BVwG W120 2008232-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W120.2008232.1.00

Spruch

W120 2008232-1/9E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 14.04.2014, BMVIT-635.540/0178-III/FBL/2014, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 107 Abs. 2 und § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011 und § 38 VwGVG stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang (und Sachverhalt):

1. Am 25.03.2014 erging folgende "Aufforderung zur Rechtfertigung":

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben:

Sie haben als gem. § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBI 52/1991 i. d.g.F., als handelsrechlticher Geschäftsführer zur Vertretung der XXXX XXXX XXXX am XXXX"XXXX, XXXX" nach außen berufene Person (Firmenbuchnummer XXXX), zu verantworten, dass diese entgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBI I 70/2003, i.d.F. BGBI I 96/2013, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX, an XXXX XXXX in XXXXXXXX an die E-Mail-Adresse XXXX, am 18.03.2014 um 09:33 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "XXXX zugesendet wurde."

2. Mit Schriftsatz vom 04.04.2014 teilte der Beschwerdeführer mit, dass sich XXXX am 14.06.2006 mit näher angeführten Daten zum in Rede stehenden Bonussystem angemeldet habe. Letztgenannter habe sich am 06.03.2014 von der Newsletter-Edition Österreich Bonus-Mail abgemeldet. Von der Basis-Newsletter-Edition habe sich der Beschwerdeführer hingegen zum Tatzeitpunkt nicht abgemeldet. Eine derartige Abmeldung sei erst am 19.03.2014 um 10:13:44 Uhr erfolgt.

3. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde ausgesprochen:

"Herr XXXX, geb. am XXXX, hat als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl 52/1991 i.d.g.F., als handelsrechtlicher Geschäftsführer zur Vertretung der XXXX XXXX XXXX am XXXX"XXXX, XXXX" (Firmenbuchnummer XXXX) zu verantworten, dass dieseentgegen § 107 Abs 2 Z 1 Telekommunikationsgesetz, BGBl I 70/2003, i.d.F. BGBl I 96/2013, eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zugesendet hat, indem, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX, an Herrn XXXX in XXXXXXXX an die E-Mail-Adresse XXXX, am 18.03.2014 um 09:33 Uhr eine E-Mail-Nachricht mit dem Betreff "XXXX" ua. Informationen betreffend XXXX, insbesondere Verkaufsaktionen, in denen Interieur-Fans hübsche Design-Möbel online kaufen können, trotz Abmeldung vom 06.03.2014 und vom 17.03.2014, zugesendet wurde. Herr XXXX hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 3 Z 20 TKG begangen.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in EUR falls diese uneinbringlich ist

Ersatzfreiheitsstrafe in Tagen

300,-- 3

Weiters hat Herr XXXX gemäß § 64 VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10% der verhängten Strafe, nämlich einen Betrag von 30 EUR zu bezahlen.

Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt somit 330 EUR.

Die XXXX XXXX XXXX (Firmenbuchnummer XXXX) haftet für die im Spruch verhängte Strafe und die Kosten im angeführten Ausmaß zur ungeteilten Hand. Rechtsgrundlage: § 9 Abs 7 VStG."

3. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

3.1. Herr XXXX habe der Fernmeldebehörde mit Anzeige vom 19.03.2014 u. a. mitgeteilt, dass er die verfahrensgegenständlich genannte E-Mail-Nachricht ohne seine Einwilligung bzw. trotz Abmeldung vom 06.03.2014 und vom 17.03.2014 erhalten habe. Absender der in Rede stehenden E-Mail-Nachricht sei die XXXX XXXX XXXX gewesen, dessen Geschäftsführer der Beschwerdeführer sei.

3.2. Mit Schreiben vom 25.03.2014 sei der Beschwerdeführer zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Mit Schreiben vom 04.04.2014 habe der Beschwerdeführer mitgeteilt, dass es richtig sei, dass Herr XXXX am 18.03.2014 von der ausgehenden Versandadresse XXXX eine E-Mail erhalten habe. XXXX habe sich im Vorfeld der Zusendung am 14.06.2006 mit den Anmeldedaten XXXX, wohnhaft in XXXXXXXX, geb. am XXXX und der E-Mail Adresse XXXX auf der Bonusprogramm-Plattform XXXX für den Dienst des Bonuspunktesammelns via Bonusmail in Deutschland und Österreich angemeldet. Die XXXX XXXX bediene mit ihrem Service diese beiden Länder. Herr XXXX habe sich im Zuge dieser Anmeldung damit einverstanden erklärt, dass ihm als Serviceleistung kostenlos Bonusmails - Mails bei denen die Möglichkeit bestehe durch das Lesen oder Anklicken der Mails Bonuspunkte zu sammeln - von österreichischen und deutschen Angeboten zugesandt würden. XXXX habe diese Möglichkeit sehr aktiv durch das Ansammeln von insgesamt 190 Bonuspunkten genutzt. Diese ersammelten Bonuspunkte seien bis auf 3 verbliebene Punkte auch im Premiumkorb von XXXX wieder eingelöst worden. Es sei ebenfalls richtig, dass sich XXXX am 06.3.2014 um 09:54:02 über die IP-Adresse XXXX von der Newsletter-Edition Österreich-Bonusmail "XXXX" abgemeldet habe. Aus diesem Grund seien keine weiteren Newsletterangebote mit speziellen Österreich-Angeboten mehr versandt worden. Am 17.03.2014 habe aber keine Abmeldung von der Basis-Newsletter-Edition "XXXX" stattgefunden. Diese Abmeldung sei erst am 19.03.2014 um 10:13:44 über die IP-Adresse XXXX erfolgt. Nach dieser Abmeldung seien keine weiteren Newsletter an XXXXversandt worden. Wenn jemand den Service der beiden Newsletterangebote (Newsletter nur für Österreich-Angebot "XXXX" und die Basis-Newsletter-Edition mit allgemeinen Angeboten im deutschen Sprachraum "XXXX") nicht mehr nützen wolle, habe jeder Newsletter-Empfänger die Möglichkeit sich mit nur einem Klick vom E-Mail-Verteiler auszutragen oder sich durch einen der Service-Mitarbeiter der Mitbeteiligten (XXXX) persönlich abmelden zu lassen.

Wörtlich heißt es im angefochtenen Bescheid weiters: "Es ist festzustellen, dass der Beschuldigte als Geschäftsführer der XXXX XXXX jedenfalls zu verantworten hat, dass die im Spruch genannte E-Mail-Nachricht zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Anzeigers zugesendet wurde.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigers geht die Fernmeldebehörde davon aus, dass keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der Nachricht vorliegt. Sollte allenfalls zu einem früheren Zeitpunkt eine wirksame Einwilligung zum Empfang von Werbe-E-Mails durch den Anzeiger vorgelegen haben, so geht die Fernmeldebehörde davon aus, dass diese jedenfalls zum Tatzeitpunkt am 18.03.2014 um 09:33 Uhr widerrufen war. Mit E-Mail-Nachricht vom 06.03.2014, ausgehend von der E-Mail-Adresse XXXX an den Anzeiger, wurde bestätigt, dass die E-Mail-Adresse XXXX vom XXXX abgemeldet wurde. Mit E-Mail-Nachricht des Anzeigers vom 17.03.2014 um 17:56 Uhr an die E-Mail-Adressen XXXX, XXXX und XXXX brachte der Anzeiger abermals unmissverständlich zum Ausdruck, keine weiteren Werbe-E-Mails mehr erhalten zu wollen. Insbesondere die Adressierung an die E-Mail-Adressen XXXX und XXXX lässt keinen Zweifel daran zu, dass sich der Widerruf auch auf die Zusendung von deutschen Angeboten erstreckt. Stellt man darauf ab, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen und verständigen Menschen zu verstehen war, so kommt die Fernmeldebehörde zum Ergebnis, dass sich der Anzeiger wirksam vom Dienst des Bonuspunktesammelns via BonusMails sowohl in Österreich als auch in Deutschland abgemeldet hat. Zusammenfassend liegt keine vorherige Einwilligung zum Erhalt der im Spruch genannten Nachricht vor."

Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen Nachricht sei zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt. Dem Beschwerdeführer sei es als Unternehmer zumutbar gewesen, sich über die gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und sicherzustellen, dass eine Zusendung von Werbemails nur an jene Personen erfolge, die ihr Einverständnis dazu erklärt hätten. Es sei ihm daher Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Es legen keine Erschwerungsgründe vor. Mildernd sei die einschlägige Unbescholtenheit des Beschwerdeführers berücksichtigt worden.

4. Mit E-Mail vom 14.05.2014 (10:45 Uhr) teilte der Beschwerdeführer der belangten Behörde folgendes mit:

"Sehr geehrter Herr XXXX,

bezugnehmend auf den zugestellten Bescheid vom 14. April 2014 möchten wir Sie um Fristverlängerung für das Einbringen der Beschwerde bis Freitag, den 23. Mai 2014 bitten. Anbei das gezeichnete Schreiben als PDF-Dokument vorab. Wir ersuchen Sie höflichst um Kenntnisnahme und verbleiben mit freundlichen Grüßen

XXXX"

5. Mit E-Mail vom 15.05.2014 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer folgendes mit:

Sehr geehrter Herr XXXX,

bezugnehmend auf den von Ihnen mit Schreiben vom 14.05.2015 gestellten Fristerstreckungsantrag teilt das Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg (Fernmeldebehörde I. Instanz) mit, dass diesem stattgegeben und die Frist für die Einbringung der Beschwerde bis 23.05.2014 verlängert wird.

Mit freundlichen Grüßen

[...]"

Am 23.05.2014 übermittelte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers per E-Mail die Beschwerde gegen das vorgenannte Straferkenntnis.

Postalisch langte die vorgenannte Beschwerde am 26.05.2014 bei der belangten Behörde ein.

6. In dieser Beschwerde wird zusammengefasst geltend gemacht, dass

XXXX die Abmeldung tatsächlich erst am 19.03.2014 um 10:13:44 Uhr über die IP-Adresse XXXX und somit am Tag nach Erhalt des Newsletters vorgenommen habe. Es habe daher zum Zeitpunkt der Zusendung des in Rede stehenden E-Mails keine Abmeldung für die Basis-Newsletter-Edition "XXXX" vorgelegen. Die Abmeldung zur österreichischen-Newsletteredition vom 06.03.2014 stehe in keinem Zusammenhang mit dem Deutschen Bonussystem. Es sei eine gesonderte Anmeldung zu den Newslettern notwendig gewesen, welche auch von XXXX vorgenommen sei, so sei auch eine gesonderte Abmeldung notwendig. Es handle sich obendrein um kein Newsletter-Programmsystem, sondern um ein Bonusprogramm, bei dem XXXX bereits seit 14.06.2006 registriert sei. Bei diesem Bonusprogramm handle es sich jedoch um keine Form der Werbung, sondern um das Produkt selbst. Dies ergebe sich aus der Funktion selbst. Bei den Mails würde durch das Lesen oder Anklicken der Mails die Bonuspunkte gesammelt. XXXX habe diese Möglichkeit sehr aktiv durch das Ansammeln von insgesamt 190 Bonuspunkten genutzt, welche er auch bis auf 3 wieder eingelöst habe. Daraus ergäbe sich, dass die E-Mails nicht unter § 107 Abs. 2 TKG fielen, da es nicht zu Zwecken der Direktwerbung erfolge.

"Sollte die Behörde allerdings den Tathergang wie vom Anzeigeerstatter annehmen (Zugang der behaupteten Abmeldung des XXXX am 17.03.2014 um 17:56 Uhr) kann keine subjektiv vorwerfbare Handlung liegen, da die Versendung des inkriminierten E-Mails automatisch generiert um 09:33 Uhr in der Früh des Folgetages erfolgte. Da die Abmeldung nach Dienstschluss erfolgte und am nächsten Tag zu Dienstbeginn die Versendung erfolgt, wäre eine zeitgerechte Reaktion nicht möglich gewesen, worin auch keine Fahrlässigkeit begründet werden kann. Aus diesen Umständen ist erkennbar, dass die Abmeldung, welche von uns geprüft wird, noch nicht einen Löschungseintrag erfahren hätte können, da die automatisch generierte und versendete E-Mail bereits abgesandt wurde. Die korrekte Abmeldung von den Boni Programmen ist oberstes Anliegen des Beschuldigten, weshalb diese genauso wie bei Anmeldung einer Prüfung bedürfen. Da dies in dem kurzem Zeitraum nicht möglich war um sich vor allem mit der zwischenzeitig automatischen Versendung des inkriminierten E-Mails überschnitt, ist ein Verschulden ausgeschlossen. Sämtliche Daten des Anzeigeerstatters sind zwischenzeitlich gelöscht, womit auch zukünftige Aussendung ausgeschlossen sind." Der Beschwerdeführer beantragte daher den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen bzw. in eventu die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.

7. Mit Schriftsatz vom 26.05.2015 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer mit, dass in der vorgenannten Beschwerde ausgeführt worden sei, dass das Straferkenntnis am 14. April 2014 zugestellt worden sei, woraus sich eine verspätete Beschwerdeerhebung ergäbe.

8. Darauf teilte der Beschwerdeführer mit, dass die Beschwerde am 17.04.2014 zugestellt worden sei.

9. Am 10.06.2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter sowie die mitbeteiligte Partei teilgenommen haben. Die belangte Behörde nahm - trotz ordnungsgemäßer und ausgewiesener Ladung - unentschuldigt nicht an der Verhandlung teil. In der Verhandlung wurde auch XXXX als Zeuge einvernommen und u.a. folgendes erörtert:

"RI: Wurde die vorgenannte E-Mail in dieser Weise versendet, also von Ihrem Unternehmen aus?

BF: Ja, der XXXX wurde in dieser Form versendet.

RI: Die E-Mail-Adresse XXXX ist diesem Unternehmen zuzurechnen?

BF: Genau.

R: Erklären Sie bitte das hinter diesen E-Mails stehende Geschäftsmodell?

BF: Im Grunde sind wir ein Bonuspunkte-Programm wo man für das Anklicken und das Lesen von Mails Bonus-Punkte bekommt, die man dann wieder zumeist in Form von Gutscheinen einlösen kann, aber man bekommt auch Sachprämien. Einer der wichtigsten Kommunikationskanäle ist der E-Mail-Kanal, wo wir dem Nutzer die Möglichkeit geben, mit uns in Kontakt zu treten. Sie bekommen maximal drei Mal in der Woche die Möglichkeit, durch das Anklicken von E-Mails Bonuspunkte zu sammeln.

R: Wie entsteht der Kontakt zwischen Ihnen und Ihren Kunden? Wie kommen Sie zu Ihren Kunden?

BF: Der Hauptteil der Kunden geht auf unsere Website und meldet sich an und setzt die Checkbox, in dessen Rahmen ihm das Geschäftsmodell erläutert wird. Im Anschluss bekommt er eine E-Mail von uns. Diese "Freischalte-Mail" muss angeklickt werden um am System teilnehmen zu können und alle Funktionen nutzen zu können. Speziell das Punkte-Einlösen, wenn man eine Prämie bekommt, ist ohne dieses Freischalten nicht möglich.

R: Erklären Sie bitte den Unterschied zwischen den Mails mit der Endung .de bzw. .at.

BF: Unser System ist zu 97% in Deutschland aktiv. Von der Nutzerzahl ist daher in Österreich ein sehr kleiner Teil in unserem System. In der Anmeldung wird darauf hingewiesen, dass wir jeweils in beiden Ländern aktiv sind. Ein entsprechender Hinweis findet sich in den AGB. Es findet immer nur eine Anmeldung zu unserem System statt. Hat der Nutzer seinen Sitz in Deutschland bekommt er nur die auf Deutschland bezogenen E-Mails. Das heißt, ein deutscher Nutzer bekommt immer nur die E-Mail mit der .de-Endung. Ein Kunde mit Sitz in Österreich bekommt hingegen automatisch beide E-Mails (also jene mit .de und mit .at Endung).

R: Lag eine Einwilligung des Empfängers zum Erhalt von derartigen E-Mails vor?

BF: Ja, er war bei uns angemeldet.

R: Erfolgte im konkreten Fall eine Abmeldung bzw. Rücknahme dieser Einwilligung? Falls ja, wann?

BF: Die Abmeldung erfolgte am 06.03. für den .at-Newsletter und eine zweite Abmeldung erfolgte am 19.03. für den allgemeinen Newsletter.

R: Heißt das, ein österreichischer Kunde muss zwei Mal sich abmelden?

BF: Für den Newsletter, wenn er ihn für Österreich und Deutschland erhält, muss er einen zweimaligen Click zur Abmeldung setzen.

R: Gibt es auf Ihrer Homepage die Möglichkeit, sich abzumelden?

BF: In jedem Newsletter muss ein Link enthalten sein, wo man sich mit einem Click automatisch abmelden kann. Die IP-Adresse wird dokumentiert, dies erfolgt in Echtzeit und ab dem Zeitpunkt erhält der Kunde keinen Newsletter mehr. Es gibt eine alternative Abmeldung über den Office-Kanal, wenn man eine E-Mail schreibt unter anderem an XXXX. Dies kann allerdings nicht in Echtzeit zur Abmeldung führen. Wir garantieren eine Abmeldung innerhalb von 48 Stunden an Werktagen, über das Wochenende haben wir dieses Service nicht.

R: Besteht die Möglichkeit, bei der ersten Abmelde-Variante, die Sie geschildert haben, sich für beide Newsletter abzumelden?

BF: Nein, diese Möglichkeit besteht nicht. Innerhalb dieser Mail kann ich mich nur für den Newsletter abmelden, zu dessen System dieses Mail gehört.

R: Was sagen Sie zu dem E-Mail des Z vom 17.3.2014 (17:56 Uhr)? Beilage A) (der Inhalt dieser E-Mail wird dem BF gezeigt). Ist das aus Ihrer Sicht eine Abmeldung bzw. kennen Sie diese E-Mail überhaupt?

BF: Jedenfalls die E-Mail-Adresse XXXX ist eine taugliche E-Mail-Adresse, um eine Abmeldung vom Newsletter-System vorzunehmen. Die anderen beiden angeführten E-Mail-Adressen sind dazu hingegen nicht geeignet. Üblicherweise erfolgt nach Erhalt einer derartigen Erklärung umgehend, spätestens innerhalb von 48 Stunden die Abmeldung des Kunden. Im konkreten Fall ging das E-Mail um 17:56 Uhr ein, also nach erfolgtem Dienstschluss, sodass eine Bearbeitung an diesem Tag jedenfalls nicht mehr möglich war. Mir ist nicht bekannt, dass dieses konkrete E-Mail bei uns eingegangen ist. Es wäre aber ein legitimer Ansatz um eine Abmeldung herbeizuführen und die oben angeführte E-Mail-Adresse XXXX ist auch die richtige Adresse.

R: Wer sitzt hinter dieser E-Mail-Adresse? Bei wem ist der Posteingang für die E-Mail-Adresse?

BF: Es sind zwei Mitarbeiterinnen, die jeweils halbtags den E-Mail-Verkehr bearbeiten. Die beiden Mitarbeiterinnen arbeiten hintereinander, sodass immer eine der beiden tätig ist. Sie haben auch andere Funktionen. Sie wurden darauf hingewiesen, dass Abmeldungen an sich Priorität besitzen und sie diese möglichst frühzeitig zu machen hätten. Im Einzelfall hängt das natürlich davon ab, wie groß ihre Aufgaben sind. Je nachdem können sie eine Abmeldung früher oder später vornehmen. An die genannte E-Mail-Adresse kommen nicht ausschließlich Abmeldungen, sondern der gesamte Geschäftsverkehr wird auch über diese E-Mail-Adresse abgewickelt, sodass für die beiden Mitarbeiterinnen nicht im Vorhinein ersichtlich sein muss, dass es sich bei einem E-Mail um eine Abmeldung vom System handelt.

Im konkreten Fall erfolgte am 19.03.2014 eine Abmeldung über den Newsletter in der zuvor beschriebenen Art und Weise, durch Anklicken des vorgenannten Kästchens. Um 10:13 Uhr am 19.03.2014 erfolgte die Abmeldung. Im konkreten Fall wurde auch die IP-Adresse bei diesem Abmeldevorgang hinterlegt, woraus für uns ersichtlich ist, dass die Abmeldung nur über den Newsletter erfolgen konnte und nicht über die zuvor beschriebene Alternativ-Variante via E-Mail, da im letztgenannten Fall die IP-Adresse nicht hinterlegt wird.

R: Dieses E-Mail (Beilage ./A) führte nie zu einer Abmeldung?

BF: Nein, da die Mitarbeiterin zum Bearbeitungszeitpunkt bereits die erfolgte Abmeldung des Z durch Anklicken eines Kästchens beim Newsletter gesehen hat.

R: Wissen Sie unternehmensintern wie lange Abmeldungen im Durchschnitt bei Ihnen dauern?

BF: Es ist schwierig, einen Durchschnittswert anzugeben. Wenn man anhand des Betreffes erkennt, dass eine Abmeldung intendiert ist, wird rasch gehandelt. Schwierig ist es, nur anhand des Betreffes zu erkennen, dass der Kunde offenbar erzürnt ist, wie im Beschwerdefall und eine rasche Abmeldung daher dringend nötig ist.

Allgemein ist es aber so, dass es schwierig ist, Abmeldungen innerhalb von einer Stunde nach Dienstbeginn (um 09:00 Uhr) durchführen zu können, da zuerst alle eingegangenen E-Mails einmal grob geprüft werden. Im Durchschnitt würde ich davon ausgehen, dass Abmeldungen innerhalb eines Tages vorgenommen werden. Der Servicekanal ist ein offener Kanal aber die Abmeldungen erfolgen zu mindestens 95% in der zuvor beschriebenen Weise durch Anklicken eines Kästchens bei Erhalt einer E-Mail. Es wäre für uns systemseitig auch nicht anders als durch diese automatische Abmeldung möglich, diese Abmeldungen zu bewerkstelligen. In diesem Fall ist ein Einschreiten unsererseits auch nicht mehr erforderlich. Diese Abmeldung hat automatisch zur Folge, dass kein Newsletter mehr versendet wird.

Es ist für uns ein Geschäftsprinzip, dass niemand auch nur einen Tag länger im Newsletter-System gehalten werden soll, als er dies möchte. Auch aus diesem Grund bieten wir die zweite Abmeldungsvariante via E-Mail an bzw. auch aus diesem Grund ist die Abmeldung innerhalb des Newsletters einfach gestaltet.

Auf Rückfrage des BFV erklärt BF, dass die "48-Stunden-Frist" für die Abmeldung auf der Home-Page auch beschrieben ist.

Auf Rückfrage des BFV erklärt BF, dass ein Kunde, der sich durch Anklicken beim Newsletter unmittelbar abmeldet, eine Rückmeldung bekommt, aus der sich ergibt, dass er sich abgemeldet hat und wofür er sich abgemeldet hat. Diese Bestätigung wird vom Mail-Server sofort versendet.

[...]

R: Kennen Sie den BF bzw. dessen Unternehmen?

Z: Ich kenne den BF nicht persönlich. Das Unternehmen des BF kenne ich nur aus dem Internet.

R: Schildern Sie bitte chronologisch den Kontakt mit dem Unternehmen des BF; wann Sie sind Sie in Kontakt getreten und aufgrund welcher Umstände haben Sie die vorliegende Anzeige an die bel Beh erstattet.

Z: Ich persönlich habe keinen Kontakt aufgenommen, sondern ich habe mehrere E-Mails bekommen. Darauf habe ich auf "unsubscribe" geklickt, weil ich diese E-Mails nicht wollte. Dann habe ich die Rückmeldung bekommen, dass ich mich abgemeldet habe. Dennoch sind weitere E-Mails gekommen. Daraufhin habe ich direkt das Unternehmen angeschrieben, an alle E-Mail-Adressen, die ich gefunden habe. Nach ungefähr drei Tagen habe ich eine Antwort bekommen, dass man mich aus dem Verteiler gelöscht hat. Nur war es zu diesem Zeitpunkt schon zu spät, weil ich bereits die Angelegenheit an das Fernmeldebüro weitergeleitet habe, was ich aufgrund des vorgenannten freundlichen E-Mails nicht gemacht hätte.

[...]

R: Können Sie ausschließen, dass Sie sich zu einem Bonussystem des BF angemeldet haben?

Z: Ja, definitiv ja. Ich melde mich zu so etwas nicht an.

R: Sie haben sich nach diesen Rückmeldungen dann am 06. März vom Newsletter .de abgemeldet durch Anklicken im Newsletter, ist das richtig?

Z: Ja, das ist richtig.

R: Können Sie mir jetzt noch beschreiben, wie es nach dem 6. März weitergegangen ist?

Z: Ich habe die Information bekommen, dass ich abgemeldet wurde. Dann kamen aber weitere E-Mails. Zuerst habe ich gar nichts unternommen. Jedoch am 17. März 2014 habe ich eine E-Mail geschickt, an alle Adressen, die ich gefunden habe.

Dem Zeugen wird das im Akt befindlich E-Mail vom 17. März 2014 (Beilage ./A) gezeigt und er bestätigt, dass es sich um dieses E-Mail handelt und er gibt weiters an:

Z: Dann kam ein weiteres E-Mail zwei Tage später, welches ich gleich an die Fernmeldebehörde weitergeleitet habe.

R: Haben Sie sich noch einmal von einem Newsletter oder ähnlichem abgemeldet, indem Sie etwas angeklickt haben, so wie Sie es am 06. März gemacht haben?

Z: Das ist möglich. Ich weiß es aber nicht.

[...]

BFV: Sie sagen, dass Sie erst 2014 Kontakt mit dem BF gehabt haben. Laut unseren Informationen hätten Sie sich bereits am 14.06.2006 beim Unternehmen des BF mit folgenden Angaben angemeldet:

Geburtsdatum: XXXX, Adresse XXXXXXXX, E-Mail-Adresse: XXXX. Was sagen Sie dazu?

Z: Das ist ewig her. Das sind 9 Jahre. Ich bezweifle das wirklich sehr. Ich habe an derartigen Programmen schlichtweg kein Interesse, insbesondere an Werbung.

R: Haben Sie bis 2014 bis zum Februar 2014 niemals eine E-Mail dieses Unternehmens erhalten?

Z: Nein, da ich alle E-Mail sammle, kann ich das ausschließen. Ich habe nochmals kontrolliert, ob ich vor diesem Zeitpunkt E-Mails von dem Unternehmen erhalten habe.

R an BF: Haben Sie die Anmeldung dokumentiert?

BF: Jede Anmeldung ist systemseitig dokumentiert, dass eine Anmeldung stattgefunden hat. Sonst hätten wir auch keine Daten des BF. Außerdem muss eine rege Tätigkeit stattgefunden haben (d. h. es müssen viele E-Mails angeklickt worden sein), da eine große Zahl von Bonuspunkten (190) angesammelt wurden und bis auf wenige auch eingelöst wurden. Was sagen Sie dazu?

Z: Ich bin sprachlos. Was bekommt man für diese Gutscheine?

BF: Amazon-Gutschein, Kleinigkeiten.

Z: Ich habe derartige Bonus-Punkte garantiert nicht eingelöst.

BFV: Keine weiteren Fragen."

10. Am 20.07.2015 übermittelte der Beschwerdeführer eine weitere Stellungnahme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zum vorliegend entscheidungswesentlichen Sachverhalt ist zunächst auf die unter I. getroffenen Ausführungen zu verweisen.

Die mitbeteiligte Partei ist eine zu XXXX beim Firmenbuch eingetragene GmbH mit der Geschäftsanschrift XXXX, XXXX. Der Beschwerdeführer fungiert als alleinvertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der mitbeteiligten Partei.

Am 18.03.2014 um 09:33 Uhr erhielt Herr XXXX in XXXXXXXX an die E-Mail Adresse XXXX eine E-Mail ausgehend von der E-Mail Adresse XXXX (zum genauen Inhalt dieser E-Mail vergleiche I.3.) Am 06.03.2014 ging bei der mitbeteiligten Partei eine Abmeldung des XXXX hinsichtlich der Newsletter-Edition Österreich-Bonusmail "XXXX" ein. Am 17.03.2014 ging unter anderem bei der E-Mail Adresse XXXX um 17:56:14 Uhr folgendes E-Mail ein: "STOP UNSUBSCRIBE! Bei der nächsten Belästigung ergeht die Anzeige an die Fernmeldebehörde nach § 107 TKG. Mit freundlichen Grüßen XXXX."

Mit E-Mail vom 19.03.2014 teilte XXXXdem Fernmeldebüro XXXX folgenden Sachverhalt mit: "Ich erhalte seit 13.02.2014 unverlangte Massen-Werbe-E-Mail an meine Adresse XXXX. Unterhalb ist die letzte Nachricht an mich zu sehen. Obwohl ich den Newsletter laut der Bestätigung aus dem Anhang abbestellt habe erhalte ich weiter Zusendungen.

Auch das extra E-Mail von 17.03.2014 in dem ich der Zusendung widerspreche wird ignoriert. [...] Der Absender hat keine Einwilligung zur Zusendung von mir erhalten, weshalb ich Sie ersuche, dieser Übertretung nach TKG 107 nachzugehen."

Am 19.03.2014 erfolgte die Abmeldung des XXXX vom Deutschland betreffenden Newsletter (Basis-Newsletter) der mitbeteiligten Partei um 10:13 Uhr durch Inanspruchnahme der Abmeldemöglichkeit, welche am Ende des E-Mails eröffnet wurde.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur mitbeteiligten Partei stützen sich auf das offene Firmenbuch.

Dass das verfahrensgegenständliche E-Mail vom 18.03.2014 um 09:33 Uhr in der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses umschriebenen Form an XXXX versendet wurde, wird von dem Beschwerdeführer nicht bestritten.

Die Feststellung, dass XXXX sich am 06.03.2014 von der Österreich Variante des in Rede stehenden Bonussystems abgemeldet hat, wird nicht bestritten.

Dass XXXX am 17.03.2014 das zuvor genannte E-Mail an XXXX gesendet hat und dass dieses um 17:56:14 Uhr bei der mitbeteiligten Partei eingelangt ist, ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben des Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Auch vom Beschwerdeführer wird eingeräumt, dass es sich bei der vorgenannten E-Mail Adresse um eine solche handelt, mittels derer wirksam eine Abmeldung erfolgen kann. Dies wurde von ihm in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich eingeräumt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde

Gemäß § 7 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, beträgt die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Behörde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG vier Wochen. Diese Frist beginnt in den Fällen des Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG dann, wenn der Bescheid dem Beschwerdeführer zugestellt wurde, mit dem Tag der Zustellung (vgl. § 7 Abs. 4 Z 1 VwGVG).

Gemäß § 33 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I. Nr. 33/2013 können durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht geändert werden.

§ 18 AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I. Nr. 5/2008 lautet:

"§ 18. (1) Die Behörde hat die Sache möglichst zweckmäßig, rasch, einfach und kostensparend zu erledigen und den wesentlichen Inhalt der Amtshandlung erforderlichenfalls in einer Niederschrift oder einem Aktenvermerk festzuhalten.

(2) Erledigungen haben jedenfalls schriftlich zu ergehen, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften ausdrücklich angeordnet ist oder von der Partei verlangt wird.

(3) Schriftliche Erledigungen sind vom Genehmigungsberechtigten mit seiner Unterschrift zu genehmigen; wurde die Erledigung elektronisch erstellt, kann an die Stelle dieser Unterschrift ein Verfahren zum Nachweis der Identität (§ 2 Z 1 E-GovG) des Genehmigenden und der Authentizität (§ 2 Z 5 E-GovG) der Erledigung treten.

(4) Jede schriftliche Ausfertigung hat die Bezeichnung der Behörde, das Datum der Genehmigung und den Namen des Genehmigenden zu enthalten. Ausfertigungen in Form von elektronischen Dokumenten müssen mit einer Amtssignatur (§ 19 E-GovG) versehen sein; Ausfertigungen in Form von Ausdrucken von mit einer Amtssignatur versehenen elektronischen Dokumenten oder von Kopien solcher Ausdrucke brauchen keine weiteren Voraussetzungen zu erfüllen. Sonstige Ausfertigungen haben die Unterschrift des Genehmigenden zu enthalten; an die Stelle dieser Unterschrift kann die Beglaubigung der Kanzlei treten, dass die Ausfertigung mit der Erledigung übereinstimmt und die Erledigung gemäß Abs. 3 genehmigt worden ist. Das Nähere über die Beglaubigung wird durch Verordnung geregelt.

(5) Für Bescheide gilt der III. Teil, für Ladungsbescheide überdies § 19."

§ 38 VwGVG, BGBl. I. Nr. 33/2013 lautet:

"§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte."

Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem Erkenntnis vom 30.01.2007, Zl. 2006/05/0247 in folgender Weise aus:

"Daraus ist für den Beschwerdeführer aber nichts zu gewinnen. Im damaligen Beschwerdefall wurde dem dortigen Beschwerdeführer von der Behörde niederschriftlich zur Kenntnis gebracht, dass die ursprünglich im Straferkenntnis enthaltene Rechtsmittelbelehrung "als nicht existierend zu betrachten" sei, wobei der Beschwerdeführer die Erklärung abgab, dass er binnen 8 Tagen ab einem bestimmten Termin eine Berufung einbringen werde. Dieser Passus in der erwähnten Niederschrift wurde vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 3. Juli 1963 als eine von der Behörde erster Instanz gewährte Verlängerung der Berufungsfrist gewertet. Der Verwaltungsgerichtshof begründete dies damit, dass eine entgegen der Vorschrift des § 33 Abs. 4 AVG zu Unrecht gewährte Verlängerung der Rechtsmittelfrist im Sinne des § 61 Abs. 3 AVG zu beurteilen sei, wonach im Falle, dass eine längere als die gesetzliche Frist in der Rechtsmittelbelehrung angegeben worden sei, die innerhalb der angegebenen Frist eingebrachte Berufung als rechtzeitig zu gelten habe. Der vorliegende Beschwerdefall ist allerdings anders gelagert. Sowohl der Fall des § 61 Abs. 3 AVG als auch der ihm gleich gehaltene Fall des Vorerkenntnisses betreffen Fristverlängerungen, die von der Behörde in einer bestimmten förmlichen Weise - im Fall des § 61 Abs. 3 AVG: als Bestandteil eines Bescheides, im Vorerkenntnis: als Teil einer von der Behörde aufgenommenen Niederschrift, einer öffentlichen Urkunde - gewährt wurden. Bewirkt nun eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung (über eine zu lange Rechtsmittelfrist) in einem Bescheid, dass die im Gesetz sonst vorgesehene Frist nicht gilt, so wurde diese Rechtsfolge in der Judikatur für formlose unrichtige Auskünfte über die Dauer der Rechtsmittelfrist stets verneint (vgl. unter vielen die hg. Erkenntnisse vom 23. März 1994, 94/01/0242, oder vom 14. Dezember 1994, 94/01/0761). Dem vorgelegten Verwaltungsakt ist weder eine Niederschrift über die nach Angaben des Beschwerdeführers am 28. April 2005 erfolgte Besprechung mit dem Bürgermeister der Gemeinde zu entnehmen, anlässlich derer es zur behaupteten Fristverlängerung gekommen sein soll, noch findet sich ein Aktenvermerk über diese Vorgänge (vgl. § 16 AVG) oder sind sie sonst dokumentiert (vgl. § 18 Abs. 2 AVG). Dies wird auch vom Beschwerdeführer, der lediglich mangelnde Ermittlungen der Behörde in dieser Richtung rügt, gar nicht behauptet. Eine allenfalls formlos mündlich erteilte, rechtswidrige Verlängerung der Berufungsfrist führt aber nicht zu deren Erstreckung; der Beschwerdeführer kann daraus keine Rechtsfolgen für sich ableiten. Die Berufung vom 11. Mai 2005 erweist sich daher als verspätet."

Mit Erkenntnis vom 27.11.2012, Zl. 2012/10/0134 sprach der Verwaltungsgerichtshof in folgender Weise aus:

"2.1. Gemäß § 33 Abs. 4 AVG können durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht geändert werden. Eine derartige Ausnahmebestimmung stellt § 61 Abs. 3 AVG dar, wonach - wenn in dem Bescheid eine längere als die gesetzliche Frist angegeben ist - das innerhalb der angegebenen Frist eingebrachte Rechtsmittel als rechtzeitig gilt. Somit sind gesetzliche Fristen im Allgemeinen unveränderlich und können von der Behörde - auch auf Antrag der Partei - nicht erstreckt werden. Dieser Grundsatz der Maßgeblichkeit des Gesetzes wird gemäß § 61 Abs. 3 AVG im Interesse der Partei dann durchbrochen, wenn im Bescheid eine längere als die gesetzliche Frist für ein ordentliches Rechtsmittel angegeben ist; darin kommt der Grundsatz von Treu und Glauben zum Ausdruck (so beispielsweise das hg. Erkenntnis vom 27. September 2001, Zl. 2001/20/0435, mwN; vgl. die weiteren Nachweise aus der hg. Rechtsprechung bei Hengstschläger/Leeb, AVG § 33 Rz 11 und § 61 Rz 22). Die Vorschrift des § 61 Abs. 3 AVG vermittelt einer an sich nicht normativen, lediglich eine Mitteilung darstellenden Auskunft über die Rechtslage eine normative Bedeutung hinsichtlich der Rechtsmittelfrist (Hengstschläger/Leeb, AVG § 61 Rz 3). In dem in der Beschwerde ins Treffen geführten Erkenntnis vom 3. Juli 1963, VwSlg. 6065 A, hat der Gerichtshof allerdings eine anlässlich einer Niederschrift nach Zustellung eines Straferkenntnisses vorgenommene "von der Behörde erster Instanz gewährte Verlängerung der Berufungsfrist (...) im Sinne des § 61 Abs. 3 AVG" beurteilt, weshalb die innerhalb der verlängerten Frist eingebrachte Berufung rechtzeitig sei. Jenem Erkenntnis lag somit der Fall einer anlässlich der Aufnahme einer Niederschrift mit der Partei normativ ausgedrückten Verlängerung der Berufungsfrist durch die Behörde zugrunde, welcher vom Verwaltungsgerichtshof die Wirkung der Verlängerung der Rechtsmittelfrist beigemessen wurde. 2.2. Nichts anderes kann im vorliegenden Fall gelten: Würde man zwar bloßen falschen Auskünften über die Rechtslage unter der Voraussetzung, dass diese "in dem Bescheid" (§ 61 Abs. 3 AVG) vorkommen, die Wirkung einer Verlängerung der Rechtsmittelfrist zumessen, nicht aber einer ausdrücklichen normativen Verlängerung der Berufungsfrist durch die Erstbehörde in Schriftform gegenüber einer nicht anwaltlich vertretenen Partei wie im vorliegenden Fall (vgl. dem gegenüber das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2007, Zl. 2006/05/0247, betreffend eine - behauptete - formlos mündlich erteilte Verlängerung der Berufungsfrist), läge darin ein dem Gesetzgeber nicht zu unterstellender Wertungswiderspruch. Die von der Erstbehörde - wenn auch entgegen § 33 Abs. 4 AVG - in Schriftform normativ zum Ausdruck gebrachte Verlängerung der Berufungsfrist "bis 31.05.2012" ist daher rechtlich beachtlich, weshalb die belangte Behörde die am 31. Mai 2012 eingebrachte Berufung des Beschwerdeführers zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen hat."

Auf Grund der Gleichgelagertheit der Fälle muss auch im vorliegenden Fall von einer ausdrücklichen normativen Verlängerung der Berufungsfrist durch die Erstbehörde in Schriftform gegenüber einer - damals - nicht anwaltlich vertretenen Partei - ungeachtet des § 18 Abs. 3 und Abs. 4 AVG - ausgegangen werden, sodass auch im vorliegenden Fall die fehlende Amtssignatur nicht schadet (vgl. dazu § 18 AVG).

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 101/2014, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 96/2013, kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I. Nr. 33/2013, ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Steiermark und Kärnten.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.3. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.4. § 27 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, normiert den "Prüfungsumfang":

"Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

§ 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, lautet auszugsweise:

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

[...]"

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl. I Nr. 33/2013, fest:

"Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden."

3.5. Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.6. § 107 TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet (diese Strafdrohung erfuhr auch durch die Novellierung von § 109 TKG 2003 mit der Noveller BGBl. I Nr. 44/2014 keine Änderung).

3.7. § 32 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013 normiert zum Beschuldigten einer Strafsache:

"Beschuldigter

§ 32. (1) Beschuldigter ist die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluß der Strafsache. Der Beschuldigte ist Partei im Sinne des AVG.

(2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Strafverfügung u. dgl.), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.

(3) Eine Verfolgungshandlung, die gegen einen zur Vertretung nach außen Berufenen (§ 9 Abs. 1) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die anderen zur Vertretung nach außen Berufenen und die verantwortlichen Beauftragten. Eine Verfolgungshandlung, die gegen den Unternehmer (§ 9 Abs. 3) gerichtet ist, gilt auch als Verfolgungshandlung gegen die verantwortlichen Beauftragten."

Zu den Anforderungen an den Spruch eines Straferkenntnisses legt § 44a VStG fest:

"§ 44a. Der Spruch hat, wenn er nicht auf Einstellung lautet, zu enthalten:

1. die als erwiesen angenommene Tat;

2. die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist;

3. die verhängte Strafe und die angewendete Gesetzesbestimmung;

4. den etwaigen Ausspruch über privatrechtliche Ansprüche;

5. im Fall eines Straferkenntnisses die Entscheidung über die Kosten."

Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht darauf, dass ein Straferkenntnis den in § 44a Z 1 bis 5 VStG festgelegten Sprucherfordernissen entspricht. Verstöße gegen § 44a leg.cit. bedeuten eine offenkundige Verletzung des Gesetzes zum Nachteil des Bestraften (Lewisch/Fister/Weilguni, Kommentar VStG, Rz 1 zu § 44a; mit Hinweisen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Die als erwiesen angenommene Tat (§ 44a Z 1 VStG) ist der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt. Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird. Die Umschreibung der Tat hat - bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung - so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist; die Umschreibung muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt werden. Eine ausreichende Konkretisierung wird in aller Regel die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens bedingen. Speziell gilt im Hinblick auf das Tatgeschehen, dass im Spruch die wesentlichen Tathandlungen konkret und nicht mit den Worten des Tatbestandes auszuführen sind; aus der Umschreibung der Tathandlung muss sogleich auf das Vorliegen der bestimmten Übertretung geschlossen werden können (Lewisch/Fister/Weilguni, aaO Rz 2 und 3, mwN; vgl. zB auch jüngst VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025).

"Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die - das Strafverfahren einleitende erste Verfolgungshandlung (vgl § 32) bezogen hat [...]" (Lewisch/Fister/Weilguni, aaO Rz 2 mwN).

In seinem Erkenntnis vom 19.12.2001, Zl. 2001/03/0162, hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 32 und § 44a VStG insbesondere ausgesprochen:

"Hinsichtlich der Anforderungen an eine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 VStG hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 16. Jänner 1987, Slg. Nr. 12.375/A, ausgeführt, dass auf eine bestimmte Person als Beschuldigten abgestellt werde, dem eine konkrete strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet werde. Die Verfolgungshandlung müsse sich auf eine bestimmte physische Person als Beschuldigten, ferner auf eine bestimmte Tatzeit, den ausreichend zu konkretisierenden Tatort und sämtliche Tatbestandselemente der durch die Tat verletzten Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z. 2 VStG beziehen. In gleicher Weise wurde im hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 19. September 1984, Slg. Nr. 11.525/A, ausgeführt, dass nach der Definition des § 32 Abs. 1 VStG die gegen die betreffende Person gerichtete Amtshandlung eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben müsse. Die Amtshandlung müsse sich insofern auf alle einer späteren Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen. Der Verwaltungsgerichtshof vertritt weiters seit dem Erkenntnis eines verstärkten Senats vom 3. Oktober 1985, Slg. 11.894/A, die Auffassung, der Vorschrift des § 44a Z. 1 VStG (betreffend den Inhalt des Spruches eines Straferkenntnisses) sei dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Das an die Tatumschreibung zu stellende Erfordernis werde daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen ein verschiedenes, weil an den oben wiedergegebenen Rechtsschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis sein (vgl. zum Ganzen das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 2001, Zl. 2000/10/0024)."

Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG ausgesprochen (VwGH 23.10.2014, Zl. 2011/07/0205):

"Nach der dazu ergangenen hg. Judikatur muss die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Der angeführten Rechtsvorschrift ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und weiters der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten (Bestraften) rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Es ist grundsätzlich nicht nur das Recht, sondern die Pflicht der Berufungsbehörde, einen allenfalls fehlerhaften Abspruch der ersten Instanz richtig zu stellen oder zu ergänzen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist rechtzeitig eine alle der Bestrafung zu Grunde liegenden Sachverhaltselemente enthaltende Verfolgungshandlung durch die Behörde gesetzt wurde (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0155, mwN). Diese Rechtsschutzüberlegungen sind auch bei der Prüfung der Frage anzustellen, ob innerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 1 VStG eine taugliche Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 Abs. 2 leg. cit. vorliegt oder nicht. Das bedeutet, dass die dem Beschuldigten vorgeworfene Tat (lediglich) unverwechselbar konkretisiert sein muss, damit dieser in die Lage versetzt wird, auf den Vorwurf zu reagieren und damit sein Rechtsschutzinteresse zu wahren (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. April 2006, Zl. 2004/15/0030, mwN)."

3.8. Wie unter I.1. wiedergegeben wurde dem Beschwerdeführer verfahrenseinleitend auf Sachverhaltsebene vorgeworfen, dass in Rede stehende E-Mail trotz erfolgter Abmeldung des Zeugen XXXX am 06.03.2014 und am 17.03.2014 an diesen gesendet zu haben.

Innerhalb dieses durch die Verfolgungshandlung gesteckten Rahmens war der angefochtene Bescheid zu überprüfen.

3.9. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass das verfahrensgegenständliche E-Mail in der im Spruch des Straferkenntnisses umschriebenen Form stattgefunden hat. Bestritten wird zunächst, dass ein Verschulden des Beschwerdeführers vorgelegen habe. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

3.10. Vor dem Hintergrund der konkreten Umstände des Beschwerdefalls mangelt es aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes am Verschulden des Beschwerdeführers. In der mündlichen Verhandlung wurde nachvollziehbar dargelegt, dass es im konkreten Fall aufgrund der näher angeführten zeitlichen Umstände an einer Reaktionsmöglichkeit des Beschwerdeführers fehlte. Es wurde insbesondere überzeugend dargelegt, dass bei einer Abmeldung per E-Mail (also beim Widerruf einer ereilten Einwilligung im Wege der Übermittlung per E-Mail an eine allgemeinen Geschäftsadresse des Beschwerdeführers) wie im Beschwerdefall - gerade noch - nicht möglich war, die Versendung des Newsletters (und damit des in Rede stehenden E-Mails an den Zeugen XXXX) innerhalb von einer halben Stunde nach Beginn des Arbeitstages zu verhindern. Im vorliegenden Fall ist daher der subjektive Tatbestand (Schuld als Voraussetzung der Strafbarkeit) nicht erfüllt.

3.11. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ist von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen. Dieser Tatbestand setzt voraus, dass nach ordentlicher Ermittlung des Sachverhaltes feststeht (dh. erwiesen wird), dass der Beschuldigte die Tat nicht verübt hat (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Verwaltungsstrafgesetz Kommentar [2013] § 45 Rz 3). Das Vorliegen eines Einstellungsgrundes gemäß § 45 Abs. 1 VStG ist von Amts wegen wahrzunehmen (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Verwaltungsstrafgesetz Kommentar [2013] § 45 Rz 2).

Angesichts der dargelegten Ermittlungsergebnisse und der Ausführungen unter II.3.10. war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen (siehe dazu, dass die Verwaltungsbehörde ein Straferkenntnis erlässt, obwohl die Einstellung zu verfügen gewesen wäre, Lewisch/Fister/Weilguni, VStG Verwaltungsstrafgesetz Kommentar [2013] § 45 Rz 1 aE).