G313 2102922-1•BVwG G313 2102922-1
G313 2102922-1Tribunale amministrativo federale13 lug 2015
Aufenthaltsverbot, Drogenabhängigkeit, Gefährdungsprognose,<br/>öffentliches Interesse, strafrechtliche Verurteilung
G313 2102922-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Birgit WALDNER-BEDITS als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Serbien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 18.02.2015, Zl. 443485506/140025289, zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 69 Abs. 2 FPG als unbegründet
abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde von der Bundespolizeidirektion XXXX mit Bescheid vom XXXX, Zahl: XXXX, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 FPG und § 63 Abs. 1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen und ausgesprochen, dass das Aufenthaltsverbot gem. § 67 Abs. 1 FPG mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar werde. Begründet wurde dies damit, dass der BF mit Urteil des LG XXXX vom XXXX, Zl. XXXX, wegen des Verbrechens der Vergewaltigung § 201 Abs. 1 und 2 1., 3. und 4. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt wurde. Das Geschworenengericht habe bei der Strafbemessung das Alter des BF unter 21 Jahren sowie die Beeinträchtigung durch Suchtgift als mildernd beurteilt. Erschwerend sei hingegen eine einschlägige Vorstrafe sowie der Umstand, dass drei Qualifikationen des § 201 Abs. 2 StGB erfüllt worden seien, gewertet worden. Es scheine eine weitere Verurteilung des LG XXXX vom XXXX, Zl. XXXX, wegen des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 StGB, zu einer Geldstrafe von 120 TS, im NEF zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Tagen auf. Der BF sei im Alter von vier Jahren nach XXXX gekommen. Er habe die Volksschule und Sonderschule sowie die Polytechnische Klasse in XXXX besucht. Am XXXX sei ihm vom
XXXX eine unbefristete Niederlassungsbewilligung erteilt worden. Der BF sei als beinahe Siebenundzwanzigjähriger am Arbeitsmarkt nicht integriert und habe offensichtlich von der Unterstützung seiner Eltern gelebt. Er sei verheiratet und lebe seine Ehegattin mit seinen Kindern in Serbien. Seine durch seinen mehr als 22-jährigen Aufenthalt in Österreich erlangte Integration werde durch seine gravierende Gesetzesübertretung relativiert. Die Tatsache seiner Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren rechtfertige die Annahme, dass sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden könnte. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sei zum Schutze des wirtschaftlichen Wohles der Republik Österreich und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, somit zur Erreichung von in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen dringen geboten.
Der Bescheid erwuchs am 06.02.2008 in Rechtskraft.
Der BF wurde am XXXX aus der Strafhaft entlassen und kehrte am selben Tag freiwillig in seinen Herkunftsstaat zurück.
2. Mit am 30.07.2014 datierter und am 05.09.2014 eingebrachter Eingabe stellte der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter den Antrag auf Aufhebung des unbefristeten Aufenthaltsverbotes.
Begründend wurde ausgeführt, dass zunächst festzuhalten sei, dass er bis zur Bescheiderlassung seit seinem dritten Lebensjahr in Österreich gelebt habe. Seine Eltern hielten sich seit mehr als dreißig Jahren in Österreich auf. Hinzu komme, dass seine beiden Kinder, die er mit seiner geschiedenen Ehegattin gemeinsam habe, nunmehr bei seinen Eltern in Salzburg leben würden. Seine geschiedene Ehegattin lebe in Serbien. Er habe sich seit seiner gerichtlichen Verurteilung im Jahr 2006 nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass aus seinem nunmehr viele Jahre zurückliegenden Fehlverhalten nicht auf das Vorliegen einer gegenwärtigen, tatsächlichen und erheblichen Gefahr geschlossen werden könne. Er lebe vielmehr in geordneten Verhältnissen und sei auch in Hinkunft von einem ordentlichen Wohlverhalten seinerseits auszugehen, zumal er fähig und willens sei, sich um seine beiden minderjährigen Kinder zu kümmern. Aus diesem Grund sei ersichtlich, dass keine Gefährdungsprognose getroffen werden könne, da von ihm keine Gefahr mehr ausgehe und daher die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes nicht erforderlich sei. Der seit der letzten Verurteilung vergangene Zeitraum seines Wohlverhaltens unterstreiche den deutlich sichtbaren Wegfall der von seiner Person ausgehenden kriminellen Energie. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass in den entscheidungsrelevanten Fakten maßgebliche Änderungen aufgetreten seien. Insbesondere habe er einen beachtlichen familiären Bezug zu Österreich, weiters habe er sich seit seinem vorwerfbaren Verhalten wohlverhalten. Aufgrund sämtlicher vorstehender Ausführungen sei ersichtlich, dass seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentliche und maßgebliche Änderungen eingetreten seien, welche die Aufhebung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes rechtfertigen würden.
3. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des BFA, Regionaldirektion Salzburg, zugestellt an den rechtsfreundlichen Vertreter des BF am 20.02.2015, wurde der Antrag des BF gemäß § 60 Abs. 2 FPG idgF, abgewiesen.
Die belangte Behörde begründete im angefochtenen Bescheid ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der BF wegen eines Verbrechens zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt worden sei. Er habe die freiwillige Rückkehr beantragt und wäre am XXXX freiwillig in den Herkunftsstaat zurückgekehrt. Er sei bis zum 22.04.2014 in Serbien nicht strafrechtlich in Erscheinung getreten. Dieses Verhalten stelle aber keine so bedeutende Tatsache dar, als dass es ein besonderer Verdienst von ihm zu werten sei. Er habe keinen aktuellen Beschäftigungsnachweis vorgelegt, aus dem hervorgehe, dass er im Moment einer Arbeit nachgehe und sich seinen Lebensunterhalt ohne soziale Unterstützung durch die öffentliche Hand in Serbien finanzieren könnte. Auch sei ihm entgegenzuhalten, dass selbst nach der derzeitigen Rechtslage die Möglichkeit bestehe, gegen ihn aufgrund der rechtskräftigen Verurteilung ein unbefristetes Aufenthaltsverbot zu erlassen. Es ergebe sich der Eindruck, dass der BF seine Kinder nur nach Österreich geschickt habe, um der Argumentation folgen zu können, dass er nun wieder die Notwendigkeit habe, um nach Österreich reisen zu dürfen, um mit seinen Kindern Kontakt zu haben. Das öffentliche Interesse an einer Beendigung seines Aufenthaltes in Österreich sei durch sein gezeigtes strafbares und schweres kriminelles Verhalten sehr hoch. Das von ihm gezeigte Gesamtverhalten lasse die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes unter dem Gesichtspunkt der Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit wie auch dem Verhindern weiterer strafbarer Handlungen, des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer, somit zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen, als gerechtfertigt erscheinen. Aufgrund der oben geschilderten Tatsachen komme in seinem Fall die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes nicht in Betracht. Voraussetzung für die Verkürzung bzw. Aufhebung des Einreiseverbotes sei einerseits das fristgerechte Verlassen Österreichs, andererseits eine Änderung der Umstände, die erwarten lasse, dass durch die Verkürzung bzw. Aufhebung des Einreiseverbotes die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht weiter gefährdet sei sowie dass mehr als die Hälfte des seinerzeitigen Einreiseverbotes bereits im Ausland verbracht worden sei. Diese Verkürzung sei auch nur in den Fällen möglich, in denen aufgrund des § 53 Abs. 2 Z. 1 bis 4 FPG ein Einreiseverbot erlassen worden sei. § 60 FPG sehe keine Aufhebung oder Verkürzung von Einreiseverboten, die sich auf in § 53 Abs. 3 Z. 5 bis 8 FPG genannte besonders schwere Straftaten beziehen würden, vor. Daher könne seinem Antrag auf Aufhebung des nach der damaligen Rechtslage erlassenen Aufenthaltsverbotes nicht zugestimmt werden.
4. Mit dem am 06.03.2015 beim BFA eingebrachten Schriftsatz erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde gegen den oben genannten Bescheid.
Im Wesentlichen zusammengefasst wurde vorgebracht, dass die Ausführung, wonach er keinen Beschäftigungsnachweis vorgelegt habe, unzutreffender weise suggeriere, dass es dabei um einen Versagungsgrund betreffend die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes handle. Bezüglich der Ausführungen, wonach durch den Umstand, dass seine Kinder nunmehr bei seinen Eltern in XXXX leben würden, der Eindruck erweckt werde, dass er seine Kinder nach Österreich geschickt habe, damit er nun wieder die Notwendigkeit habe, um nach Österreich reisen zu dürfen, um mit seinen Kindern Kontakt zu haben, sei zu sagen, dass sich diese Konstatierungen auf keinerlei Beweise gründen würden, sondern seien diese gänzlich unbegründet den Feststellungen zu Grunde gelegt worden. Die belangte Behörde hätte diesbezüglich Beweiserhebungen zum Aspekt des geltend gemachten Privat- und Familienlebens zu tätigen gehabt. Er hätte in diesem Fall die Möglichkeit gehabt, klarzustellen, dass seine beiden minderjährigen Kinder seit dem Jahr 2011 in Österreich bei seinen Eltern leben würden und seiner Mutter die Obsorge für die beiden Kinder zukomme. Auch der Umstand, dass er sich nach der Tat, sohin seit nahezu 15 Jahren wohl verhalten habe, sei durchaus erheblich. Auch sei dazu anzumerken, dass er zum Tatzeitpunkt ein junger Erwachsener gewesen sei und sich seither weiter entwickelt habe. Beantragt wurde, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, in der Sache selbst zu entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag vollinhaltlich stattgegeben werde; in eventu das Einreiseverbot (gemeint wohl: das Aufenthaltsverbot) herabzusetzen; in eventu den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückzuverweisen.
Beigelegt wurde der Beschwerde ein Beschluss des BG XXXX vom XXXX, Zl. XXXX, betreffend die Übertragung der Obsorge über die beiden minderjährigen Kinder des BF an die Mutter des BF.
5. Die Beschwerde wurde am 11.03.2015 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt):
1.1. Der BF ist Staatsangehöriger von Serbien und ist somit Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG.
1.2. Der BF weist im Bundesgebiet folgende strafrechtlichen Verurteilungen auf:
LG XXXX XXXX vom XXXX, wegen §83/1, 84/1 StGB, zu einer Geldstrafe von 120 TS zu je 50 ATS, im NEF 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe
LG XXXX XXXX vom XXXX, wegen § 201/1 u. 2 (1., 3. und 4. Fall), zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren.
Gegen den BF wurde mit Bescheid vom Bundespolizeidirektion XXXX mit Bescheid vom XXXX, Zahl: XXXX, gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 FPG und § 63 Abs. 1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen, welches mit 06.02.2008 in Rechtskraft erwuchs.
Der BF wurde am XXXX aus der Strafhaft entlassen und ist mit selben Tag in seinen Herkunftsstaat zurückgereist.
Im Bundesgebiet leben die Eltern des BF, XXXX, geb. XXXX, sowie XXXX, XXXX sowie die minderjährigen Kinder des BF, XXXX, XXXX. Die Kinder sind laut Auszug aus dem zentralen Melderegister seit XXXX im gemeinsamen Haushalt mit den Großeltern in XXXX gemeldet. Ob sie davor mit ihrer Mutter in Serbien lebten entzieht sich der Kenntnis des BVwG.
Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Gerichtsakts.
2.2. Zur Person der beschwerdeführenden Partei:
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort), Staatsangehörigkeit, des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen in der gegenständlichen Beschwerde nicht entgegengetreten wurde. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren.
Die Feststellungen zur privaten und familiären Situation des BF basieren auf seine Angaben vor der belangten Behörde.
Die Feststellungen hinsichtlich der strafrechtlichen Verurteilungen des BF entsprechen dem Amtswissen des Bundesverwaltungsgerichts (Einsichtnahme in das Strafregister der Republik Österreich).
Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.
Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).
Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.
Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.
Zu Spruchteil A):
Gemäß § 125 Abs. 3 FPG gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbotes mit derselben Gültigkeitsdauer.
Gemäß § 125 Abs. 16 leg. cit. bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 39/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem. § 60 leg. cit. oder Rückkehrverbote gem. § 62 leg. cit. bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.
Gemäß § 125 Abs. 25 S. 2 leg. cit. bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 87/2012 erlassene Aufenthaltsverbote bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig und können nach Ablauf des 31. Dezember 2013 gem. § 69 Abs. 2 und 3 in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2012 aufgehoben werden oder außer Kraft treten.
Da das gegenständliche gem. § 60 FPG alt erlassene Aufenthaltsverbot sowohl vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 38/2011 als auch BGBl. I Nr. 87/2012 erlassen wurde, hat dieses gegenwärtig immer noch Gültigkeit und ist verfahrensgegenständlich zur Beurteilung des vom BF gestellten Aufhebungsantrages § 69 Abs. 2 und 3 FPG idF BGBl. I Nr. 87/2012 heranzuziehen.
3.1.1. Der mit Gegenstandslosigkeit und Aufhebung betitelte § 69 FPG lautet:
"(1) Eine Ausweisung wird gegenstandslos, wenn der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige seiner Ausreiseverpflichtung (§ 70) nachgekommen ist. § 27b gilt.
(2) Ein Aufenthaltsverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
(3) Das Aufenthaltsverbot tritt außer Kraft, wenn einem EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen der Status des Asylberechtigten zuerkannt wird."
Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet:
"§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit,
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn
1. ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder
2. er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."
3.2. Ein Antrag nach § 69 Abs. 2 FPG 2005 idF FrÄG 2011 auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes kann nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die dafür maßgebenden Umstände zu Gunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auf die nach der Verhängung der Maßnahme eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Bei der Entscheidung über die Aufhebung einer solchen Maßnahme kann die Rechtmäßigkeit jenes Bescheides, mit dem diese Maßnahme erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden (VwGH 24.01.2012, 2011/18/0267; 12.03.2013, 2012/18/0228).
Ob die Gründe, die zur Erlassung des Aufenthaltsverbots geführt haben, weggefallen sind, ist nach den gemäß § 67 Abs. 1 maßgeblichen Ermessungskriterien zu prüfen. Hiebei hat eine Gesamtbetrachtung der seit der Verhängung eingetretenen Sachlage, also auch zusätzlicher belastender Umstände, zu erfolgen. Auf dieser Grundlage ist zu prüfen, ob von einem Aufenthalt des Betroffenen noch die seinerzeit für die Erlassung maßgeblichen Gefahren ausgehen. Ist dies zu verneinen, ist das Aufenthaltsverbot aufzuheben. Gegen diesen Fremden darf dann nur wegen eines anderen Sachverhalts neuerlich ein Aufenthaltsverbot verhängt werden (Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Aslyrecht, Manz Kommentar, § 69 III A1, S 1).
3.2.1. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen:
Vorab ist anzumerken, dass der Beurteilung der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot nach wie vor notwendig sei, um eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, die durch einen Aufenthalt des BF in Österreich entstehen würde, im Ergebnis zu folgen ist, die belangte Behörde ihre Einschätzung allerdings auf eine in casu nicht anzuwendende Rechtsgrundlage (§ 60 Abs. 1 und 2 FPG) gestützt hat, da der Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes richtigerweise nach § 69 Abs. 2 FPG zu prüfen war, der wiederum einen Rückgriff auf die in § 67 FPG genannten Ermessenskriterien verlangt.
Wie sich aus der obzitierten Judikatur des VwGH ergibt, sind sowohl die den BF seit der Verhängung des Aufenthaltsverbotes be- als auch entlastenden Umstände zu berücksichtigen. Die Bestimmung des § 67 Abs. 1 FPG verlangt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr des Verhaltens des Betroffenen, die ein Grundinteresse des Gesellschaft berührt und ist eine solche aktuell nach wie vor beim BF erkennbar.
Bei einer Gesamtbetrachtung des Verhaltens des BF kann ein Wegfall der Umstände, die seinerzeit zur Verhängung des Aufenthaltsverbotes geführt haben, nicht erkannt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass aktuell nach wie vor von einem Aufenthalt des BF im Bundesgebiet die seinerzeit für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Gefahren ausgehen. Angesichts der im Strafurteil des LG XXXX vom XXXX dargestellten äußerst brutalen und mit einer massiven Erniedrigung des Opfers einhergehenden Ausführung der Vergewaltigung, die zu der dem Aufenthaltsverbot zu Grunde liegenden Verurteilung des BF zu einer sechsjährigen Freiheitsstrafe geführt hat, erscheint der seit der Entlassung des BF aus der Strafhaft und seiner Rückkehr in den Herkunftsstaat verstrichene Zeitraum eindeutig als zu kurz, um von einem Wegfall der Gefährdung sprechen zu können. So geht auch der VwGH davon aus, dass ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters durch die Verbüßung einer Freiheitsstrafe unter dem Blickwinkel des hier maßgeblichen Fremdenrechts in erster Linie daran zu messen ist, innerhalb welchen Zeitraumes sich der Fremde nach der Entlassung aus der Strafhaft wohlverhalten habe (VwGH 21.02.2013, 2011/23/0192).
Auch wurde der Antrag des BF auf vorzeitige Entlassung aus der Strafhaft aufgrund der Schwere der Tat mit Entscheidung des Vollzugsgerichtes vom XXXX abgewiesen.
Zum Beschwerdeeinwand, dass der BF im Falle der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes in seinen Rechten gem. Art. 8 EMRK verletzt wäre, da sich im Bundesgebiet seine Eltern und Kinder aufhalten würden, ist auszuführen, dass mit der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes des BF unbestreitbar ein Eingriff in dessen Familienleben verbunden wäre. Diesbezüglich ist dem BF jedoch entgegenzuhalten, dass ihn seine familiären Bindungen im Bundesgebiet schon bisher nicht von der Begehung der Straftaten abhalten konnten und der BF durch sein delinquentes Verhaltensmuster bewusst in Kauf nahm, durch eine etwaige Inhaftierung von seinen Familienangehörigen getrennt zu sein.
So hat die Intensität der Beziehung zu seinen in Österreich lebenden Angehörigen zweifellos bereits aufgrund seines vormaligen Haftaufenthaltes eine massive Relativierung erfahren, sodass insgesamt betrachtet der Eingriff in das Privatleben des BF gerechtfertigt erscheint. Der BF ist nach seiner Haftentlassung freiwillig in seine Heimat rückgekehrt , mit der Begründung dass seine Frau und die Kinder dort leben würden und auch seine Eltern dorthin zurückkehren wollten. Im Auszug aus dem ZMR ist eine Meldung der Kinder seit XXXX bei den Großeltern im gemeinsamen Haushalt ersichtlich , dh der BF der 2010 aus der Haft entlassen wurde und nach Serbien zurückreiste, hat auch schon zu dieser Zeit und darüberhinaus seit Haftantritt bis zum Jahr 2014 nicht mit den Kindern im Familienverband gelebt, eine faktische Trennung ist daher schon zu dieser Zeit erfolgt.
Insbesondere ist auch dazu festzustellen, dass der Großmutter mit Beschluss vom XXXX die alleinige Obsorge für die beiden mj Kinder zugesprochen und dem KV entzogen wurde. Begründend für die Obsorgeentziehung wurde im Beschluss die Drogensucht des KV und der langjährige Gefängnisaufenthalt angeführt.
Vor dem Hintergrund, dass ein Wegfall der seinerzeit zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes geführten Umstände sohin nicht erkennbar ist und nach wie vor davon auszugehen ist, dass vom BF eine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
3.2.2. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.
Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der Fassung bis 31.12.2013 unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 der Grundrechte-Charta der Europäischen Union (im Folgenden: GRC) ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Zl. Ra 2014/20/0017 und 0018-9, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des VfGH vom 12.03.2012, Zl. U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der belangten Behörde festgestellt und es wurde in der Beschwerde auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinaus gehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.
Es konnte daher die gegenständliche Entscheidung auf Grund der Aktenlage getroffen und von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.
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