BVwG W162 2100191-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.07.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W162.2100191.1.00

Spruch

W162 2100191-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike LECHNER, LL.M. als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER sowie den fachkundigen Laienrichter Franz GROSCHAN als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 04.12.2014, Passnummer XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid

behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG idgF zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer brachte am 30.08.2010 (eingelangt am 03.09.2010) einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades seiner Behinderung im Behindertenpass beim Bundessozialamt (in der Folge: belangte Behörde) ein. Das ärztliche Sachverständigengutachten aufgrund einer persönlichen Begutachtung, die am 05.10.2010 durchgeführt wurde, stellte einen Gesamtgrad der Behinderung von 60 v. H. fest. Begründend wurde ausgeführt, dass zu den bereits anerkannten Gesundheitsschädigungen des Beschwerdeführers ein neues Leiden hinzugekommen sei, und dies zu einer Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung führe.

2. Der Beschwerdeführer stellte am 13.02.2014 (einlangend) den Antrag auf Vornahme folgender Zusatzeintragung in seinen Behindertenpass: "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung / Parkausweis gemäß § 29b Abs. 2 bis 4 StVO".

3. Mit Schreiben vom 06.03.2014 ersuchte die belangte Behörde den Beschwerdeführer bezugnehmend auf seinen Antrag auf Zusatzeintragung in den Behindertenpass um Vorlage von aktuellen Befunden über seine Gesundheitsschädigung bis zum 01.04.2014.

4. In der Folge brachte der Beschwerdeführer ein Konvolut an medizinischen Unterlagen (Abl. 79 bis 99) zur Vorlage.

5. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 11.05.2014 wurde basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 25.04.2014 unter Anwendung der Einschätzungsverordnung und nach Zuordnung der Funktionseinschränkungen "1. Zustand nach Prostatakarzinomoperation,

2. Geringgradige Schwerhörigkeit beidseits, 3. Zustand nach apoplektischem Insult und 4. Zustand nach Operation einer Dupuytrenschen Kontraktur beidseits" der Gesamtgrad der Behinderung mit 50 v.H. festgesetzt.

Im Sachverständigengutachten wurde zu der Frage, ob aufgrund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen die medizinischen Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" vorliegen, im entsprechenden Vordruck, das "Nein" - Kästchen angekreuzt.

Das mit einem Kästchen zum Ankreuzen vorgesehene Formularfeld zur Begründung der Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wurde ebenfalls angekreuzt. Diese sei gegeben, da keine erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, der körperlichen Belastbarkeit, der psychischen, neurologischen oder intellektuellen Fähigkeiten und Funktionen oder eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems im Sinne der Verordnung auf Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen vorliegen würden (= Formularvordruck).

Unter diesem Formularvordruck führte das Sachverständigengutachten folgendes aus: "Die Bedingungen für die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel liegen nicht vor, da die heute erhältlichen Inkontinenzbehelfe ein ungestörtes Benutzen öffentlicher Verkehrsmittel zulassen.".

Im Rahmen der Anamnese und Befundung wurde überdies folgendes ausgeführt:

"(...)

Obere Extremitäten: keine wesentlichen funktionellen Behinderungen beide Hände - Narben nach Duyp. OP Kreuzgriff: beidseits möglich

Nackengriff: beidseits möglich

Untere Extremitäten: keine wesentlichen funktionellen Behinderungen

Rechts: Hüftgelenk: Kniegelenk: keine Funktionseinschränkungen OSG:

frei beweglich USG: frei beweglich Links: Hüftgelenk: Kniegelenk:

keine Funktionseinschränkungen OSG: frei beweglich USG: frei beweglich Varizen: keine Fußpulse: beidseits palpabel keine Ödeme

Fersenstand: beidseits möglich Zehenstand: beidseits möglich

Neurologisch: grob neurologisch ob bis auf: Hyperreflexie links UE mit minimalen Kraftdefizit

Gesamt Mobilität-Gangbild: unauffällig (...)"

6. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 27.05.2014 das Ergebnis des ärztlichen Beweisverfahrens übermittelt und ihm die Möglichkeit eingeräumt, dazu innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

7. Am 03.06.2014 langte eine Stellungnahme des Beschwerdeführers bei der belangten Behörde im Rahmen des Parteiengehörs ein, in welcher er ausführte, dass sein Gesamtgrad der Behinderung zu gering eingeschätzt worden sei und er einen Gesamtgrad der Behinderung von 60 v.H. aufweise, zudem ersuchte er um neuerliche Überprüfung und legte Befunde vor (Abl. 108 bis 125).

8. Mit Schreiben vom 04.06.2014 informierte die belangte Behörde den Ärztlichen Dienst über die im Rahmen des Parteiengehörs ergangene Stellungnahme des Beschwerdeführers und ersuchte um neuerliche Überprüfung, ob die von ihm angeführten Einwendungen und vorgelegten Befunde eine Änderung der Einschätzung des ärztlichen Sachverständigengutachtens vom 11.05.2014 begründen.

9. In der zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten neuerlichen Stellungnahme durch den ärztlichen Sachverständigen vom 02.07.2014 stellte dieser basierend auf der Aktenlage fest, dass der Beschwerdeführer keine konkreten Einspruchsgründe angegeben hätte, auf die Stellung genommen werden könnten. Zudem sei aufgrund der derzeit heranzuziehenden Einschätzungsverordnung das Leiden 1 "Zustand nach Prostatakarzinomoperation" korrekt eingeschätzt worden, da der Ganzkörperscan aus 2012 keinen Hinweis auf ein Rezidiv und keine Befunddynamik zeigen würden. Ausgeführt wurde zudem, dass die Befundnachreichungen alte Befunde seien, welche in den Vorgutachten bereits berücksichtigt worden seien, und diese somit keine Aktualität hätten. Deswegen könnten sie keine Änderung in der Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung bewirken. Insgesamt komme es zu keiner Änderung in der Einschätzung des Gutachtens vom 11.05.2014.

10. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 08.10.2014 an den Ärztlichen Dienst wurde darauf hingewiesen, dass in der ärztlichen Stellungnahme vom 02.07.2014 eine Stellungnahme zur Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung aufgrund einer Behinderung" fehle.

11. Mittels handschriftlichen Vermerks vom 10.10.2014 wurde festgehalten "Bei fehlender Gangstörung öffentliche Verkehrsmittel zumutbar" (Abl. 128).

12. Dem Akteninhalt liegt eine Gesprächsnotiz der belangten Behörde vom 30.10.2014 vor, wonach es neue Befunde hinsichtlich der Demenz des Beschwerdeführers gäbe. Weiters findet sich in dieser Gesprächsnotiz das Wort "Gangstörung???". Weiters findet sich ein handschriftlicher Vermerk vom 18.11.2014 durch die belangte Behörde:

"Spreche auf Band, Einwände, warte auf einen Rückruf". Dies wird weiters mit einer Unterschrift vom 01.12.2014 dokumentiert.

13. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 04.12.2014 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ab. Die belangte Behörde verweist in der Begründung des Bescheides auf das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 11.05.2014, wonach dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Die von ihm im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände seien einer abermaligen Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen zugeführt worden. Aufgrund der derzeit heranzuziehenden Einschätzungsverordnung sei das Leiden 1 "Zustand nach Prostatakarzinomoperation" korrekt eingeschätzt worden, da der Ganzkörperscan aus dem Jahre 2012 keinen Hinweis auf ein Rezidiv und keine Befunddynamik zeigen würde. Der Beschwerdeführer habe zudem keine konkreten Einspruchsgründe angegeben. Eine Gangstörung habe nicht festgestellt werden können. Somit gäbe es keine Änderung in der Einschätzung des Gutachtens.

Hinsichtlich des Antrags des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung bezüglich der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wurde in freier Beweiswürdigung festgestellt, dass bei ihm keine erhebliche Einschränkungen der unteren Extremitäten, der körperlichen Belastbarkeit, der psychischen neurologischen oder intellektuellen Fähigkeiten sowie keine Erkrankung des Immunsystems oder eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit, Taubblindheit nach § 1 Abs. 2 Z 1 lit. b oder d vorliegen würden.

Weiters wurde im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass laut Sachverständigengutachten die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Gesundheitsschädigung" nicht vorliegen würden, da die heute erhältlichen Inkontinenzbehelfe ein ungestörtes Benützen öffentlicher Verkehrsmittel zulassen würden.

Öffentliche Verkehrsmittel könnten demnach vom Beschwerdeführer erreicht, bestiegen und sicher benützt werden. Demnach sei ihm die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar und sein Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung" in seinem Behindertenpass abzuweisen.

14. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Er führte darin aus, dass er 77 Jahre alt und im Besitz eines Behindertenausweises mit einem Behinderungsgrad von 60% sei. Er habe im Alter von 74 Jahren die Diagnose Prostatakrebs bekommen, welche operativ behandelt worden wäre. Seitdem habe er sich gesundheitlich sowie seelisch nie wieder ganz erholt. Er gab an, dass ihn unerträgliche Rückenschmerzen plagen würden, welchen er nur mit starker Medikation und Infiltrationen entgegenwirken könne. Die Infiltrationen benötige er aufgrund der Schmerzintensivität in regelmäßigen Abständen. Um diese Schmerztherapien wahrnehmen zu können, benötige er sein Kraftfahrzeug. Dieses gebe ihm eine gewisse Sicherheit und Unabhängigkeit mit dem Umgang seines Schmerzbildes, die in den öffentlichen Verkehrsmitteln nicht gegeben seien. Vor den Therapien würden ihn Schmerzen plagen. In der U-Bahn werde ihm oft kein Platz angeboten. Wenn ihn seine Durchfälle plagen, würde er Schweißausbrüche bekommen, ob er es noch bis zur nächsten Station schaffe. Sehr oft seien die WC's hygienetechnisch einfach unbenutzbar und abstoßend. Seine Frau begleite ihn und die jetzige Situation sei für beide sehr belastend. Es schreibe sich leicht, dass man mit bestimmten Hilfsmitteln die öffentlichen Verkehrsmittel nützen könne aber es sei nicht einfach und emotionaler Stress plage ihn unnötig. Abschließend ersuchte der Beschwerdeführer darum, seine Beschwerde und seine Umstände nochmals zu überprüfen und die Zusatzeintragung bezüglich der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung vorzunehmen. Der Beschwerdeführer brachte weiters einen Befund eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 11.12.2014 in Vorlage. Darin wurde angeführt: "Die Gehstrecke aufgrund der dauernden Rückenschmerzen ist stark eingeschränkt".

15. Am 30.01.2015 (einlangend am 05.02.2015) brachte die belangte Behörde die Beschwerde und den gegenständlichen Akt beim Bundesverwaltungsgericht zur Vorlage.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I. Nr. 66/2014, (BBG), hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2.

Satz VwGVG. (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013)

§ 28 VwGVG Anm. 11).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für

eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze klargestellt:

• Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

• Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

• Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I Nr 66/2014, (BBG) lauten:

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

(...)

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen."

(...)

§ 47 BBG lautet:

"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, lautet auszugsweise:

"§ 1 (...)

(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. (...)

2. (...)

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

Fähigkeiten, Funktionen oder

Abs. 2 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(4) (...)"

Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, ist gemäß § 5 Abs. 1 leg.cit. mit 1. Jänner 2014 in Kraft getreten. Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. Nr. 86/1991, ist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 außer Kraft getreten.

An dieser Stelle ist zur Vollständigkeit nochmals festzuhalten, dass mit dem gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 04.12.2014 der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" gemäß §§ 42 und 45 BBG abgewiesen wurde. Verfahrensgegenstand ist im vorliegenden Fall somit nicht die Feststellung des Grades der Behinderung, sondern ausschließlich die Prüfung der Voraussetzungen der Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.

Gemäß § 1 Abs. 3 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 leg.cit. genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und, wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Dieses Beweisthema ist somit nicht identisch mit einer Einschätzung des Grades der Behinderung, bei der die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Erwerbsfähigkeit bzw. die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft im Vordergrund stehen. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080).

Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnorts des Beschwerdeführers vom nächstgelegenen Bahnhof (vgl. VwGH 22.10.2002, 2001/11/0258).

Zwar ist es für den Beweiswert eines Gutachtens irrelevant, ob der Befund und die daraus gezogenen Schlüsse verbalisiert oder - wie hier - durch Ankreuzen von vorformulierten Textelementen zum Ausdruck gebracht werden, weil allein entscheidend ist, ob die derart vorgenommene und nach außen in Erscheinung tretende Beurteilung schlüssig ist (VwGH 12.11.2008, 2007/12/0115). Ein "Gutachten", das sich darauf beschränkt, die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung zu verneinen, und Ausführungen darüber vermissen lässt, aus welchen Gründen der ärztliche Sachverständige zu dieser Beurteilung gelangt ist, stellt aber keine schlüssige und damit keine taugliche Grundlage für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung dar (vgl. VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 11.05.2014 (aufgrund persönlicher Begutachtung am 25.04.2014) wird unter dem Abschnitt "Derzeitige Beschwerde" festgehalten, dass eine Harninkontinenz bestehe, der Untersuchte aber mit einer Einlage pro Tag auskomme, weiters gebe ein Ganzkörperscan aus dem Jahr 2012 keinen Hinweis auf ein Rezidiv. Festgehalten werden zudem die Aussagen des Untersuchten: "...außerdem habe ich häufig Schmerzen im Rücken, dagegen bekomme ich Injektionen. Vom Schlaganfall habe ich leichte Krafteinbußen im linken Bein, Sonst ist mir nichts zurückgeblieben."

Unter dem Punkt "Gesamtmobilität / Gangbild" wird festgehalten:

"unauffällig"

In dem angeführten und für die Erlassung des Bescheides relevanten Sachverständigengutachten vom 11.05.2014 wird jedoch in keinster Weise darauf eingegangen, wie bzw. wie stark einschränkend sich die bei dem Beschwerdeführer gegebenen Gesundheitsschädigungen nach ihrer Art und Schwere auf die Möglichkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken. Darüber hinaus ist dem Sachverständigengutachten nur mittels Ankreuzmöglichkeit sowie mittels des Satzes "Die Bedingungen für die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel liegen nicht vor, da die heute erhältlichen Inkontinenzbehelfe ein ungestörtes Benutzen öffentlicher Verkehrsmittel zulassen" (Abl. 105), sowie mittels handschriftlichen Vermerks "bei fehlender Gangstörung öffentliche Verkehrsmittel zumutbar" (Abl. 128) zu entnehmen, was der Sachverständige hinsichtlich der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zum Ausdruck bringen wollte.

Warum allerdings die Leiden des Beschwerdeführers nicht ausreichen, um eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu erreichen, wurde nicht nachvollziehbar und individuell-konkret dargelegt (siehe Erläuterungen zur Verordnung BGBl. II 495/2013). Nur auf Grundlage einer solchen schlüssig begründeten gutachterlichen Aussage ließe sich die Rechtfrage lösen, ob dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel "zumutbar" ist.

Im Ankreuzen vorgegebener Begründungen sowie durch eine generelle Aussage, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei, da die heute erhältlichen Inkontinenzbehelfe ein ungestörtes Benutzen öffentlicher Verkehrsmittel zulassen würden, sowie durch eine weitere generelle, allgemein gültige Aussage, dass bei fehlender Gangstörung öffentliche Verkehrsmittel zumutbar benutzt werden können, kann eine schlüssige individuell-konkrete gutachterliche Aussage dieser Art nicht erkannt werden, weil sich darin weder eine Bezugnahme auf den konkret festgestellten Befund noch eine Aussage dazu erkennen lässt, wie der Sachverständige auf Basis des konkreten Befundes zu den getätigten Schlussfolgerungen gelangt ist.

Der erkennende Senat des Bundesverwaltungsgerichts vermisst eine schlüssige und nachvollziehbare Auseinandersetzung mit der Aussage, wieso keine erheblichen Einschränkungen der Funktion der unteren Extremitäten gegeben sind. Im Gegensatz dazu stellt das Sachverständigengutachten unter dem Abschnitt "Derzeitige Beschwerden" fest: "Außerdem habe ich häufig Schmerzen im Rücken. Deswegen bekomme ich Injektionen. Vom Schlaganfall habe ich leichte Krafteinbußen im linken Bein". Der Beschwerdeführer führte selbst mehrmals an, dass er Schmerzen und Gangstörungen habe. Das Bundesverwaltungsgericht vermisst eine Auseinandersetzung mit den Einschränkungen der Funktion der unteren Extremitäten und der Schmerzsymptomatik des Beschwerdeführers in Hinblick auf dessen Zumutbarkeit, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen.

Abgesehen vom Ankreuzen des Formularvordrucks finden sich bis auf die generelle Aussage zu heute erhältlichen Inkontinenzbehelfen sowie bis auf die generelle Aussage, dass bei fehlender Gangstörung öffentliche Verkehrsmittel zumutbar benützt werden könnten, keinerlei Auseinandersetzung mit der individuell konkreten Situation des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel.

Darüber hinaus ergibt sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass dieser neben Schmerzen auch über "seelische" und "emotionale" Beeinträchtigungen klagt. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bezüglich psychischer, neurologischer oder intellektueller Einschränkungen und Funktionen im Fall des Beschwerdeführers bejaht wurde, ohne jedoch auf diese individuell konkret einzugehen.

Diese gutachterlichen Ausführungen sind somit nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht geeignet, den Anforderungen an ein schlüssiges und nachvollziehbares Gutachten zu genügen. Die Ausführungen des Sachverständigen lassen allenfalls interpretativ den Schluss zu, dass dem Beschwerdeführer die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar sei, die Zumutbarkeit kann aber auf Grund der vorliegenden Ausführungen nur mutmaßlich erschlossen werden. Auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, dies unter Berücksichtigung der hierbei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. wird in dem Gutachten nicht eingegangen (vgl. VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; 14.05.2009, 2007/11/0080).

Damit fehlt es aber an einer nachvollziehbaren Begründung für die Annahme der belangten Behörde, dem Beschwerdeführer sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.

Die belangte Behörde hat somit notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen und erweist sich der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung der Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" auf Grund der nur ansatzweise erfolgten Ermittlungen im verwaltungsbehördlichen Verfahren als so mangelhaft, dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich sind. Im Beschwerdefall hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den maßgeblichen Sachverhalt bloß ansatzweise ermittelt.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall des Beschwerdeführers noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A) wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im Verfahren vor der belangten Behörde gravierende Ermittlungslücken bestehen sowie die Judikatur zu den Anforderungen an ein Sachverständigengutachten für die behördliche Beurteilung der Frage der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Lichte von § 42 Abs. 1 BBG dargestellt. Zur Anwendung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG wurde auf die aktuelle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063) Bezug genommen.