BVwG L513 2005922-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L513.2005922.2.00

Spruch

L513 2005922-2/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. DDr. Friedrich KINZLBAUER, LL.M als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch RA MAUS RIEDHERR, Aignerstraße 35a, 5026 Salzburg, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 22.04.2015, GZ: 046-Mag.Kurz/PP01/15a, zu Recht erkannt:

A.) Die Beschwerde wird gemäß §§ 4, 10, 11, 35 ASVG und § 1 AlVG als unbegründet abgewiesen.

B.) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Mit im Einleitungssatz des Spruches angeführtem Bescheid vom 22.04.2015 hat die Salzburger Gebietskrankenkasse (folgend kurz "SGKK") der beschwerdeführenden Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, gegenüber festgestellt, dass XXXX, aufgrund der für den Betrieb der bP in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten Tätigkeit der Pflicht(Voll)-Versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs. 1 und 2 ASVG iVm § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterlagen.

Die SGKK bezog sich auf die Rechtsnormen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 Z 2, 5 Abs. 2, 7 Z 3 lit. a, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1, 33, 35 Abs. 1, 471a bis 471e und 539a ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG.

Begründend wurde ausgeführt, dass im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Salzburg-Stadt am 25.10.2013 um 19:15 Uhr bei der Veranstaltung "XXXX, die Genannten als Servicekräfte für die bP betreten worden seien ohne zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. Bei Betretung wären sie bei der Betreuung von verschiedenen Bars angetroffen worden. Aufgrund dieser Kontrolle wären XXXX am 29.10.2013 für den 25. auf 26.10.2013 zur Sozialversicherung gemeldet worden.

Die SGKK stellte zum Sachverhalt fest, dass die Genannten als Servicekräfte an den Bars tätig gewesen wären. Beweiswürdigend wurde dargelegt, dass das Vorbringen des rechtsfreundlichen Vertreters, Frau XXXXwäre die Freundin eines Angestellten der bP gewesen, nicht richtig wäre, da dieser Angestellte, Herr XXXX, zum Zeitpunkt der Betretung nicht bei der Dienstgeberin angestellt gewesen wäre. Frau XXXX hätte in ihrer niederschriftlichen Einvernahme erklärt, dass hinsichtlich Bezahlung nichts vereinbart gewesen wäre. Unentgeltlichkeit wäre sohin nicht ausdrücklich vereinbart gewesen. Weiters habe sie erklärt, dass im Vorfeld lediglich der Arbeitsbeginn fixiert worden wäre. Außerdem hätte sie Weisungen erhalten. Auch hätte sie keine Nahebeziehung zur Dienstgeberin dargetan, sodass davon auszugehen war, dass sie entlohnt worden wäre.

In rechtlicher Hinsicht führte die SGKK nach Wiedergabe der für sie relevanten gesetzlichen Bestimmungen aus, dass persönliche Abhängigkeit eintrete, wenn die übernommene Verpflichtung zur Arbeitsleistung entweder aufgrund ausdrücklicher Abrede oder zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit derart in Anspruch nehme, dass der Arbeitende über sie auf längere Sicht nicht frei verfügen könne. Das Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist laut Rechtsprechung des VwGH durch Bindung des Beschäftigten an Arbeitsort und Arbeitszeit sowie die persönliche Arbeitspflicht charakterisiert. Die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten ist somit durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Dienstgeber findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist bei entgeltlicher Beschäftigung die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit.

Im gegenständlichen Fall liege unzweifelhaft eine Bindung an Arbeitsort vor, da ein bestimmter Arbeitsplatz, also eine bestimmte Bar, zugewiesen wurde. Die Organisation der Bars machte es erforderlich, dass diese während der Veranstaltungszeiten entsprechend des Gästeandranges besetzt waren. Damit waren auch die Arbeitszeiten durch die Dienstgeberin bestimmt. Die Dienstnehmer gaben auch übereinstimmend an, dass sie Weisungen der Dienstgeberin gefolgt seien. Sie hätten ausschließlich mit den Betriebsmitteln der Dienstgeberin gearbeitet. Es hätte sich auch ein Entgeltanspruch ergeben, wenn auch nur im Zweifel aus § 1152 ABGB. Im gegenständlichen Fall hätte Frau XXXX im Rahmen der Betretung angegeben, dass keine fixe Bezahlung vereinbart wurde, also keine Vereinbarung geschlossen wurde. Gemäß § 49 Abs 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Zuwendungen Dritter, wie Trinkgelder, an einen Dienstnehmer gehören vielmehr immer dann zum Entgelt, wenn sie nach dem Parteiwillen Gegenwert für eine vom Dienstnehmer erbrachte oder noch zu erbringende Leistung sein sollen und nicht nur Interessen des Dritten, sondern auch Interessen des Dienstgebers fördern.

Nach Ansicht der SGKK liege bei allen Genannten ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis iSd einschlägigen Bestimmungen des ASVG vor. Sie wären in einem arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnis zur bP gestanden und wären daher als Arbeitnehmer bei der Sozialversicherung anzumelden gewesen.

Dem vorliegenden Verwaltungsakt der SGKK ist auch ein Strafantrag gegen die bP wegen Übertretung des ASVG und eine Anzeige der Finanzpolizei gem. § 27 AuslBG sowie ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 11.05.2015 zu entnehmen.

2. Gegen diesen Bescheid hat die bP durch ihre Vertretung innerhalb offener Frist in einem Schriftsatz vom 21.05.2015 Beschwerde erhoben.

Vorerst wird von der bP festgestellt, dass der vorliegende Bescheid insoferne angefochten wird, als festgestellt wird, dass Frau XXXX der Pflichtversicherung unterliege. Die belangte Behörde hätte festgestellt, dass Frau XXXX mit der bP keine Vereinbarung über die Bezahlung ihrer Tätigkeit getroffen habe. Dies wäre eine unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung.

Die Feststellung, dass es hinsichtlich Frau XXXX keine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit gegeben habe, wäre nicht zutreffend. Es wäre von Anbeginn klar, dass diese Tätigkeit unentgeltlich erfolge, wobei eine konkludente Vereinbarung ausreichend sei. Die belangte Behörde führe zwar richtig aus, dass Zuwendungen Dritter, wie Trinkgelder, an einen Dienstnehmer nur dann zum Entgelt gehören, wenn sie nach dem Parteiwillen Gegenwert für eine vom Dienstnehmer erbrachte oder noch zu erbringende Leistung sein sollen und Interessen des Dritten, sondern auch Interessen des Dienstgebers fördern. Die Behörde bleibe jedoch Ausführungen schuldig, aus welchen Gründen das der Genannten gewährte Trinkgeld auch den Interessen der bP fördern solle. Da es sich um ein Studentenfest gehandelt habe, wäre davon auszugehen, dass es sich nicht um ein sehr finanzkräftiges Publikum handelte und daher bei Gabe der Trinkgelder Zurückhaltung geboten war. Es kann sohin von einer Förderung der Interessen des Dienstgebers keine Rede sein. Es hat sich vielmehr um freiwillig gezahlte Beträge an das Servicepersonal gehandelt, sodass es unzulässig wäre, diese als Arbeitslohn zu qualifizieren.

Weiters wäre die Auffassung der Behörde, dass keine nachvollziehbaren Gründe vorliegen, dass Frau XXXX einen Freundschaftsdienst erwiesen hätte, nicht richtig. Sie hätte für ihren Lebensgefährten, der die Veranstaltung im Auftrag der bP durchgeführt hat, ausgeholfen. Es hätte sich um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt. Die Übernahme der Tätigkeit erfolgte somit freiwillig und unentgeltlich. Es wäre auch unschädlich gewesen, dass Frau XXXX dreizehn Stunden gearbeitet habe. Sie hätte die Möglichkeit gehabt, jederzeit das Fest zu verlassen.

Es wird beantragt, der Beschwerde statt zu geben und ausgesprochen werden, dass Frau XXXX nicht der Pflichtversicherung unterlegen wäre.

3. Im Rahmen des Vorlageschreibens der SGKK an das Bundesverwaltungsgericht vom 16.06.2015 wurde darauf hingewiesen, dass der beschwerdeführenden Partei in jenem Punkt nicht gefolgt werden konnte, weshalb Frau XXXX in einem Naheverhältnis zur bP gestanden hätte.

Hinsichtlich Trinkgeld wird angeführt, dass Frau XXXX dieses zweifellos als Gegenleistung für ihre Bedienung von den Gästen erhalten habe und selbstverständlich dies auch die Interessen der Dienstgeberin fördere.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Frau XXXX/nichtanonymanonymXXXX/anonym/person war am 25.10.2013 um 19:15 Uhr für den Betrieb der bP als Servicekraft im Barbereich tätig. Sie wurde vom Veranstalter mit alkoholischen und nichtalkoholischen Getränken in eine Bar im Hauptteil der Rotunde zugewiesen. Die Bestückung der Bar mit den Waren erfolgte durch den Veranstalter, ebenso die Kasse mit Wechselgeld. Eine fixe Bezahlung war nicht ausgemacht, jedoch würde das Trinkgeld am Ende der Veranstaltung an Frau XXXX gehen.

Die bP hat für Frau XXXX als Dienstgeberin vor Arbeitsantritt keine Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger bewirkt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK.

Der Sachverhalt konnte aufgrund des vorgelegten Verwaltungsaktes im Zusammenhang mit den Angaben der Frau XXXX und der bP im gegenständlichen Verfahren festgestellt werden.

Das erkennende Gericht hat sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im Besonderen strittigen Frage, ob es sich bei Frau XXXX im gegenständlichen Zeitraum um eine gem. § 4 ASVG der Vollversicherung unterliegenden Dienstnehmerin handelte und diese damit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde, vor allem auf folgende Unterlagen gestützt:

Den im Verfahren von der SGKK berücksichtigten Beweismitteln, wie etwa den Schilderungen des Finanzamtes, den behördlichen Ermittlungen und den zahlreichen vorgelegten Unterlagen (u.a. Versicherungsdatenauszug) wurde von der bP auch in der Beschwerde nicht konkret und substantiiert entgegen getreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 410 iVm § 414 Abs. 2 ASVG ergibt sich mangels gestellten Antrag auf Senatszuständigkeit die Zuständigkeit zur Entscheidung als Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 4 Abs. 1 ASVG

In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigte Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 eine Teilversicherung begründet: [...]

§ 4 Abs. 2 ASVG

Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, [....].

§ 10 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

§ 11 Abs. 1 ASVG

Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

§ 35 Abs. 1 ASVG

Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Zur Dienstnehmereigenschaft des § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG:

Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist. Bei der Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit ist nicht auf die einzelnen Merkmale gesondert abzustellen, sondern eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Die Bestimmungsfreiheit und somit die selbständige Tätigkeit wird dann ausgeschaltet sein, wenn der Beschäftigte durch seine Beschäftigung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse (und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht) gebunden ist (vgl. VwGH 2007/08/0053, 2007/08/0041).

Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist zunächst die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis schon deshalb nicht vor. Die Befugnis, die übernommene Arbeitspflicht generell durch Dritte vornehmen zu lassen, schließt die persönliche Abhängigkeit und somit eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG aus:

Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, zB im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubes oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloße wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen.

Die persönliche Abhängigkeit wird nur dann ausgeschlossen sein, wenn der betreffenden Person im Vorhinein eine uneingeschränkte Befugnis eingeräumt wurde, sich nach Belieben (und nicht nur bei Krankheit oder Verhinderung) bei der Arbeitsleistung vertreten zu lassen und diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt wurde oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalls zumindest ernsthaft damit rechnen konnten, dass von dieser Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden wird und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen in Widerspruch

steht (vgl VwGH 2007/08/0145). Die persönliche Arbeitspflicht fehlt nach ständiger Rechtsprechung, wenn sich der Beschäftigte generell vertreten lassen darf, Arbeitseinsätze sanktionslos ablehnen kann oder Hilfskräfte hinzuziehen darf. Einem Beschäftigten kommt ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" dann zu, wenn er die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise ablehnen darf (vgl VwGH 2004/08/0101, 2005/08/0137, 2005/08/0084, 2000/08/0113, 2002/08/0220).

Im vorliegenden Fall wurde von keiner der Parteien die Möglichkeit einer Vertretung vorgebracht, sodass von einer persönlichen Arbeitspflicht der Frau XXXX auszugehen ist. Gerade weil eine vorgesehene Arbeitskraft ausgefallen ist, wurde Frau XXXX mit dieser Aufgabe betraut.

Ein weiteres Merkmal für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit ist die Gebundenheit des Beschäftigten an einen ihm vom Dienstgeber zugewiesenen Arbeitsort und die vorgeschriebene Arbeitszeit. Eine Bindung an den Arbeitsort ist schon daran erkennbar, dass der Barbetrieb in dem Frau XXXX tätig war, nur am Ort der Kontrolle vorgenommen wurde. Der Arbeitsort ist in der Natur der Sache begründet. Zur Arbeitszeit ist festzuhalten, dass Frau XXXX bei sämtlichen Einvernahmen zugestanden hat, am Kontrolltag ab 14:00 Uhr anwesend gewesen und in der Folge für ihren Arbeitseinsatz instruiert worden zu sein. Der Arbeitseinsatz dauerte bis 03:00 Uhr früh. Der Arbeitseinsatz erklärte sich zwangsläufig mit der Dauer der Veranstaltung. Ergänzend ist festzuhalten, wenn auch eine allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenzen in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen hat, so ist die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert und spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl VwGH 2004/08/0221). Auch wenn es durch die bP zu keinen direkten Weisungen in zeitlicher Hinsicht gekommen war, so ist doch von einer stillen Autorität auszugehen.

Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und die Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar. Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 2005/08/0137).

Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist.

Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.

Allein die bestehende Möglichkeit des Dienstgebers, Weisungen zu erteilen, genügt allerdings für das Vorliegen einer Pflichtversicherung als DN gemäß § 4 Abs. 2 ASVG (Vgl. VwGH 90/08/0152, 91/08/0026, 2007/08/0041).

Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit kann sich auch aus faktischen Vorkehrungen des Arbeitgebers herleiten, die diesem ein Weisungs- und Kontrollrecht für den Bedarfsfall sichern (VwGH 04.06.2008, 2004/08/0190, ebenso 90/08/0152, 17.09.1991).

Aus den obigen Ausführungen und den Sachverhaltsfeststellungen ergibt sich, dass Frau XXXX in Ausübung ihrer Tätigkeit Arbeiten pflegte, die von der bP im vorgegebenen Veranstaltungsbereich vorzunehmen waren. Frau XXXX war somit für die bP als Servicekraft in einer der Bars im Veranstaltungsgelände tätig. Frau XXXX hatte eine Bar - gemeinsam mit einer weiteren Person - zu betreuen. Auch hierbei kann von einer "stillen Autorität" seitens der bP ausgegangen werden. Da Frau XXXX schon öfters in diesem Gewerbe gearbeitet hat, ist dem zu unterstellen, dass hier eine Vorgabe seitens der bP gegeben war, da eben Frau XXXX nur die ihr zugeteilte Arbeit (Service) zu verrichten hatte.

Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist nicht mit der Lohnabhängigkeit gleichzusetzen. Auch wenn der Dienstnehmer anderen Tätigkeiten nachgeht und vom Lohn des einen Dienstgebers nicht abhängig ist, kann dies nicht unter das Tatbestandsmerkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit subsumiert werden.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel.

Die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit und muss folglich, wenn die persönliche Abhängigkeit bereits bejaht wurde, nicht mehr geprüft werden.

Der Entgeltsanspruch ergibt sich - sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist - im Zweifel aus § 1152 ABGB. Wäre die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so wäre ein angemessener Lohn zu zahlen.

Zum Vorbringen der bP, dass Frau XXXX kein Entgelt erhalten habe, weshalb sie auch nicht beschäftigt gewesen sein könne, wird festgestellt, dass selbst wenn Frau XXXX keine Gegenleistung gefordert hat, diesfalls ein Anspruch auf Entgelt besteht. Für den Entgeltbegriff des ASVG (gem. § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte DN aus dem DVerh Anspruch hat (Der SV-Komm, Mosler/Müller/Pfeil, RZ 9 zu § 49)) ist grundsätzlich - wenn das tatsächlich gezahlte Entgelt nicht darüber hinausgeht - der Anspruchslohn maßgeblich; es kommt also nicht darauf an, ob der Dienstnehmer das ihm nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zustehende Entgelt vom Dienstgeber fordert bzw. ob es ihm tatsächlich bezahlt wird ([Hinweis: E 30. Juni 2010, 2008/08/0052] VwGH 12.09.2012, 2012/08/0150), weshalb die bP mit diesem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzeigt. Wenn die bP in ihrer Beschwerdeschrift vermeint, dass das Trinkgeld, welches Frau XXXX einbehalten durfte, unzulässigerweise als Entgelt iSd § 49 Abs. 1 ASVG qualifiziert worden wäre, ist festzustellen, dass Frau XXXX dieses Trinkgeld zweifellos als Gegenleistung für ihre kundenfreundliche Bedienung der Gäste erhalten hat und dies selbstverständlich auch die Interessen der Dienstgeberin fördert (vgl VwSlg 13.471 A).

Die bP behauptet auch, dass Frau XXXX deshalb unentgeltlich gearbeitet habe, da sie mit einem Angestellten der bP befreundet gewesen wäre und deshalb die ausgeübte Tätigkeit ein Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst gewesen sei. Als Gefälligkeitsdienste sind nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden (VwGH v. 23.05.2012, Zl. 2010/08/0179). Die Unentgeltlichkeit einer Verwendung bzw. ein Gefälligkeitsdienst ist nicht schon bei bloßem Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten. Die Unentgeltlichkeit muss vielmehr - wenigstens den Umständen nach konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten. Jedenfalls liegt ein Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst hier schon deshalb nicht vor, weil allein auf Grund der Behauptung, dass Frau XXXX für Trinkgeld gearbeitet habe, keine spezifische Bindung oder Nahebeziehung zwischen der bP und Frau XXXX dargelegt wurde, die ein für die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten nachvollziehbares Motiv bilden könnte. Außerdem ist darauf zu verweisen, dass kein verwandtschaftliches Verhältnis zu einem Gesellschafter der Dienstgeberin bestand. Der Freund und Lebensgefährte von Frau XXXX, für den die Genannte tätig wurde, war im Kontrollzeitpunkt bei der XXXX, wobei es sich bei genannter GmbH und der Dienstgeberin lt. Aussage der bP um zwei unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten handelt, angemeldet und war weder Gesellschafter noch Angestellter der Dienstgeberin. Andere Motive, die die Erbringung von Freundschafts- oder Gefälligkeitsdiensten in wirtschaftlicher, sozialer und emotionaler Sicht nachvollziehbar erscheinen ließen, hat die bP nicht genannt. Von einer familienhaften Mittätigkeit kann mangels Familienverhältnisses nicht ausgegangen werden.

Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände ist somit davon auszugehen, dass Frau XXXX für die bP in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde. Die Beschwerde der bP im Hinblick auf die Dienstnehmereigenschaft der Frau XXXX ist daher abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.