.2.2. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde auf Grund eines von Amts wegen eingeleiteten Verfahrens zur Nachuntersuchung und dem in der Folge eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten mit Bescheid vom 14.01.2015, VSNR: XXXX, festgestellt, dass der (Gesamt)grad der Behinderung der BF 30 vH. betrage und sie die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten daher nicht mehr erfülle. Die Einschätzung des Grades der Behinderung erfolgte auf der Grundlage der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010.
3.2.3. Bei einem Vorliegen mehrerer Funktionsbeeinträchtigungen ist der Gesamtgrad der Behinderung auf der Grundlage des § 3 Abs. 1 der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 (EVO) einzuschätzen. Dabei ist zu berücksichtigten, dass die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung nicht zu addieren sind. Maßgebend sind vielmehr die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist gemäß § 3 Abs. 2 EVO zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 von Hundert haben außer Betracht zu bleiben, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt dann vor, wenn sich eine Funktionsbeeinträchtigung auf eine andere besonders nachteilig auswirkt und/oder zwei oder mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen, die gemeinsam zu einer wesentlichen Funktionsbeeinträchtigung führen.
Bei einer Überschneidung von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
§ 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung (Einschätzungsverordnung), BGBl. II Nr. 261/2010 lautet wörtlich wie folgt:
"§ 3 (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfe, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine."
3.2.4. Gemäß § 4 Abs. 1 EVO hat die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung und die Einschätzung des Grades der Behinderung auf der Grundlage eines ärztlichen Sachverständigengutachtens zu erfolgen. Zur ganzheitlichen Beurteilung sind erforderlichenfalls Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - heran zu ziehen. Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten (§ 4 Abs. 2 leg. cit.).
In dem, dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten medizinischen Sachverständigengutachten stützte der medizinische Amtssachverständige, Dr. XXXX, seine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung der BF mit 30 vH auf die als führend eingeschätzte Gesundheitsschädigung GS 1 (Z. n. Brustkrebs links - brusterhaltend 2009 operiert) und führte im gegebenen Zusammenhang weiter aus, dass die Gesundheitsschädigungen GS 2 (Hypertonie), GS 3 (Asthma bronchiale) und GS 4 (Laktoseintoleranz) nicht weiter steigern. Die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung gegenüber dem ursprünglichen, dem Bescheid der belangten Behörde vom 13.10.2009 zu Grunde gelegten Sachverständigengutachten, mit dem der Gesamtgrad der Behinderung der BF mit 60 vH. eingeschätzt worden war, begründete der im Nachuntersuchungsverfahren beigezogene Amtssachverständige im Wesentlichen mit dem Ablauf der Heilungsbewährung.
3.2.5. Im Vergleich mit dem Vorgutachten der vom Bundesverwaltungsgericht mit der Gutachtenserstellung beauftragten Amtssachverständigen Dr. XXXX findet sich hier die Schlussfolgerung, dass die Gesundheitsschädigung GS 1 (Z. n. brusterhaltener Op. bei Brustkrebs linksseitig 2009 mit anschließender Chemotherapie und Bestrahlung) mit einem Grad der Behinderung von 30 vH. führe, während die folgenden, in ihrem Sachverständigengutachten dargestellten Diagnosen nicht weiter steigern würden. Demnach ergebe sich trotz der neu hinzugekommenen Diagnosen keine Änderung gegenüber dem angefochtenen Bescheid.
Wie schon oben näher ausgeführt, hat die Gesamtbeurteilung zweier oder mehrerer Leidenszustände (auch bei Schmerzuständen in verschiedenen Körperregionen) nicht im Wege der Addition, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der Einschätzungsverordnung zu erfolgen.
Während die Beurteilung durch ärztliche Sachverständige zu erfolgen hat, kommt es der Verwaltungsbehörde zu, die Gesamteinschätzung unter Bedachtnahme auf den durchgeführten Sachverständigenbeweis im Rahmen der ihr zustehenden freien Beweiswürdigung zu beurteilen (vgl. VwGH vom 19.11.1997, Zl. 95/09/0233; VwGH vom 14.03.2001, Zl. 95/08/0103; VwGH vom 23.01.2001, Zl. 2000/11/0191; VwGH vom 24.09.2003, Zl. 2003/11/0032; VwGH vom 26.09.2013, Zl. 2011/11/0176).
Die BF hat die ihr eingeräumte Gelegenheit nicht genützt, dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten auf gleicher sachlicher Ebene entgegen zu treten. Der von der belangten Behörde getroffenen Entscheidungsfindung ist daher nicht entgegen zu treten.
Abgesehen davon hat die BF auch die ihr eingeräumte Gelegenheit, den Schlussfolgerungen der vom Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren beigezogenen Amtssachverständigen entgegen zu treten, nicht genützt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
3.3. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen und wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Die belangte Behörde ist ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung festgestellt.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
3.4. Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Zulassung der Revision war gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zu verneinen, weil die gegenständliche Entscheidung nicht primär von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, sondern von Tatsachenfragen. Im gegenständlichen Fall ist das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen maßgebend.
Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Revision gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt, oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht einheitlich beantwortet wird.
Die Frage, wie eine Gesamtbeurteilung zweier oder mehrerer Leidenszustände (auch bei Schmerzuständen in verschiedenen Körperregionen) zu erfolgen hat, hat der Verwaltungsgerichtshof in einer Vielzahl von Erkenntnissen (vgl. VwGH vom 19.11.1997, Zl. 95/09/0233; VwGH vom 14.03.2001, Zl. 95/08/0103; VwGH vom 23.01.2001, Zl. 2000/11/0191; VwGH vom 24.09.2003, Zl. 2003/11/0032; VwGH vom 26.09.2013, Zl. 2011/11/0176) einheitlich beantwortet. Beim Vollzug des Sachverständigenbeweises hat sich das erkennende Bundesverwaltungsgericht an die bestehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs angelehnt.
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