G303 2004829-1•BVwG G303 2004829-1
G303 2004829-1Tribunale amministrativo federale22 lug 2015
Ausnahmebestimmung, Religionsausübung, Revision zulässig,<br/>Rot-Weiß-Rot Karte, Schlüsselkraft, Verfahrenshilfe, Zurückweisung
G303 2004829-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Simone KALBITZER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Kurt ALLMANNSDORFER und
Dr. Josef EBERHARD als Beisitzer über die Beschwerde des
XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 22.09.2014, Zl. XXXX, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 09.07.2015, zu Recht erkannt:
A)
I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX hat der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des Beschwerdeführers als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG),
BGBl. Nr. 218/1975 idgF, erfüllt sind.
II. Der Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe wird als unzulässig zurückgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) beantragte mit Antrag vom 22.05.2012 die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 AuslBG.
2. Mit dem Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 11.09.2012, Zl. XXXX, wurde der Antrag gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen, da das Ermittlungsverfahren ergeben habe, dass der BF statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 40 erreichen würde.
3. Gegen diesen Bescheid hat der BF rechtzeitig und zulässig mit Schreiben vom 02.10.2012, vertreten durch die Gewerkschaft XXXX, Berufung (nunmehr: Beschwerde) erhoben und vorgebracht, dass er die gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderte Mindestpunkteanzahl erreichen würde, da er bereits laut angefochtenen Bescheid 40 Punkte erreicht habe und derzeit ein Sprachdiplom in Deutsch B1 besuche, das er am 15.12.2012 abschließen werde und damit die restlichen 10 Punkte erreichen würde.
4. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom 30.11.2012 wurde der Berufung des BF nicht stattgegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Im Wesentlichen begründete die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark ihre Entscheidung damit, dass der BF die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 der in der Anlage C zum Ausländerbeschäftigungsgesetz angeführten Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z. 1 AuslBG nicht erfülle. Dem BF könnten für seine abgeschlossene Berufsausbildung nur 20 Punkte und nach Abschluss des Deutschkurses maximal 10 Punkte angerechnet werden. Damit werde die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 nicht erreicht.
Der BF sei bis zum 31.10.2011 bei der XXXX als Imam tätig gewesen. Diese Beschäftigung sei auf § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG gegründet gewesen, wonach Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen Tätigkeiten im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften vom AuslBG ausgenommen seien. Nach wie vor bestünde für die Tätigkeit eines Imam diese Ausnahme vom AuslBG.
Zur beabsichtigten Lehrtätigkeit des BF werde festgehalten, dass diese Tätigkeit laut eigenen Angaben in der Abhaltung von Vorlesungen zu religiösen Themen bestehe, die Beschäftigung über einen Verein erfolge und anzunehmen sei, dass dafür keine Lehrverpflichtung bestehe, die mit einer Lehrverpflichtung an einer öffentlichen Schule vergleichbar wäre. Dazu sei die Rechtsmeinung des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz anzuführen, wonach als Arbeitgeber in der Regel der öffentliche (Landes- oder Stadtschulrat) oder private Schulerhalter anzusehen sei. Im gegenständlichen Fall liege eine Anstellung bei einem Verein vor, die Vorlesungen würden nur in den Vereinsräumen abgehalten und erstreckten sich nicht tatsächlich über mehrere Schulen. Auch sei davon auszugehen, dass es sich bei jenem Verein, bei welchem der BF seine Tätigkeit als Lehrer ausüben wolle, um ein Zentrum für Kommunikation und um keine Schule handle.
5. Der BF erhob gegen diese Entscheidung am 22.03.2013 Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof.
6. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 20.02.2014 nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark den oben genannten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Verwaltungsgerichtshof hat im Wesentlichen folgend erwogen:
"Der BF hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil er vom 28.09.2005 bis zum 31.10.2011 bei einem moslemischen Verein als Imam tätig gewesen sei. Die belangte Behörde hätte dies als ausbildungsrelevante Berufserfahrung werten müssen und schon allein deswegen für diese Tätigkeit weitere 10 Punkte im Sinne der Anlage C zum AuslBG zuerkennen müssen.
In der Tat hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid keine Begründung dafür gegeben, weshalb sie diese Tätigkeit des Beschwerdeführers nicht als ausbildungsadäquate Berufserfahrung gewertet hat, die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Imam in diesem Zeitraum ist bereits in den Akten des Verwaltungsverfahrens der Behörde erster Instanz festgehalten.
Von der belangten Behörde unbestritten bringt der Beschwerdeführer auch vor, dass er in beglaubigter Übersetzung ein Zeugnis einer Schule in Ägypten vorgelegt habe, wonach er im Zeitraum vom 01.10.1998 bis zum 01.12.2003 als islamischer Religionslehrer an dieser Schule tätig gewesen sei. Auch diesen Umstand hat die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht erwähnt und keine Begründung dafür gegeben, weshalb diese Tätigkeit nicht als ausbildungsadäquate Berufserfahrung gemäß Anlage C zum AuslBG anerkannt worden ist.
Eine weitere Rechtswidrigkeit erblickt der BF darin, dass die belangte Behörde bei der Bewertung seiner Qualifikation seinen erfolgreichen Abschluss eines fünfjährigen Studiums an der Universität XXXX, Fakultät für Katechismus und Missionstätigkeit, welchen er durch die Vorlage eines Zeugnisses dieser Universität nachgewiesen habe, nicht ausreichend berücksichtigt habe. Die belangte Behörde habe ohne nähere Begründung für diese abgeschlossene Berufsausbildung nur 20 nicht aber 30 Punkte zuerkannt.
Auch mit diesem Hinweis zeigt der BF eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, den Akten des erstinstanzlichen Verfahrens zufolge hat der BF nämlich ein derartiges Studium in der Dauer von vier Jahren abgeschlossen, weshalb es einen Begründungsmangel darstellt, wenn die belangte Behörde nunmehr - offensichtlich anders als die Behörde erster Instanz - das abgeschlossene Studium des BF mit nur 20 Punkten bewertet.
Soweit der BF die Ausführungen im angefochtenen Bescheid thematisiert, wonach die von ihm beabsichtigte Tätigkeit der Abhaltung von Vorlesungen zu religiösen Themen bei einem Verein in dessen Vereinsräumen stattfinden solle und nicht in mehreren Schulen, ist dies für die Beurteilung des angefochtenen Bescheides nicht von ausschlaggebender Bedeutung, weil es dafür nur darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des § 12b Z. 1 und § 4 Abs. 1 AuslBG erfüllt sind, nicht aber ob die beabsichtigte Tätigkeit in einer privaten oder öffentlichen Einrichtung erfolgen soll.
Die Argumentation der belangten Behörde in der Gegenschrift, dass für vom AuslBG ausgenommene Ausländer, die unter grundsätzlicher Beibehaltung ihrer bisherigen beruflichen Tätigkeit, wie im Fall des BF auf Grund seiner Tätigkeit als Seelsorger (Imam) im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG ein Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b AuslBG nicht in Frage komme und der Antrag des BF im Hinblick auf § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG sohin ohnedies richtigerweise zurückzuweisen gewesen wäre und der BF daher durch die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Abweisung seines Antrages auch nicht in seinem geltend gemachten Recht auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte verletzt worden sein könne, ist im Ergebnis nicht überzeugend.
Diese Erwägungen treffen zwar insofern zu, als für vom AuslBG ausgenommene Ausländer tatsächlich eine Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b leg. cit. nicht in Frage kommt. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde jedoch weder festgestellt und ist auch den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen, dass es sich bei der von ihm beabsichtigten Tätigkeit, für welche er die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG beantragte, um eine seelsorgerische Tätigkeit im Rahmen einer gesetzlich anerkannten Kirche und Religionsgesellschaft handle. Diesfalls wäre der Antrag des Beschwerdeführers zurückzuweisen gewesen. Gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG sind jedoch vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes nur "Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen Tätigkeit im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften" ausgenommen.
Daher wurde der BF durch den angefochtenen Bescheid in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt und war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben."
7. Das gegenständliche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes samt der maßgeblichen Verwaltungsakten der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX wurden am 14.03.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
8. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28.05.2014, Zl. G 303 2004829-1/5E, wurde der Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX(im Folgenden: belangte Behörde) vom 11.09.2012 aufgehoben und gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
9. Mit Bescheid vom 22.09.2014 wurde der Antrag des BF auf Erteilung einer Rot-Weiss-Rot Karte gemäß § 12b Z 1 und § 4 Abs. 1 AuslBG erneut abgewiesen. In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der BF 65 Punkte der in der Anlage C genannten Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte erreiche. Der BF sei jedoch seit 30.01.2012 bei dem XXXX in XXXX als Angestellter beschäftigt. Aufgrund des Ausmaßes der Tätigkeit liege keine Ausnahme gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG vor. Dadurch sei gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG ein Ablehnungsgrund gegeben. Laut Hauptverband der österreichischen Sozialversicherung sei der BF für diese Tätigkeit mit einer monatlichen Beitragsgrundlage von € 900,-- gemeldet. Dieser Betrag liege weit unter der für Schlüsselkräfte erforderlichen Entlohnung von € 2.718,--. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Einhaltung der lohn-und arbeitsrechtlichen Bedingungen durch den Dienstgeber nicht gegeben sei und daher zusätzlich gemäß § 4 Abs.1 Z 2 AuslBG ein Ablehnungsgrund vorliege.
10. Mit bei der belangten Behörde am 23.10.2014 eingegangenen Schriftsatz gab der BF seine rechtsfreundliche Vertretung durch XXXX bekannt und brachte fristgerecht Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid bei der belangten Behörde ein.
In der Beschwerde wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben oder aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Durchführung, insbesondere zur Verfahrensergänzung und letztlich neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zurückzuverweisen oder dergestalt abzuändern, dass dem Antrag Folge gegeben werde und dem BF die Rot-Weiß-Rot-Karte erteilt werde. Zusätzlich wurde ein Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe gestellt.
11. Mit Bescheid vom 02.01.2015 wurde die Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung seitens der belangten Behörde gemäß § 14 VwGVG in Verbindung mit § 20f iVm §§ 12b Z 1und 4 Abs.1 AuslBG abgewiesen und damit der angefochtene Bescheid bestätigt.
In der Begründung wurde ausgeführt, dass der BF lediglich 40 Punkte der in der Anlage C genannten Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte erreiche. Dabei wurde festgestellt, dass der BF an diversen Deutschkursen teilgenommen habe, allerdings keinen Abschluss eines solchen Deutschkurses belegen konnte und somit dem BF diesbezüglich keine Punkte zuerkannt werden konnten. Der BF würde § 12b Abs. 1 Z 2 (gemeint wohl § 12 b Z 1) AuslBG auch im Hinblick auf die Entlohnung nicht erfüllen.
Zu § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG hat die belangte Behörde festgestellt, dass laut Aufzeichnung des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger der BF seit 30.01.2012 durchgehend beim Verein "XXXX" beschäftigt sei. Der BF habe die Beschäftigung bereits begonnen ohne über die erforderliche Berechtigung nach dem AuslBG zu verfügen.
12. Mit Schriftsatz vom 20.01.2015 wurde seitens der rechtsfreundlichen Vertretung des BF der Antrag auf Vorlage der Beschwerde an das Bundeserwaltungsgericht gestellt. Gleichzeitig wurden eine Bestätigung des XXXX vom 20.11.2014 sowie eine Notenübersicht in arabischer und in übersetzter deutscher Sprache mit dem Bemerken, dass der BF sehr gute Englischkenntnisse aufweise, vorgelegt.
13. Mit Schriftsatz vom 21.04.2015 wurden seitens der rechtsfreundlichen Vertretung des BF folgende Urkunden vorgelegt:
Kursantrittsbestätigung für den Deutschkurs mit der Bezeichnung "Aufbaumodul Imame 2" (Niveaustufe B2) im Zeitraum 17.03.2015 bis 16.07.2015, ausgestellt vom XXXX, vom 20.04.2015
Anmeldebestätigung betreffend Intensivkurs B2 am Sprachinstitut
"XXXX"
14. Mit Bescheid der Stadt Graz vom 12.05.2015; GZ. 0048812015/0010, wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen Herrn XXXX als Präsident und daher als zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Vereins "XXXX" wegen der Beschäftigung des BF im Zeitraum vom 30.01.2012 bis (zumindest) 21.01.2015 entgegen § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG 1991 eingestellt, da die dem Beschuldigten zur Last gelegt Tat nicht erwiesen werden konnte. In der Begründung des Bescheides wurde festgehalten, dass eine Lehrtätigkeit des BF über acht Wochenstunden wie Strafantrag dargelegt bzw. im Ausmaß von insgesamt 40 Wochenstunden nicht mit der für die Bestrafung erforderlichen Gewissheit erwiesen werden konnte.
15. Mit E-Mail vom 06.07.2015 wurde auf Nachfrage des erkennenden Gerichtes das Ergebnis der Ersatzkraftprüfung seitens der belangten Behörde übermittelt und dabei folgendes mitgeteilt:
"Dem steirischen Arbeitsmarkt steht zur Zeit keine entsprechende Ersatzarbeitskraft zur Verfügung. Zwar sind 4 Religionslehrer vorgemerkt, aber Österreicher, die für die Tätigkeit im antragstellenden Verein nicht in Frage kommen".
16. Am 09.07.2015 fand vor dem erkennenden Gericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der BF und sein Rechtsanwalt XXXX, persönlich teilnahmen. Seitens der belangten Behörde wurde auf eine Teilnahme verzichtet. Im Rahmen der Verhandlung gab der BF an, dass er seit 2012 für den Verein "XXXX" tätig sei. Derzeit arbeitete er zwölf Stunden als Imam bzw. übe seelsorgerische Tätigkeiten pro Woche aus sowie acht Stunden pro Woche Lehrtätigkeit. Dafür erhalte der BF eine Entlohnung in Höhe von 900,-- Euro brutto.
Zukünftig (gemeint nach Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte) werde er 23 Lehrstunden haben und zusätzlich 17 Stunden als Imam bzw. Seelsorger für den Verein "XXXX" tätig sein und ca. € 2.700,-- brutto monatlich verdienen. Er würde dann auch in Schulen unterrichten.
Weiters wurde ein Vertreter des Vereins "XXXX" als Zeuge befragt, der angab, dass der BF zukünftig als sonstige Schlüsselkraft 40 bis 50 Stunden tätig sein werde. Er werde davon im Ausmaß von 50 % als Imam bzw. Seelsorger und 50 % als Lehrer tätig sein. Die Entlohnung dafür sei € 2.700,--brutto. Er bekräftigte auch, dass der Verein, wenn dies Voraussetzung wäre, auch bereit wäre € 2.800,-- zu bezahlen.
Befragt, ob die im Akt einliegende Aufstellung über die einzelnen Beschäftigungsstunden, welche für die Beschäftigung des BF 23 Lehrstunden und 17 Stunden als Seelsorger bzw. Imam enthält, noch aktuell sei, gab der Vertreter des Vereins "XXXX" an "Ja". Die Lehrtätigkeit sei die religiöse Lehre; der Imam würde beten und der Seelsorger mache seelsorgerische Tätigkeiten wie Besuche im Krankenhaus, Gefängnis und Hausbesuche.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
Der BF schloss ein fünfjähriges Studium an der Universität XXXX, Fakultät für Katechismus und Missionstätigkeit, ab.
Er ist 49 Jahre alt und war als islamischer Religionslehrer im Zeitraum vom 01.10.1998 bis 01.12.2003 in der Schule XXXX (Ägypten) beschäftigt. Des Weiteren war der BF von 28.09.2005 bis 31.01.2007 und von 10.05.2007 bis 31.10.2011 als Imam im Verein "XXXX" in Österreich angestellt.
Der BF verfügt über Deutschkenntnisse auf der Niveaustufe B1.
Die beabsichtigte Tätigkeit als sonstige Schlüsselkraft würde 40 Wochenstunden umfassen; davon 23 Stunden Lehrtätigkeit, welche auch an Schulen ausgeübt werden würde und 17 Stunden Tätigkeit als Imam bzw. als Seelsorger. Der Arbeitgeber, der Verein "XXXX", möchte den BF für diese Tätigkeit mit mindestens € 2.718,--entlohnen, wenn jedoch eine gesetzlich höhere Mindestentlohnung vorgesehen ist, würde diese seitens des Vereins gezahlt werden.
Der BF ist derzeit zu 20 Wochenstunden beim Verein "XXXX", davon 8 Stunden Lehrtätigkeit und 12 Stunden als Imam bzw. als Seelsorger, beschäftigt und erhält dafür eine Bruttoentlohnung im Ausmaß von €
900,--.
Der oben angeführte Verfahrensgang ergib sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX, aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes und aus den Akten des Amtes der Steiermärkischen Landesregierung sowie nunmehr aus dem vorliegenden Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der Abschluss eines Studiums einer Universität ergibt sich aus einem vorgelegten Diplom/Zeugnis vom 13.08.1997 der Universität XXXX, Fakultät für Katechismus und Missionstätigkeit.
Seine bisherige ausbildungsadäquate Berufserfahrung konnte aufgrund vorgelegter Dienstzeugnisse festgestellt werden.
Die festgestellten Deutschkenntnisse des BF beruhen auf ein vorgelegtes Prüfungszeugnis des Österreichischen Integrationsfonds vom 23.03.2015.
Die Feststellungen zur derzeitigen Beschäftigung (Inhalt, Ausmaß und Entlohnung) beruhen auf den glaubwürdigen und schlüssigen Aussagen des BF und des Vertreters des Vereins "XXXX" bei der mündlichen Verhandlung am 09.07.2015.
Die Feststellungen zur beabsichtigten Beschäftigung (Inhalt, Ausmaß) ergeben sich einerseits aus einer seitens des BF in Vorlage gebrachten und seitens des Obmanns des Vereins "XXXX" unterfertigten Aufstellung hinsichtlich des Aufgaben- und Tätigkeitsbereiches eines Imam und der beabsichtigten Lehrtätigkeit und anderseits aus der glaubwürdigen Aussage des BF bei der mündlichen Verhandlung am 09.07.2015. Der Vertreter des XXXX gab zunächst an, dass der Inhalt der Tätigkeit des BF zu 50% eine Lehrtätigkeit und 50 % eine Tätigkeit als Imam bzw. eine seelsorgerische Tätigkeit sei. In der weiteren Befragung gab er jedoch an, dass die oben erwähnte Ausstellung über die beabsichtigten Aufgaben und Tätigkeiten des BF aktuell sei.
Bereits mit Antragsstellung im Jahr 2012 wurde hinsichtlich der Entlohnung in der Arbeitergeberklärung der Betrag € 2.560,-- genannt und damit geringfügig die gesetzlich vorgesehene Mindestentlohnung in Höhe von € 2.538,-- überschritten. Diese wird jährlich gesetzlich neu angepasst. In der Beschwerde wurde eine Entlohnung in Höhe von mindestens € 2.718,-- angeführt. Dieser Wert wurde in etwa auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung seitens des BF und des Vertreters des Vereins "XXXX" genannt und entspricht der gesetzlich vorgesehenen Mindestentlohnung für das Jahr 2014. Seitens des Vertreters des Vereins "XXXX" wurde jedoch auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung eine Entlohnung in Höhe von € 2.800,-- zugesichert. Daher geht der Senat des erkennenden Gerichtes davon aus, dass die jeweils gesetzlich vorgesehene Mindestentlohnung gezahlt werde.
2.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei fachkundigen Laienrichter und einer Berufsrichterin zu entscheiden.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
2.2.1. In der gegenständlichen Rechtssache kommt § 12b Z 1 des Ausländerbeschäftigungs-gesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. I 218/1975, zur Anwendung.
Nach § 12 b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 leg. cit. mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.
Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 AuslBG sind in der Anlage C wie folgt geregelt:
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1 AuslBG
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
Gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG sind die Bestimmungen des AuslBG nicht auf Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen Tätigkeiten im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften anzuwenden.
Unter die Ausnahme des § 1 Abs. 2 lit d AuslBG fallen Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Religionslehrer, als Berater in religiösen Angelegenheiten sowie als Personen, die den Gottesdienst vorsehen oder sonstige Tätigkeiten im Rahmen der Erfüllung einer geistlichen Verpflichtung durchführen. Kirchlich bestellte ausländische Laien-Religionslehrer fallen nur dann unter die Ausnahmebestimmung, wenn sie seelsorgerische Tätigkeiten ausüben (vgl. Deutsch, Nowotny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, ÖGB Verlag 2014, 129).
Einem Arbeitgeber ist gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat, es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.
2.2.2. Das Begehren des BF ist darauf gerichtet, zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft im Sinne des § 12b Z 1 AuslBG bei dem Verein "XXXX" zugelassen zu werden.
Zunächst ist festzustellen, ob es sich bei der beabsichtigten Tätigkeit, für welche er die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z. 1 AuslBG beantragte, um eine seelsorgerische Tätigkeit im Rahmen einer gesetzlich anerkannten Kirche und Religionsgesellschaft handelt. Diesfalls wäre der Antrag des BF nach dem oben angeführten Erkenntnis des VwGH zurückzuweisen gewesen. Gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG sind jedoch vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes nur "Ausländer hinsichtlich ihrer seelsorgerischen Tätigkeit im Rahmen von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften" ausgenommen.
Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, wird die beabsichtigte Tätigkeit 40 Wochenstunden umfassen; davon 23 Stunden Lehrtätigkeit, welche auch an Schulen ausgeübt werden würde und 17 Stunden Tätigkeit als Imam bzw. Seelsorger.
Da der BF sowohl seelsorgerische Tätigkeit als auch Lehrtätigkeit ausübt, wird darauf abzustellen sein, welche Tätigkeit im Vordergrund steht. Aufgrund der Wochenstunden kann ein - wenn auch nur - geringes Überwiegen der Lehrtätigkeit festgestellt werden. Daher ist der Antrag des BF nicht zurückzuweisen und die Tätigkeit nach dem AuslBG bewilligungspflichtig.
Das dem BF in Aussicht gestellte monatliche Bruttoentgelt wurde in der Beschwerde vom 21.10.2014 mit € 2.718,-- beziffert. Dies entspricht genau dem für das Jahr 2014 vorgeschriebene monatliche Mindestbruttoentgelt in Höhe von 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG. In der mündlichen Verhandlung wurde jedoch auch seitens des Vertreters des Vereins "XXXX" angegeben, dass der Verein bereit wäre € 2.800,-- zu zahlen, wenn das Mindestentgelt höher wäre. Derzeit (Jahr 2015) beträgt das vorgeschriebene monatliche Mindestbruttoentgelt in Höhe von 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG €
Da der Arbeitgeber ausdrücklich auch ein Entgelt in Höhe von €
2. 800,-- zugesichert hat, kann, wie in der Beweiswürdigung näher ausgeführt wurde, davon ausgegangen werden, dass zumindest das gesetzlich vorgeschriebene monatliche Mindestbruttoentgelt jedenfalls gezahlt werden wird. Der Umstand, dass der BF für seine derzeitige Tätigkeit für den Verein "XXXX" lediglich € 900,-- bezahlt bekommt, ist rechtlich nicht relevant, da es auf die Entlohnung der beabsichtigten Tätigkeit als sonstige Schlüsselkraft ankommt.
Hinsichtlich der erforderlichen Mindestpunkteanzahl für die in der Anlage des C des AuslBG angeführten Kriterien ist folgendes festzuhalten:
Dem BF können für den Abschluss seines Studiums 30 Punkte angerechnet werden sowie für seine ausbildungsadäquate Berufserfahrung 10 Punkte. Diese Punkte wurden auch seitens der belangten Behörde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung angerechnet. Zusätzlich können für seine nunmehr belegten Sprachkenntnisse auf Niveaustufe B1 15 Punkte angerechnet werden.
Dementsprechend erreicht er für die Erfüllung der in Anlage C genannten Kriterien 55 von 75 möglichen Punkten und somit die erforderliche Mindestanzahl von 50 Punkten.
Wie von der belangten Behörde mitgeteilt, steht zurzeit für die vom BF zu besetzende offene Stelle keine entsprechende Ersatzarbeitskraft zur Verfügung.
Da der BF die Beschäftigung bereits begonnen hat, ohne die dafür erforderliche Berechtigung nach dem AuslBG zu verfügen, wurde seitens der belangten Behörde der Ablehnungsgrund gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG festgestellt.
Dazu ist auszuführen, dass der BF derzeit 20 Stunden für den Verein "XXXX" Zentrum tätig ist. Davon 12 Stunden als Imam bzw. in Ausübung von seelsorgerischen Tätigkeiten, die weiteren 8 Stunden übt er eine Lehrtätigkeit aus.
Die Tätigkeit als Imam bzw. die Ausübung von seelsorgerischen Tätigkeiten fallen unter die Ausnahme gemäß § 1 Abs. 2 lit. d AuslBG und sind von Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen.
Das Erfordernis, dass die Beschäftigung nicht bereits begonnen haben darf (§ 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG) entfällt, wenn und solange das AuslBG selbst die Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung ausdrücklich zulässt. Dies trifft jedoch beim BF nur auf die Tätigkeit als Imam bzw. hinsichtlich der Ausübung von seelsorgerischen Tätigkeiten zu. Da derzeit die seelsorgerische Tätigkeit des BF überwiegt, wenn auch nur gering, und für diese Tätigkeit Bewilligungsfreiheit vorliegt, kann seitens des erkennenden Gerichts kein Ablehnungsgrund gemäß § 4 Abs. 1 4 AuslBG festgestellt werden
Da der Zulassung des BF als Schlüsselkraft keine wichtigen öffentlichen oder gesamtwirtschaftlichen Interessen entgegenstehen und auch keine weiteren Umstände hervorgetreten sind, die darauf schließen ließen, dass eine der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG nicht gegeben ist, ist § 4 Abs. 1 AuslBG (mit Ausnahme der Z 1) im gegenständlichen Fall als erfüllt anzusehen.
Die belangte Behörde ist daher gemäß § 20d Abs. 1 Z 3 AuslBG iVm § 28 Abs. 5 VwGVG angehalten, umgehend der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zuständigen Behörde schriftlich mitzuteilen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG erfüllt sind.
2.2.3. Zum Antrag des BF auf Gewährung von Verfahrenshilfe darf darauf hingewiesen werden, dass weder das VwGVG ebenso wie das subsidiär anzuwendende AVG noch das AuslBG das Institut der Verfahrenshilfe kennt, ausgenommen in den Fällen des § 40 VwGVG. Daher war der Antrag auf Gewährung von Verfahrenshilfe mangels Rechtsgrundlage als unzulässig zurückzuweisen.
Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.
Unter die Ausnahme des § 1 Abs. 2 lit d AuslBG fallen Ausländer hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Religionslehrer, als Berater in religiösen Angelegenheiten sowie als Personen, die den Gottesdienst vorsehen oder sonstige Tätigkeiten im Rahmen der Erfüllung einer geistlichen Verpflichtung durchführen. Kirchlich bestellte ausländische Laien-Religionslehrer fallen nur dann unter die Ausnahmebestimmung, wenn sie seelsorgerische Tätigkeiten ausüben.
Bei Religionslehrern wird nach Ansicht des erkennenden Gerichtes darauf abzustellen sein, ob die seelsorgerische Tätigkeit gegenüber der Lehrtätigkeit im Vordergrund steht und ein Überwiegen einer Tätigkeit festgestellt werden kann.
Eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu fehlt jedoch. Es ist daher die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
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