Testo completo

BVwG W148 2014668-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 01.07.2015
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W148.2014668.1.00

Spruch

W148 2014668-1/17E

W148 2014751-1/17E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterinnen MMag Dr. Gabriele FISCHER-SZILAGYI und MMag. Dr. Esther SCHNEIDER als Beisitzerinnen über die Beschwerde des 1. XXXX und 2. der XXXX, vom 18.11.2014, beide vertreten durch Cerha Hempel Spiegelfeld Hlawati Partnerschaft von Rechtsanwälten, 1010 Wien, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 20.10.2014 zu GZ. FMA-EL100322.100/0003-LAW/2014 zu Recht erkannt:

Gemäß § 50 VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 51/2012, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Das angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden "FMA") vom 20.10.2014 richtete sich gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden: "beschwerdeführende Partei", die "BF") als Beschuldigten und die haftende Gesellschaft ("Zweitbeschwerdeführerin"; beide im Folgenden "beschwerdeführende Parteien", auch die "BF") und enthielt folgenden Spruch:

"Sehr geehrter Herr XXXX!

Sie sind seit dem 01.04.2011 Vorstand der XXXX(in der Folge XXXX oder Emittentin), einer börsennotierten Aktiengesellschaft mit der Geschäftsanschrift XXXX, deren Aktien jedenfalls im Jahr 2012 im Amtlichen Handel der Wiener Börse AG zu XXXX notierten.

Sie haben es in dieser Funktion als zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass es die XXXX

I. unterlassen hat, eine sie unmittelbar betreffende Insider-Information, und zwar den Abschluss des Memorandum of Understanding (in der Folge XXXX) zwischen der XXXX und der XXXX AG (im Folgenden XXXX), XXXX-Platz 1, XXXX am 20.06.2012 , spätestens ab 20.06.2012

1. unverzüglich gemäß § 48d Abs. 1 BörseG der Öffentlichkeit bekannt zu geben;

2. gemäß § 82 Abs. 7 BörseG vor der Veröffentlichung der FMA mitzuteilen sowie

3. gemäß § 82 Abs. 7 BörseG vor der Veröffentlichung dem Börseunternehmen mitzuteilen.

Bei dieser Information handelte es sich um eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt die XXXX betraf und die, wenn sie öffentlich bekannt geworden wäre, geeignet gewesen wäre, den Kurs der Aktien der XXXX erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung genutzt hätte.

Erst mit der Veröffentlichung der Ad-hoc Meldung vom 23.11.2012 ("Verhandlungen zur Optimierung der Beteiligungsstruktur bei XXXX") wurde öffentlich bekannt gegeben, dass die XXXX Gespräche über einen möglichen Verkauf der XXXX-Anteile am türkischen Joint Venture XXXX führt.

II. Die XXXXhaftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu I.1: § 48d Abs.1 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2008 iVm § 48 Abs.1 Z 2 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 35/2012;

Zu I.2: § 82 Abs. 7 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr.83/2012 iVm § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 35/2012;

Zu I.3: § 82 Abs. 7 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr.83/2012 iVm § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 35/2012.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von

Freiheitsstrafe von

Gemäß §§

Zu I.1: 24.000 Euro Zu I.2: 8.000 Euro Zu I.3: 8.000 Euro

5 Tage 2 Tage 2 Tage

§ 48 Abs. 1 Z 2 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 35/2012

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

4.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);
0 Euro als Ersatz der Barauslagen für .

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 44.000 Euro."

In der rechtlichen Begründung wurde ausgeführt, dass die Information, dass der XXXX mit XXXX am 20.06.2012 ein Memorandum of Understanding (in weiter Folge: "XXXX") über einen geplanten Asset-Swap abgeschlossen habe, eine Insider-Information über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand darstelle. Die belangte Behörde verwies auf die Judikatur des EuGH (in der Rechtssache C-19/11 vom 28.06.2012, "Geltl"), wonach der Gerichtshof klargestellt habe, dass bei einem zeitlich gestreckten Vorgang nicht nur der am Ende der Entwicklung stehende Umstand oder das Ereignis, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstandes oder des Ereignisses verknüpften Zwischenschritte eine präzise Information im Sinne des Unionsrechts sein können. Dementsprechend könne jedes einzelne Ereignis auf dem Weg zu einem beabsichtigten Ergebnis als Insider-Information in Betracht kommen. Das XXXX vom 20.06.2012 zwischen XXXX und XXXX sei unstreitig als Zwischenschritt auf dem Weg zum Abschluss des Asset-Swaps anzusehen. Das XXXX habe dazu gedient, die Voraussetzungen einer Transaktion (Asset-Swap) zu schaffen und die weiteren Projektschritte im Detail zu prüfen. Ziel des XXXX sei es gewesen, die Voraussetzungen für eine Transaktion zu schaffen, in deren Rahmen einerseits die 50%-Beteiligung des XXXX-Konzerns an XXXX an den XXXX-Konzern übertragen werde (Teiltransaktion 1) und andererseits Anteile am bestimmten Wasserkraftwerken der XXXX, welche in einer Anlage zum XXXX bereits aufgezählt gewesen seien, sowie das Strombezugsrechte XXXX an XXXX übertragen werden (Teiltransaktion 2).

Zwischen den späteren Vertragsparteien sei demnach eine Vereinbarung getroffen worden, die bereits die wesentlichen Elemente des späteren Vertrages enthalten habe, so dass sich darin ein ernsthafter Einigungswille der Verhandlungspartner manifestiert habe. Es habe sich daher um einen bedeutenden Einzelschritt der in Rede stehenden Transaktion gehandelt.

2. Dagegen richtete sich die bei der belangten Behörde (FMA) am 18.11.2014 rechtzeitig eingelangte Beschwerde, in welcher die Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben, in eventu eine Ermahnung zu erteilen, in eventu die verhängte Strafe verschuldensangemessen herabzusetzen sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

Insbesondere wurde nach einer Wiedergabe des Sachverhalts vorgebracht, dass das XXXX vom 20.06.2012 zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX (bezüglich eines Asset-Swaps) abgeschlossen worden sei. Darin sei der angedachte Asset-Swap zwischen den beiden Vertragspartnern mit einem Preiskorridor skizziert worden, wobei die Transaktion zu diesem Zeitpunkt "in den Sternen" gestanden sei. Schon die Phase davor bis zum Abschluss des XXXX habe gezeigt, dass das Projekt komplex und langwierig gewesen sei und eine massive Unsicherheit über das erfolgreiche Zustandekommen bestanden habe. Erst einige Tage nach dem XXXX habe erstmals eine echte Due-Diligence-Prüfung (im Folgenden "DD") begonnen, welche in weiterer Folge mehrmals stark ins Stocken geraten und erst Ende November 2012 abgeschlossen worden sei. Erst nach Abschluss des XXXX, nämlich am 25.06.2012, habe eine Geheimhaltungsvereinbarung zwischen Zweitbeschwerdeführerin, XXXX und XXXX abgeschlossen werden können. Die Einbindung des türkischen Projektpartners (XXXX) sei unerlässlich gewesen, weil dieser ein Vorkaufsrecht auf die Türkei-Beteiligung der Zweitbeschwerdeführerin gehabt habe und ohne einen Verzicht darauf das Projekt nicht hätte realisiert werden können. Dieser Verzicht der XXXX sei zum damaligen Zeitpunkt völlig offen und unklar gewesen.

Zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX habe betreffend XXXX ein Joint Venture Vertrag ("Framework-Agreement") bestanden, weswegen eine Einigung zwischen ihr und XXXX, zwischen ihr und XXXX sowie zwischen XXXX und XXXX unabdingbare Voraussetzung für das Zustandekommen des Asset-Swaps gewesen sei. Solange nicht alle drei Parteien zugestimmt hätten, sei ein Zustandekommen der Transaktion und eine mögliche Auswirkung des XXXX auf den Aktienkurs reine Spekulation gewesen. Erst ab Juli 2012 hätten - in unterschiedlicher Intensität - Verhandlungen zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX sowie zwischen ihr und XXXX und zwischen XXXX und XXXX begonnen. Diese Verhandlungen hätten sich alles andere als einfach gestaltet und seien in der Folge immer wieder ins Stocken geraten; die Verhandlungen und die DD seien mehrfach abgebrochen worden, jedes Mal mit der Ungewissheit, ob sie jemals wieder aufgenommen würden. Ein weiterer unvorhersehbarer und unbeeinflussbarer Faktor seien Politik und Behörden, vor allem in Deutschland und in der Türkei, gewesen. Konkret sei das Zustandekommen der deutschen Teiltransaktion von der Zustimmung des Freistaates Bayern und der Bundesrepublik Deutschland, aber auch von betroffenen österreichischen Bundesministerien abhängig gewesen. Der Freistaat Bayern habe seine Zustimmung zur Übertragung der deutschen Anteile an Grenzkraftwerken und der damit verbundenen Wasserrechte von einer zufriedenstellenden Lösung strittiger Themenstellungen abhängig gemacht (Verzicht auf Befreiung von Wasserzinsen, Heimfallsrechte sowie Steuerfragen); dabei sei es um offene Fragen aus einem Regierungsübereinkommen (zwischen Österreich und Deutschland) sowie um eine strukturelle Herauslösung der Anteile einer Kraftwerksgesellschaft gegangen. Diese Fragen seien lange Zeit unlösbar erschienen und seien erst ab 15.11.2012 in einem finalen Verhandlungsstadium gewesen, die Unterfertigung sei erst zwischen Signing und Closing am 11.03.2013 erfolgt.

Weiters hätten die Bundesrepublik Deutschland und der Freistaat Bayern der Herauslösung der Rhein-Main-Donau-AG-Beteiligung an der XXXX aus einem Konzessionsvertrag aus 1921 die Zustimmung erteilen müssen. Dies sei erst am 30.11.2012 erfolgt. Ohne diese Zustimmungen (der Politik) hätten bestimmte Anteile an Kraftwerken und Gesellschaften zunächst nicht an XXXX und in weiterer Folge nicht an die XXXX, die dann von der Zweitbeschwerdeführerin hätte übernommen werden sollen, übertragen werden können. Ohne diese Zustimmung hätte die Transaktion in Form des Asset-Swaps nicht zustande kommen können (öffentlich-rechtlicher Vertrag mit dem Freistaat Bayern vom 11.03.2013).

Ein weiteres Problem seien die unvorhersehbaren und ständigen Wechselwirkungen der Verhandlungen mit XXXX auf die Verhandlungen mit XXXX gewesen. Aufgrund der Transaktionsstruktur hätten bereits erzielte Verhandlungsergebnisse immer wieder neu "aufgeschnürt" werden müssen, um auf Bedingungen und Wünsche von XXXX Rücksicht zu nehmen. Aus diesen Gründen hätten auch immer wieder neue Themen in die DD einbezogen werden müssen. Aus einem Protokoll einer Aufsichtsratssitzung der Zweitbeschwerdeführerin (vom 30.10.2012) gehe hervor, dass Ende Oktober 2012 weder der Abschluss der DD vorhersehbar gewesen sei noch andere Vertragspunkte wie etwa Kaufpreis, Gewährleistungen und Steuern geklärt gewesen seien. Anfang November 2012 seien die Verhandlungen wegen strittiger Gewährleistungsbestimmungen und Steuerklauseln auf der Kippe gestanden; ein Treffen in Wien sei kurzfristig anberaumt worden, an dem auch die zuständigen Vorstandsmitglieder teilgenommen hätten. Im Rahmen dieser Verhandlungen sei das Konzept der Gewährleistungsbestimmungen und der Steuerklauseln grundlegend geändert worden, was zu zusätzlichem Verhandlungs- und Offenlegungsbedarf bei der DD geführt habe. Beispielsweise seien am 02.11.2012 erstmals Entwürfe von operativen "Representations and Warranties" sowie Steuerklauseln von XXXX an die Zweitbeschwerdeführerin übermittelt worden, so dass erst im November 2012 diese Themenkreise in die DD einbezogen hätten werden können.

Weitere massive Unsicherheiten, die das Zustandekommen der gesamten Transaktion hätten fraglich erscheinen lassen und erst unmittelbar vor dem Signing (Anfang Dezember 2012) hätten ausgeräumt werden können, seien die fehlende Einigung mit allen bzw. dem Großteil der 24 Banken gewesen, die das Joint Venture finanziert hätten. Wesentliche Voraussetzung für den Asset-Swap sei gewesen, die äußerst günstige Finanzierung beibehalten zu können. Dafür sei es Voraussetzung gewesen, dass ein Gesellschafterwechsel nicht gefährdet werde und die finanzierenden Banken auf ihre Rechte ("change of control") verzichten würden.

Im Herbst 2012 seien zunächst trilaterale Verhandlungen zwischen Zweitbeschwerdeführerin, XXXX und XXXX hinsichtlich des Weiterbestehens der Finanzierung des Joint Ventures XXXX aufgenommen worden. Ohne eine vorherige grundsätzliche Einigung zwischen diesen drei Parteien habe eine Verhandlung mit den Banken keinen Sinn gemacht. Im Übrigen sei eine Zustimmung sämtlicher Banken bis kurz vor Abschluss der Transaktion im Dezember 2012 keineswegs vorhersehbar gewesen, insbesondere sei fraglich gewesen, ob eine südkoreanische Versicherung, die rund 80 % der Finanzierung eines im Bau befindlichen Kraftwerkes in der Türkei garantiert habe, zustimmen würde. Von dieser Zustimmung sei wiederum die Zustimmung der finanzierenden Banken abhängig gewesen. Am 07.11.2012 habe die Zweitbeschwerdeführerin erstmals von einer grundsätzlichen Einigung der Parteien in den wesentlichen Punkten ausgehen können. Um die noch laufenden Verhandlungen (insbesondere mit den Banken) nicht zu gefährden, habe die Zweitbeschwerdeführerin einen Aufschub der Ad-hoc-Mitteilung beschlossen. Danach seien die Verhandlungen zwischen 15.11.2012 und 19.11.2012 erneut wegen eines Streits über grundlegende Themen abgebrochen worden. Letztlich habe man sich erst unmittelbar vor dem Signing am 03.12.2012 zu wesentlichen Punkten einigen können.

Weiters bringt die Beschwerde vor, dass das vorgeworfene Verhalten bereits verjährt sei, weil die Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 1 VStG) für den vorgeworfenen Tatbestand des § 48d BörseG gemäß § 96a Abs. 3 BörseG 18 Monate betrage. Gemäß § 31 Abs. 1 Satz 2 VStG sei diese Frist von dem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden sei. Die belangte Behörde vertrete die Auffassung, dass die Zweitbeschwerdeführerin "am bzw. spätestens ab" 20.06.2012 verpflichtet gewesen wäre, das XXXX zu veröffentlichen. Die belangte Behörde habe ihre erste Verfolgungshandlung erst mit Schreiben vom 07.02.2014, zugestellt am 10.02.2014, gesetzt und dadurch ein ordentliches Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Die Verfolgungshandlung sei dadurch erst am 10.02.2014 nach außen in Erscheinung getreten, somit mehr als 18 Monate nach der Setzung der Verwaltungsübertretung am 20.06.2012.

Weiters seien Verfahrensvorschriften dadurch verletzt worden, dass die belangte Behörde Parteienvorbringen ignoriert habe. Gemäß Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes habe die belangte Behörde auf sämtliche Tatsachenvorbringen und Rechtsausführungen einzugehen. Die belangte Behörde sei jedoch nicht auf die Stellungnahme der BF vom 04.04.2014 und die darin angebotenen Beweismittel eingegangen. Dabei seien die vorgelegten Beilagen von der belangten Behörde nicht einmal im Straferkenntnis aufgelistet worden. Daraus gehe hervor, dass sich die belangte Behörde nicht ausreichend mit dem erstatteten Vorbringen auseinander gesetzt habe. Dieser Fehler sei wesentlich, weil bei Berücksichtigung der vorgelegten Urkunden die belangte Behörde zum Ergebnis hätte kommen müssen, dass bei Abschluss des XXXX die Transaktion nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen sei und auch weder Kursspezifität noch Kursrelevanz bestanden habe. Es liege willkürliches Verhalten der Behörde vor.

Die BF habe aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht im Ermittlungsverfahren alles vorgebracht und bereits im Rahmen ihrer bisherigen Stellungnahmen alle relevanten Urkunden vorgelegt. Insbesondere sei die BF allen ihr obliegenden Sorgfalts- und Handlungspflichten nachgekommen. Auch habe sie sich mit dem Rundschreiben der FMA vom 06.03.2006 betreffend Ad-hoc-Publizität und Director's Dealings-Meldungen ("FMA-Rundschreiben") vertraut gemacht, wonach die Unterfertigung eines XXXX für sich alleine nicht zum Vorliegen einer Insider-Information ausreiche. Dies sei von der belangten Behörde offenkundig nicht beachtet worden. Daraus ergebe sich rechtlich, dass der BF kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden könne.

Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hätten Straferkenntnisse eine nachvollziehbare Beweiswürdigung zu enthalten. Die "Beweiswürdigung" der belangten Behörde beruhe hingegen auf einem einzigen Absatz (Seite 16 des Straferkenntnisses), welcher keinerlei Würdigung der Beweismittel enthalte, weshalb 56456 nicht nachvollziehbar sei, aus welchen Überlegungen die Behörde ihre Feststellungen getroffen habe. Dies sei willkürliches Verhalten. Hätte die belangte Behörde den Sachverhalt umfassend ermittelt, wäre sie zu dem Ergebnis gekommen, dass zum angelasteten Zeitpunkt keine hinreichend genaue Information vorgelegen habe.

Zur materiellen Rechtswidrigkeit wird in der Beschwerde ausgeführt, dass die belangte Behörde fälschlicherweise von der Annahme ausgehe, dass der Abschluss des XXXX als Zwischenschritt eines künftig beabsichtigten Asset-Swaps (zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX) eine veröffentlichungspflichtige Insider-Information sei und mangels einer Ad-hoc-Meldung der Tatbestand des § 48d Abs. 1 BörseG verwirklicht sei. Dabei lasse die belangte Behörde die jüngste Rechtsprechung des VwGH unbeachtet und verkenne, dass durch die Unterfertigung eines unverbindlichen XXXX mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Endergebnisses einerseits sowie mangels Kursspezifität/Kursrelevanz des Zwischenereignisses andererseits keine Ad-hoc-Meldepflicht ausgelöst worden sei. Der VwGH (29.04.2014, GZ. 2012/17/0554) habe ausdrücklich festgehalten, dass er die Auffassung - die Eintrittswahrscheinlichkeit des Endereignisses sei für die Frage, ob ein eingetretener Zwischenschritt (hier: XXXX) eine Insider-Information gewesen sei, ohne Bedeutung - für rechtswidrig halte. Die belangte Behörde habe aber die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Endereignisses erst gar nicht geprüft oder festgestellt und die jüngste Rechtsprechung zu diesem Thema ignoriert. Eine sorgfältige Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des VwGH hätte zur Einstellung des Verfahrens führen müssen, weil er nämlich festgehalten habe, dass für die Frage der Kursrelevanz eines Zwischenschrittes (hier: XXXX) ein verständiger Anleger nur dann von einer kursrelevanten Information ausgehe, wenn auch das Endereignis mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit eintreten werde; beim verständigen Anleger gehe es um einen normativen Begriff und um eine Betrachtung ex ante. Die belangte Behörde habe mit Kapitalmarktreaktionen empirisch ex post ein Anlegerverhalten nachweisen wollen, was jedoch irrelevant sei.

Darüber hinaus komme dem XXXX gegenständlich keine Kursspezifität zu. Der VwGH stimme der in der Literatur vertretenen Ansicht zu, dass "bei einer Annahme einer Publizitätspflicht in einem sehr frühen Stadium eine Gefahr für das Unternehmen" bestehe.

Tatbestandsvoraussetzung für das Auslösen einer Ad-hoc-Meldeverpflichtung nach § 48d Abs. 1 BörseG sei das Vorliegen einer Insider-Information nach § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a) BörseG. Dies sei eine öffentlich nicht bekannte, einen Emittenten von Finanzinstrumenten betreffende, genaue Information mit Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung. § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a) BörseG lege ergänzend fest, dass eine Information in Bezug auf zukünftige Tatsachen und Ereignisse dann als "genau" gelte, wenn sie (i) eine Reihe von bereits vorhandenen oder solchen Tatsachen und Ereignisse erfasse, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen könne, dass sie in Zukunft eintreten würden und (ii) darüber hinaus bestimmt genug sei, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung von dieser Tatsache oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit zusammenhängenden Finanzinstrumenten zulasse. Die belangte Behörde verkenne, dass es sich beim XXXX um eine erste Kontaktaufnahme zwischen Parteien einer möglichen MA-Transaktion handle, dem schon in aller Regel keine verbindliche Wirkung zukomme; auch im konkreten Fall sei im XXXX jede Verbindlichkeit ausgeschlossen worden und jede Partei sei ausdrücklich berechtigt gewesen, die Verhandlungen ohne Angabe von Gründen jederzeit einseitig abbrechen zu können. Ein XXXX sei als bloße Absichtserklärung zu qualifizieren und diene vor allem dazu, dem Transaktionsprozess einen förmlichen Rahmen zu geben. Im Hinblick auf den tatsächlichen Abschluss der Transaktion sei dem XXXX keine rechtlich verbindliche Wirkung zugekommen, damit aber auch keine Relevanz. Im XXXX sei explizit vereinbart worden, dass keinem Partner ein Anspruch auf Weiterverfolgung oder Durchführung der Transaktion oder auf Abschluss wie immer gearteter Verträge erwachse. Es sei mit dem XXXX lediglich versucht worden, eine Transaktion zu skizzieren, ohne dass dem schon irgendeine reale Grundlage zugekommen sei oder auch klar gewesen sei, welche Maßnahmen und Zustimmungen Dritter letztlich erforderlich werden würden.

Sogar die belangte Behörde vertrete in ihrer Stellungnahme (Rundschreiben vom 06.03.2006 betreffend Ad-hoc-Publizität und Director's-Dealings-Meldungen) im Einklang mit der herrschenden Lehre die Ansicht, dass die Unterfertigung eines XXXX für sich alleine nicht für das Vorliegen einer Insider-Information ausreiche, im Übrigen selbst dann nicht, wenn für einen bestimmten Zeitraum eine Exklusivitätsvereinbarung geschlossen worden sei. Speziell könne ein vor dem Beginn einer Due-Diligence-Prüfung abgeschlossenes XXXX keine Insider-Information begründen. Von einer Einigung über die wesentlichen Eckpunkte des Vertrages (Transaktionsstruktur, Preis, Haftungsregime) könne schon mangels Verbindlichkeit nicht gesprochen werden. Die Realisierbarkeit des XXXX habe aufgrund zahlreicher unabsehbarer und unbeeinflussbarer Faktoren aus dritter Sphäre buchstäblich in den Sternen gestanden. Die ungefähre Bewertungs- bzw. Preisbandbreite habe erst einer Verifizierung im Zuge der Due-Diligence-Prüfungen bedurft, welche zum damaligen Zeitpunkt nicht einmal begonnen habe. Wie das Haftungsregime zu gestalten sei, sei überhaupt noch nicht besprochen worden und mangels Due-Diligence-Prüfung auch nicht sinnvoll gewesen. Im Sinne der herrschenden Lehre liege eine Insider-Information solange nicht vor, als das "Zustandekommen der Transaktion und deren Bedingungen offen sind". Erst am 07.11.2012 habe nach Ansicht der Zweitbeschwerdeführerin erstmals von einer grundsätzlichen Einigung der Parteien in den wesentlichen und bis zu diesem Zeitpunkt höchst strittigen Punkten ausgegangen werden können. Deshalb habe sie an diesem Tag der FMA ordnungs- und fristgemäß den Aufschub einer Ad-hoc-Meldung mitgeteilt. Dennoch seien die Vertragsverhandlungen vom 15.11.2012 bis 19.11.2012 wegen eines Streits über grundlegende Themen wieder abgebrochen worden; erst unmittelbar vor dem Signing am 03.12.2012 hätten wesentliche Punkte letztlich abgeschlossen werden können. Auch der VwGH (24.03.2014, GZ. 2012/17/0118) habe die gegenständliche Thematik betreffend ausdrücklich klargestellt, dass "eine Information mangels einer Bezifferung des Kaufpreises nicht so ausreichend bestimmt ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf den Kurs des Finanzinstrumentes zuließe". Ein verständiger Anleger könne ohne Verkaufspreis in einer Ad-hoc-Meldung nur über die Kursentwicklung spekulieren. Es lag daher gegenständlich mit 20.06.2012 eine unbestimmte und rechtlich nicht verbindliche Absichtserklärung zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX vor. Selbst unter der Annahme, dass man sich im Rahmen des XXXX bereits über Details geeinigt habe, sei keine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Zustandekommens der Transaktion gegeben gewesen, weil dieses von der Zustimmung von XXXX, von politischen Stellen der Bundesrepublik Deutschland und des Freistaates Bayern, von der Türkei, von Österreich und von Banken abhängig gewesen sei. In diesem Sinne gehe auch die deutsche BaFin (Anm: bundesdeutsche Finanz-Aufsichtsbehörde) in ihrem Emittenten-Leitfaden (vom 22.07.2013) davon aus, dass Mehrparteientransaktionen von "klassischen" Transaktionen, bei denen sich nur zwei Parteien gegenüberstehen würden, im Hinblick auf das Vorliegen von Insider-Informationen zu unterscheiden seien. Bei Sachverhalten, an denen mehrere Unternehmen beteiligt seien, fehle es an der hinreichenden Konkretisierung der Informationen, solange nicht alle beteiligte Unternehmen eingebunden seien. Wenn daher einzelne beteiligte Unternehmen nicht einmal Parteien eines XXXX und auch nicht in die Gespräche eingebunden seien, könne keine Insider-Information vorliegen. Auch die jüngere Rechtsprechung des EuGH (vom 28.06.2012, Rs Geltl, C-19/11) könne an dieser Beurteilung nichts ändern. Der Abschluss des XXXX sei weder als isoliert betrachteter Zwischenschritt noch im Hinblick auf das Zustandekommen einer Transaktion als Insider-Information zu qualifizieren.

Die belangte Behörde vertrete fälschlicherweise die Ansicht, dass ein verständiger Anleger auch Informationen über Endereignisse miteinbeziehen würde, die zwar mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht eintreten würden, aber im Falle eines Eintritts besonders große Kursveränderungen erwarten lassen würden. Diese Rechtsansicht sei jedoch verfehlt. Der EuGH verneine in seinem Erkenntnis Geltl ausdrücklich dieses Konzept und habe festgehalten, dass es stets auf die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Endereignisses ankomme. Dieser Rechtsansicht seien auch der VwGH in seiner aktuellen Rechtsprechung (24.03.2014, GZ. 2012/17/0118; 29.04.2014, GZ. 2012/17/0554) sowie die Lehre gefolgt.

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass bereits rein der Abschluss des XXXX am 20.06.2012 ein Zwischenschritt für das Zustandekommen der Transaktion gewesen sei und daher als solcher als Insider-Information zu qualifizieren gewesen wäre. Selbst wenn man, was bestritten werde, davon ausgehe, dass die Unterfertigung eines XXXX ein sogenannter Zwischenschritt im Rahmen eines gestreckten Sachverhaltes sei, so sei auch dieser keinesfalls spezifisch genug, um einen Schluss auf Kursauswirkungen zuzulassen. Es mangle daher gegenständlich sowohl am Vorliegen des Erfordernisses der (eigenständigen) Kursspezifität als auch an der Kursrelevanz des Zwischenschrittes. Ein Zwischenschritt könne lediglich dann eine präzise (genaue) Information darstellen, sofern auch das Erfordernis der Kursspezifität gegeben sei. Dies sei lediglich dann anzunehmen, wenn der verständige Anleger aufgrund des Zwischenschrittes verlässliche Rückschlüsse auf die Kursentwicklung der Aktie ziehen könne. Diese Kursspezifität (Richtung der Kursbewegung) sei Teil der präzisen Information. Dies könne jedoch im hier gegenständlichen Fall keinesfalls angenommen werden, da ein verständiger Anleger alleine auf der Basis der Information, dass ein unverbindliches XXXX abgeschlossen worden sei, keinerlei Rückschlüsse auf eine negative oder positive Kursentwicklung ziehen könne. Die belangte Behörde zitiere diesbezüglich selbst eine BGH-Entscheidung, wonach eine Kursspezifität fehle, wenn der infrage stehenden Information kein präziser Informationsgehalt zukomme. Genau dies sei hier der Fall. Wäre das XXXX ad hoc bekannt gemacht worden, hätte es aber irreführende Signale an den Markt signalisiert. Eine Information über den Abschluss eines XXXX sei daher nicht als kursspezifisch zu qualifizieren, weshalb mangels Kursspezifität keine Ad-hoc-Meldepflicht vorgelegen sei.

Die belangte Behörde habe im Straferkenntnis vorgebracht, dass Informationen über Zwischenschritte dann kursrelevant seien, wenn das Endereignis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zwar nicht eintrete, aber im Fall des Eintritts zu großen Kursveränderungen führe. Diese Ansicht sei rechtsirrig und unrichtig. Für das Vorliegen einer Ad-hoc-Meldeverpflichtung müsse der jeweilige Zwischenschritt selbst kursrelevant sei. Für das Vorliegen eines kursrelevanten Ereignisses stelle die hM auf die so genannte "Anreizprüfung" ab. Danach sei eine Information geeignet, den Kurs erheblich zu beeinflussen, wenn von ihr ein erheblicher Kauf- oder Verkaufsanreiz ausgehe, es sich für den Anleger also lohne, das Geschäft abzuschließen. Als Beurteilungsmaßstab sei dabei von einem verständigen Anleger auszugehen. Dieser sei nicht auf spekulative Investments aus, sondern treffe Anlageentscheidungen dann, wenn ein Zwischenschritt voraussichtlich zu einem erwarteten Endereignis führe, wenn also ein Projekt überwiegend wahrscheinlich geworden sei. Beim "verständigen Anleger" gehe es um einen normativen Begriff und um eine Betrachtung ex ante, also zum Zeitpunkt 20.06.2012. Die belangte Behörde habe langwierig ausgeführt, wie der Kurs auf Wochen und Monate später aufkommende Gerüchte reagiert habe. Es sei jedoch vollkommen irrrelevant, mit Kapitalmarktreaktionen empirisch ex post ein Anlegerverhalten nachweisen zu wollen, noch dazu mit der Reaktion auf Gerüchte. Mit der Rechtsfigur eines verständigen Anlegers solle vielmehr erreicht werden, dass bei gestreckten Sachverhalten nur solche Informationen als Insider-Informationen zu qualifizieren seien, die aufgrund ihres wahren Gehaltes geeignet seien, dass ein Anleger auf einer fundierten Basis eine Entscheidung treffen könne. Der Abschluss des XXXX sei daher keinesfalls kursrelevant gewesen. Im Rahmen der gebotenen Ex-ante-Betrachtung bzw. der Anreizprüfung sei davon auszugehen, dass ein verständiger Anleger eine solche Information gerade nicht zum Anlass nehme, eine Anlageentscheidung zu treffen. Vielmehr sei auszuschließen, dass ein verständiger Anleger allein aufgrund des Abschlusses eines unverbindlichen XXXX seine Anlageentscheidungen, welcher Art auch immer, treffen würde. Dafür sei eine derartige Information nicht ausreichend genug. Der verständige Anleger würde das hier vorliegende XXXX in der damals konkreten Situation als das einstufen, was es in Wahrheit sei, nämlich eine bloße Absichtserklärung, ein bestimmtes Projekt im Detail zu prüfen und eine formelle Festlegung des weiteren Prozesses. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass damals eine Due-Diligence-Prüfung noch nicht einmal begonnen habe und maßgebliche Dritte noch nicht involviert gewesen seien. Hätte die Zweitbeschwerdeführerin bereits mit Abschluss des XXXX eine Ad-hoc-Meldung veröffentlicht, wäre dies vom verständigen Anleger völlig falsch interpretiert worden und man hätte den Vorwurf der Marktmanipulation riskiert.

Im Rahmen der gebotenen Ex-ante-Betrachtung habe die Zweitbeschwerdeführerin im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des VwGH davon ausgehen können, dass ein verständiger Anleger die Informationen über den Abschluss eines unverbindlichen XXXX nicht zum Anlass nehmen würde, eine fundierte Anlageentscheidung zu treffen. Eine Veröffentlichung hätte den Anleger lediglich zu Spekulationen darüber verleitet, ob ein Asset-Swap durchgeführt werde oder nicht. Bei MA-Transaktionen sei diese Frage bei positiven Due-Diligence-Prüfungen bekannt, weil eine Information an die Öffentlichkeit deswegen auf den Kurs des Emittenten Auswirkungen habe, weil sie Informationen auch über die geplante Transaktion selbst beinhalte; die Information über eine (abgeleitete) Due-Diligence-Prüfung selbst habe jedoch keinen eigenständigen Informationsgehalt. Genauso verhalte es sich mit dem gegenständlichen XXXX. Sein Informationsgehalt sei kein eigenständiger, sondern leite sich vom Endereignis - der Durchführung des Asset-Swap - ab. Da das XXXX keine eigene Kursrelevanz aufweise, sondern aus dem Endereignis ableite, müsse aber bewiesen werden, dass das Endereignis bereits ex ante am 20.06.2012 hinreichend wahrscheinlich gewesen sei. Diese Ansicht bestehe in Einklang mit der Linie des EuGH, der bejaht habe, dass Zwischenschritte Insider-Informationen darstellen könnten und eine Sperrwirkung des Endereignisses ablehne, was sich allein auf die Konkurrenzebene der hinreichenden Wahrscheinlichkeit beziehe, zumal wenn das Zwischenereignis schon eingetreten sei. Bei Zwischenschritten, die eine eigenständige und somit nicht vom Endereignis abgeleitete Kursrelevanz aufweisen, könne es eine solche Sperrwirkung nicht geben, so dass kein Widerspruch der Judikatur des VwGH mit der des EuGH zu erkennen sei. Das XXXX sei hingegen eine Information, die ihre Relevanz vom Endereignis ableite. Kein verständiger Anleger würde allein aufgrund des XXXX handeln. Umso mehr, als im konkreten Fall das Zustandekommen der Transaktion von der Zustimmung weiterer Parteien abhängig gewesen sei. Ein verständiger Anleger treffe seine Anlageentscheidungen nicht spekulativ, sondern auf einer fundierten Basis. Von einer solchen habe zu diesem Zeitpunkt (20.06.2012) jedoch keine Rede sein können. Selbst unter der Annahme, dass sich Zweitbeschwerdeführerin und XXXX im Rahmen des XXXX bereits geeinigt hätten, wäre die Transaktion noch von der Zustimmung von XXXX, der politischen Stellen der Bundesrepublik Deutschland und des Freistaates Bayern sowie der Banken abhängig gewesen, es habe daher keine hinreichende Wahrscheinlichkeit des Zustandekommens der Transaktion bestanden.

Zu den Spruchpunkten I.2. und I.3. wendet die Beschwerde eine verfehlte Anwendung von § 82 Abs. 7 BörseG ein und begründet diese damit, dass als Voraussetzung für eine Vorabmitteilung (an die belangte Behörde und an das Börseunternehmen) eine Insider-Information vorliegen müsse, die ad hoc veröffentlicht worden sei. Ohne eine derartige Veröffentlichung mangels Vorliegens einer Insider-Information bestehe daher auch keine Vorabmitteilungspflicht an die belangte Behörde sowie das Börseunternehmen. Auch in der deutschen Kommentar-Literatur werde zur deutschen Parallelbestimmung (§ 15 Abs. 4 WpHG) ausgeführt, dass eine Vorabmitteilung vor allem dann notwendig sei, wenn nach dem zeitlichen Zusammenhang eine Veröffentlichung erfolgen solle. Ist dies nicht der Fall, dann bestehe kein Bedürfnis für eine solche Unterrichtung. Aus dem Zweck des § 82 Abs. 7 BörseG ergebe sich, dass eine Meldepflicht nur bei einer tatsächlichen Veröffentlichung bestehe. Nach den Gesetzesmaterialien (vgl. RV 369, XX. GP, 117) sollen die belangte Behörde und das Börseunternehmen schon vorab auf die Ad-hoc-Meldung reagieren können. Überdies sei eine Ad-hoc-Meldung im Sinne des § 48d BörseG ohne gleichzeitige Bekanntgabe an die FMA und die Wiener Börse in der Praxis de facto (wegen des elektronischen speziellen Systems) nicht möglich. Nicht nachvollziehbar sei die Auffassung der belangten Behörde, wonach aus dem Verweis des § 82 Abs. 7 BörseG auf § 48d BörseG eine eigenständige unverzügliche Meldepflicht gegeben sei. Vielmehr ordne § 82 Abs. 7 BörseG lediglich eine Bekanntgabe vor Veröffentlichung an. Die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung widerspreche nicht nur dem Zweck der gesetzlichen Bestimmung, sondern führe in verfassungsrechtlich bedenklicher Art und Weise zu einer Doppelbestrafung für ein und dasselbe Verhalten.

Zur subjektiven Tatseite führt die Beschwerde aus, dass eine Strafbarkeit der BF mangels Verschuldens auszuschließen sei, weil die subjektive Tatseite der übertretenen Norm nicht erfüllt sei. Bei § 48d BörseG handle es sich um ein Fahrlässigkeitsdelikt, wonach sich nur derjenige strafbar mache, der die gebotene Sorgfalt außer Acht lasse. Die BF habe jedoch stets sorgfältig gehandelt und sei ihren Vorstandspflichten nach bestem Wissen und Gewissen nachgekommen. Die Judikatur des EuGH in der Rechtssache Geltl habe es im Tatzeitraum im Übrigen noch nicht gegeben, wonach gegebenenfalls ein entschuldbarer Rechtsirrtum vorliege. Nicht zuletzt könne die Veröffentlichung unrichtiger oder irreführender Informationen unter den Tatbestand der Marktmanipulation fallen, was auch strafrechtlich sanktioniert sei.

Das angefochtene Straferkenntnis sei auch hinsichtlich des verhängten Strafmaßes in doppelter Weise mit Rechtswidrigkeit behaftet. Die belangte Behörde habe verkannt, dass der behauptete Verstoß gegen die Pflicht zur Ad-hoc-Meldung (Spruchpunkt I.1) bereits die Nichtbekanntgabe desselben Umstandes an die FMA (Spruchpunkt I.2.) sowie an die Wiener Börse (Spruchpunkt I.3) beinhalte. Die belangte Behörde sei zu Unrecht vom Vorliegen eines echten Konkurrenzverhältnisses zwischen den Straftatbeständen ausgegangen und habe rechtswidrig drei separate Strafbeträge parallel verhängt. Auch bezüglich der Höhe sei die Strafe exzessiv hoch bemessen. Das Unterbleiben einer Information an die FMA und die Wiener Börse sei lediglich eine Begleiterscheinung der Verletzung der Ad-hoc-Meldepflicht. Die ausgesprochene Strafe von einmal 24.000 Euro und zweimal 8.000 Euro, sei exzessiv hoch bemessen, sowohl per se als auch gemessen an Vergleichsfällen. Die Behörde bestrafe damit eine Ordnungswidrigkeit mit insgesamt 40.000 Euro pro Vorstandsmitglied. Alle drei genannten Unterlassungen hätten ihre Ursache in der Überzeugung, dass die gegenständliche Information keine Insider-Information gewesen sei. Werde wider Erwarten ein Verschulden angenommen, sei dies äußerst geringfügig; die Folgen der unterlassenen Meldung seien zudem unbedeutend gewesen. Die von der FMA verhängten Geldstrafen in vergleichbaren Fällen seien üblicherweise wesentlich geringer; insoweit verletze das Straferkenntnis das verfassungsrechtliche Exzessverbot.

Die Strafbemessung verstoße auch gegen das Willkürverbot, weil sich die Ausführungen dazu in der Wiedergabe substanzloser Formeln erschöpfen würden, die nicht erkennen lassen würden, aus welchen konkreten Überlegungen die Behörde welche Schlussfolgerungen gezogen habe. Weiters sei unberücksichtigt geblieben, dass die von der BF vertretene Rechtsauffassung jedenfalls mit stichhaltigen Argumenten vertretbar sei, wonach nur ein äußerst geringes Maß an Verschulden resultieren könne. Die Strafbemessung sei willkürlich im Sinne der Rechtsprechung des VfGH und auf ein angemessenes Maß herabzusetzen.

3. In einer (vorbereitenden) Stellungnahme (vom 28.04.2015) auf die öffentlich mündliche Verhandlung brachten die BF vor, dass die belangte Behörde die Rechtsprechung der Höchstgerichte völlig missachtet habe; weiters sei das angefochtene Erkenntnis mit Verfahrensmängeln behaftet.

In seiner Entscheidung von 24.03.2014 (GZ. 2012/17/0118) habe der VwGH einen Fall zu klären gehabt, bei dem lediglich eine Preisvorstellung für den zu verkaufenden Anteil bestanden habe, jedoch kein konkreter Vorschlag der Gegenseite für den Kaufpreis vorgelegen habe und auch keine direkten Verhandlungen zwischen Verkäuferin und dem russischen Kaufinteressenten geführt worden seien. Darüber hinaus sei auch noch offen gewesen, ob nicht nur die Hälfte der von der betroffenen Gesellschaft gehaltenen Anteile an einer Gesellschaft verkauft werden sollten. Mit anderen Worten sei zu dem maßgeblichen Termin in keiner Weise das Ausmaß des finanzierten Geschäftes absehbar gewesen. Der VwGH habe dazu bestätigt, dass die Information mangels "[...] Bezifferung des Kaufpreises [...] Daher nicht so ausreichend bestimmt [ist], dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf den Kurs des Finanzinstruments zuließe". Ein verständiger Anleger habe ohne Angabe eines Kaufpreises in einer Ad-hoc-Meldung nur über die Kursauswirkung spekulieren können"[...] und bei Zugrundelegung des damals niedrigen Börsenkurses der M.-Aktien eher negative und bei der Annahme des letztlich erzielten und in der Bilanz der O-AG ausgewiesenen Buchwerts des M.-Anteils wohl eine positive Auswirkung auf die Entwicklung der O.-Aktien vermuten" können. Somit hätte ein verständiger Anleger, mangels vorhandener Informationen zu den Konditionen einer allfälligen Transaktion, keinen verlässlichen Rückschluss auf die Auswirkungen auf den Kurs und damit auch keinen Vorteil aus den Informationen ziehen können.

Mit Verweis auf die jüngste Entscheidung des EuGH (vom 11.03.2015 in der Rechtssache Rs. C-628/13 Lafonta) bringt die Stellungnahme (mittels eines erläuternden Gutachtens von Univ.-Prof. Dr. Kalss) vor, dass dieser Fall keinen gestreckten, sondern einen bereits vollendeten Sachverhalt zum Gegenstand habe. Im Wesentlichen handle es sich bei dieser Rechtssache um den Beteiligungserwerb durch ein derivatives Finanzinstrument (Total Return Swap, im Folgenden "TRS"). Dabei sei festgestanden, dass die Verträge über den TRS am 21.06.2007 bereits abgeschlossen worden seien und die Erwerber berechtigt gewesen seien, die Aktien der Saint Gobain SA zu erwerben. Der Rechtsanspruch darauf habe jedenfalls bereits spätestens am 21.06.2007 bestanden. Damit sei der Erwerbssachverhalt bereits verwirklicht worden, womit es sich um einen vollendeten und keinen gestreckten Sachverhalt (wie gegenständlich jedoch der Fall) gehandelt habe. Der EuGH habe für diesen Aspekt der präzisen Information (gemeint ist ein bereits eingetretener Umstand) klar ausgeführt, "dass für diesen Aspekt der präzisen Information keine besondere Auswirkung auf den Kurs, nämlich ob er fällt oder steigt, erforderlich ist. Dies ist aber vollkommen von der Frage zu unterscheiden, wie dies bei einem künftigen Ereignis der Fall wäre, wie dies von der Literatur klar herausgearbeitet wurde." Bei Lafonta hingegen gehe es um die Beurteilung eines bereits eingetretenen Ereignisses und nicht um einen gestreckten Sachverhalt. Bei Letzterem müsse, insbesondere wenn der Eintritt des Endereignisses noch nicht einmal tatsächlich erwartet werden könne, auch festgestellt werden, ob ein einzelner Zwischenschritt oder eine Einzelmaßnahme bereits genau genug sei. Dabei sei eine Prüfung der Auswirkung auf den Kurs (Kursspezifität) erforderlich. Damit müsse in diesen Fällen auch abschätzbar sein, ob die Bekanntmachung der Information dazu führen würde, dass der Aktienkurs steige oder falle.

Der der EuGH-Entscheidung Lafonta zugrundeliegende Sachverhalt betreffe einen Sonderfall, der mit dem vorliegenden nicht verglichen werden könne. Bei Lafonta handle es sich um einen vollendeten Sachverhalt, bei dem an der Genauigkeit der Information (nämlich dem zukünftigen Erwerb der Aktien an einer Gesellschaft) nicht zu "rütteln" gewesen sei, beim beschwerdegegenständlichen Fall gehe es um einen gestreckten Sachverhalt. Gestreckte Sachverhalte seien Vorgänge, bei denen ein bestimmtes Ereignis durch mehrere Zwischenschritte während einer Zeitperiode herbeigeführt werden solle. Dabei sei zu beurteilen, ob das Endereignis, nämlich das Zustandekommen der Transaktion, letztlich hinreichend wahrscheinlich sei, nämlich ob der Eintritt des Endereignisses tatsächlich erwartet werden könne oder zumindest überwiegend wahrscheinlich sei. Außerdem müsse das Endereignis spezifisch genug sein, d.h. schon präzise genug sein, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung des Kurses haben zu können.

Wie bereits in der Beschwerde vorgebracht, gehe das angefochtene Straferkenntnis davon aus, dass allein der Abschluss des XXXX am 20.06.2012 ein Zwischenschritt für das Zustandekommen der Transaktion und schon als solcher als Insider-Information zu qualifizieren gewesen sei. Gehe man davon aus, dass die Unterfertigung eines unverbindlichen XXXX in der Tat ein sogenannter Zwischenschritt im Rahmen eines gestreckten Sachverhaltes sei, sei dieser keinesfalls spezifisch genug, um einen Schluss auf Kursauswirkungen zuzulassen. Wie das Gutachten der BF nachvollziehbar festhalte, sei es bei einem gestreckten Sachverhalt - anders als bei vollendeten Sachverhalten wie z.B. Lafonta - erforderlich, das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der Kursspezifität nachzuweisen.

Das Merkmal der Kursspezifität sei jedoch nur dann erfüllt, wenn der verständige Anleger aufgrund des Zwischenschrittes verlässliche Rückschlüsse auf die Kursentwicklung der Aktie ziehen könne. Es müsse also für ihn zumindest möglich sein, beurteilen zu können, ob sich aufgrund der Information über den Zwischenschritt der Kurs der Aktie hinauf oder hinunter bewegen werde. Anders könne er nicht wissen, ob der Kauf oder Verkauf einen Vorteil bringe oder nicht.

Das angefochtene Straferkenntnis verkenne, dass der beschwerdegegenständliche Sachverhalt einen gestreckten Sachverhalt betreffe und in wesentlichen Punkten gleich gelagert wie die Entscheidung des VwGH vom 24.03.2014 sei. Stattdessen versuche die belangte Behörde ein Bild zu zeichnen, wonach der Asset-Swap zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX bereits mit Abschluss des XXXX am 20.06.2012 besiegelt gewesen sei. Dies entspreche nicht der Realität. So verkenne die belangte Behörde, dass die Zweitbeschwerdeführerin ausschließliches Interesse an einem Asset-Swap gehabt habe und ein bloßer Verkauf der Beteiligung an dem türkischen Energieunternehmen XXXX nicht in Betracht gekommen sei. Ob und zu welchen Konditionen ein Asset-Swap realisierbar gewesen sei, sei im Zeitpunkt des Abschlusses des XXXX allerdings völlig offen gewesen.

So seien die Assets, die die Zweitbeschwerdeführerin von XXXX erhalten hätte sollen, hinsichtlich der Übertragbarkeit noch nicht festgestanden. Es sei etwa auch dazu gekommen, dass die Zweitbeschwerdeführerin aufgrund der nach den Due-Diligence-Prüfungen vorliegenden endgültigen Bewertungen nur 60 % der Strombezugsrechte an einem Kraftwerk erhalten habe statt der möglichen 100 %. Außerdem sei für die Transaktion auch die Zustimmung Dritter erforderlich gewesen, wobei die Bedingungen und Konditionen Dritter wertbeeinflussend und somit kursspezifisch gewesen seien. Zum Abschluss des XXXX habe niemand gewusst, ob der türkische Mitgesellschafter auf ihm (nach dem Framework-Agreement) zustehende Vorkaufs- und Mitverkaufsrechte verzichten werde und zu welchen Bedingungen. Ebenfalls habe niemand gewusst, ob und zu welchen Konditionen eine Zustimmung des Freistaates Bayern und der Bundesrepublik Deutschland erfolgen werde. So seien etwa wesentliche Themen im Zusammenhang mit Grenzkraftwerken, die den Wert der XXXX-Assets beeinflussen würden, wie zB Wasserzinsen, Heimfallsrechte, Steuerfragen etc. unklar gewesen. Der Erwerb der Grenzkraftwerk-Anteile der XXXX sei letztlich nur realisierbar gewesen, weil die Zweitbeschwerdeführerin im öffentlich-rechtlichen Vertrag mit dem Freistaat Bayern auf maßgebliche Vorteile verzichtet habe. Weiters sei unklar gewesen, ob die äußerst günstigen Konditionen der XXXX mit den Banken beibehalten werden könnten.

Auch die Preisvorstellungen der XXXX für den Verzicht auf die Vorkaufs- und Mitverkaufsrechte ("Waiver-Fee") seien der Zweitbeschwerdeführerin erst Monate später, am 20.09.2012, mitgeteilt worden. Dieser Betrag sei für die Zweitbeschwerdeführerin viel zu hoch gewesen. Statt der ursprünglich von XXXX geforderten XXXX Euro wären es dann noch XXXX Millionen Euro für die Zweitbeschwerdeführerin gewesen. Vor einer Einigung über die Waiver-Fee sei auch eine Due-Diligence-Prüfung nicht möglich gewesen, weil sich XXXX geweigert habe, vor dieser Einigung sensible Informationen über XXXX, die jedoch für die Bewertung unumgänglich gewesen seien, einem potenziellen Konkurrenten (XXXX) offen zu legen.

Zum XXXX sei anzumerken, dass sich dessen rechtliche und faktische Qualität im Vergleich zu den Konditionen der schlussendlich erfolgten Transaktion zeige. So sei im XXXX der vorläufige Kaufpreis von 1.720 Millionen Euro vereinbart worden und festgehalten worden, "dass Gewährleistungen, Garantien, Schadloshaltungen nur in einem tatsächlich erforderlichen Mindestmaß Inhalt der Umsetzungsverträge bilden" sollten. Wie im Straferkenntnis festgehalten solle gemäß dem XXXX gegenüber diesem Richtwert "bei der endgültigen Bewertung nach Durchführung der Due Diligence keine größere Abweichung als +/- 5 % mehr eintreten". Tatsächlich sei der Asset-Swap schlussendlich mit XXXX Millionen Euro, somit um XXXX Millionen Euro niedriger bewertet worden, was eine Abweichung von -12,79 % gegenüber den im XXXX festgelegten +/- 5% bedeute. Dies habe zur Folge gehabt, dass Bestandteile des anderen Transaktionsteils (Assets an die Zeitbeschwerdeführerin) nicht mehr Gegenstand des Asset-Swaps waren (die bereits erwähnten im Ausmaß auf 60% reduzierten Strombezugsrechte an einem Kraftwerk). Darüber hinaus hätten die Umsetzungsverträge einen umfassenden Gewährleistungskatalog enthalten, der Gegenstand von Verhandlungen ab dem 04.11.2012 gewesen sei. Weiters habe die Zweitbeschwerdeführerin beim Abschluss des XXXX noch ganz andere Vorstellungen bezüglich der potenziellen Assets der deutschen Teiltransaktion gehabt. So sei beispielsweise die Zweitbeschwerdeführerin bei der 50-prozentigen Beteiligung an der XXXX von einem unbeschränkten Eigentum ausgegangen, was nicht realisierbar gewesen sei.

Weiters ignoriere das angefochtene Straferkenntnis das Parteienvorbringen nahezu gänzlich und beschränke die Beweiswürdigung auf einen einzigen Absatz. Darüber hinaus habe es die belangte Behörde unterlassen, wesentliche Beweise zu erheben und zu würdigen. Diese Verfahrensfehler seien wesentlich, weil bei rechtmäßiger Sachverhaltserhebung und -feststellung man zu dem Schluss hätte kommen müssen, dass dem XXXX keine Kursspezifität zukomme.

Auf Seite 5 verweise das Straferkenntnis auf ein Standard Poor's-Rating, welches von Reuters am 17.05.2012 veröffentlicht worden sei. Das angefochtene Straferkenntnis gebe das betreffende Rating nur unvollständig wieder. Während im Straferkenntnis nur "ausgeprägte Risiken in Bezug auf die Geschäftstätigkeit und Finanzlage des XXXX", "fehlende Rentabilität im Segment Gaskraft" und ausführlich die "ausländischen Beteiligungen des XXXX" erwähnt würden, führe das Standard Poor's-Rating als hauptsächliche Rating-Einschränkung die Abhängigkeit der Zweitbeschwerdeführerin von wechselhaften hydrologischen Bedingungen, die eine signifikante Volatilität in die Cash-Flow-Struktur bringen würden, und die negativen bis niedrigen Erzeugung-Spreads bei den Gaskraftwerken an.

Die belangte Behörde versuche damit den Eindruck zu vermitteln, dass die Beteiligung an XXXX für die Zweitbeschwerdeführerin eine Last gewesen und deren Enderledigung unausweichlich notwendig gewesen sei. Dass die Reaktion des Marktes in Wirklichkeit nicht abschätzbar gewesen sei, hätten spätere Presseberichte gezeigt. So habe etwa ein Reuters-Bericht vom 11.07.2012 das Potenzial des türkischen Energiemarktes und seine Wachstumschancen dokumentiert. Auch der Erste Group Research Company Report vom 07.08.2012, der im Straferkenntnis nicht gewürdigt worden sei, habe festgehalten, dass die türkischen und österreichischen Gesellschaften (gemeint: der Zweitbeschwerdeführerin) im Jahr 2012 jeweils zwischen 35 und 40 Millionen Euro zum Ergebnis beitragen hätten sollen, während andere Auslandsbeteiligungen tiefrote Zahlen schreiben würden. Weiters versuche das Straferkenntnis das Bild zu zeichnen, dass die Aktie der Zweitbeschwerdeführerin vor Auftauchen des ersten Reuters-Berichtes am 17.08.2012 über eine potenzielle Transaktion von Analysten nur negativ bewertet und stetig herabgestuft worden sei. Dabei verschweige die belangte Behörde die von ihr selbst erhobenen Beweise, wonach es bereits am 26.07.2012 (kurz nach Veröffentlichung der Halbjahreszahlen 2012 am 25.07.2012) und somit noch vor dem ersten Reuters-Bericht zu drei Rating-Upgrades gekommen sei.

Dasselbe Bild versuche die belangte Behörde hinsichtlich des Kurses der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin zu zeichnen. So werde versucht, den Eindruck zu vermitteln, dass erst der erste Reuters-Bericht vom 17.08.2012 Kursgewinne für die Aktie der Zweitbeschwerdeführerin gebracht habe. In Wahrheit habe der Aktienkurs der Zweitbeschwerdeführerin bereits ab dem 25.07.2012 zu steigen begonnen und bis 30.07.2012 einen Close-Kurs von 15,59 Euro erreicht. Vergleiche man weiters den Kursanstieg der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin an den Handelstagen vor dem ersten Reuters-Bericht mit dem Kursanstieg am Handelstag nach diesem Bericht, liege die Vermutung nahe, dass der Reuters-Bericht den Aufwärtstrend eher nur gestoppt haben könne. Außerdem seien die Ausführungen der belangten Behörde (Seite 8 des Straferkenntnisses), wonach der Kurs der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin "erst im Verlauf des nächsten Handelstages (Montag, 20.08.2012) entgegen dem ATX-Trend (etwa -1,2%) mit einem Plus von etwa 0,6% leicht [zulegte] (ON 82)", aus dem Zusammenhang gerissen und würden nicht das wahre Bild des Kursverlaufes in den Tagen vor und nach dem Reuters-Bericht zeigen. Auch andere österreichische börsennotierte Unternehmen hätten im angeführten Zeitraum ebenfalls ein (leichtes) Plus aufgewiesen. Es sei schwer nachvollziehbar, wie die belangte Behörde zu dem von ihr vermittelten Bild gelange, dass ein Kursanstieg der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin im zweiten Halbjahr 2012 immer dann stattgefunden habe, wenn die Berichterstattung über den potenziellen Asset-Swap erfolgt sei. Sie führe einen Bericht des BoerseExpress vom 06.09.2012 über einen möglichen Asset-Swap zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX an. In ihrem Zitat (Seite 10 des Straferkenntnisses mit Verweis auf ON 36) verschweige die belangte Behörde, dass die Kursentwicklung der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin vom 03. bis zum 07.09.2012 nahezu parallel zum ATX verlaufen sei. Fraglich sei auch, warum die belangte Behörde einen möglichen Verkauf der Beteiligungen der Zweitbeschwerdeführerin an zwei anderen Gesellschaften, die im genannten Bericht thematisiert worden seien, nicht erwähne. Ob diese beiden möglichen Verkäufe den Kurs der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin beeinflusst hätten, werde im angefochtenen Straferkenntnis keiner Würdigung unterzogen. Auch noch an anderer Stelle verzerre die belangte Behörde das tatsächliche Bild der Kursentwicklung. So führe sie auf Seite 10 des Straferkenntnisses mit Verweis auf ON 48 aus, dass eine Pressemitteilung der Zweitbeschwerdeführerin vom 12.10.2012 über "laufende Maßnahmen zur Optimierung des Beteiligungsportfolios" und "ergebnisoffene Gespräche mit anderen Marktteilnehmern" zu Kursanstiegen der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin geführt hätten. Dabei habe die belangte Behörde jedoch verschwiegen, dass dieser Kursanstieg bereits zwei Tage vor der Pressemitteilung, nämlich am 10.10.2012, begonnen habe. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass die Zweitbeschwerdeführerin am 11.10.2012 den Verkauf eines 49%-Anteils an der XXXXmit einem Erlös von rund XXXX Euro veröffentlicht habe, was von der belangten Behörde nicht einmal erwähnt worden sei, obwohl dies bei Würdigung der Kursentwicklung zu berücksichtigen gewesen wäre.

Am 03.12.2012 habe das Signing des Asset-Swaps mit XXXX stattgefunden, was mittels Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht worden sei. Die belangte Behörde erwähne mit keinem Wort, dass am selben Tag die Zweitbeschwerdeführerin neben dem gegenständlichen Asset-Swap auch die Veräußerung der XXXX-Anteile an XXXX mit einem Mittelzufluss bei der Zweitbeschwerdeführerin in der Höhe von XXXX Euro veröffentlicht habe. Das angefochtene Straferkenntnis beschränke sich (Seite 12) auf die Beschreibung einer geringfügigen Kursentwicklung am Vormittag des 04.12.2012. In diesem Zusammenhang sei zu erwähnen, dass der ATX am 04.12.2012 nur elf Minuten vor der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin sein Tages-High erreicht habe und sich dabei ebenfalls - verglichen mit dem Close-Kurs vom Vortag - leicht im Plus befunden habe. Im Straferkenntnis würden sich keinerlei Würdigungen befinden, ob nicht die Veräußerung der XXXX-Anteile den geringen Kursanstieg der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin im Laufe des Vormittags des 04.12.2012 hervorgerufen oder zumindest mitverursacht haben könnte.

In der Entscheidung vom 29.04.2014 (2012/17/0554) habe der VwGH im Hinblick auf den Start eines Merger-Projekts und ob eine ad-hoc-pflichtige Information vorgelegen sei, klargestellt, dass es "nach dem Gesetz auf eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Durchführung der Transaktion ankommt". Auch wenn im Rahmen eines gestreckten Prozesses Teilschritte als genaue Information in Frage kommen würden, stelle der Startschuss für ein Projekt, das man sich näher anschauen und prüfen wolle, keine derartige genaue Information dar. Der VwGH habe ausgeführt, dass auf den Startschuss (Anm: des Merger-Projektes) eine Reihe von internen Prüfungen, Due-Diligence-Prüfungen sowie die Erörterung, wie sich das Projekt auf nach englischem Recht emittierte Anleihen auswirken würden, folgen würden. Nach Ansicht des VwGH könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch einen Vorstandsbeschluss über den Prozessbeginn (eines Merger) bereits die Annahme gerechtfertigt sei, dass und in welcher Weise das Projekt auch tatsächlich durchgeführt werden würde. Der VwGH habe in seiner Entscheidung zum Ausdruck gebracht, dass der Eintritt des Endereignisses (das Zustandekommen des Merger-Projektes) angesichts der bestehenden Unsicherheiten und Unwägbarkeiten zum Zeitpunkt des Startschusses des Projektes (Vorstandsbeschluss) nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen sei und eine Ad-hoc-Meldepflicht zu diesem Zeitpunkt daher nicht vorgelegen habe. Weiters habe er klargemacht, dass für die Frage der Kursrelevanz eines Zwischenstreits ein verständiger Anleger nur dann von kursrelevanten Informationen ausgehe, wenn auch das Endereignis mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit eintreten werde.

Das der Stellungnahme beigelegte Gutachten habe klar dargelegt, dass es beim Begriff des verständigen Anlegers um einen normativen Begriff und eine Betrachtung ex ante gehe. Mit Kapitalmarktreaktionen empirisch ex post ein Anlegerverhalten nachweisen zu wollen, wie es die belangte Behörde mehrfach gemacht habe, sei demnach irrrelevant. Der VwGH habe in seiner Entscheidung vom 29.04.2012 klar ausgeführt, dass der EuGH (in der Rechtssache Geltl) betont habe, "dass eine Information über ein Ereignis, dessen Eintritt wenig wahrscheinlich sei, durchaus den Kurs der Titel des betreffenden Emittenten spürbar beeinflussen könne. Daraus könne aber vernünftigerweise nicht abgeleitet werden, dass dieses Ereignis eintreten werde."

Die belangte Behörde übersehe auch hier, dass der beschwerdegegenständliche Sachverhalt hinsichtlich seiner Realisierungswahrscheinlichkeit ex ante zahlreiche Parallelen zum Sachverhalt der Entscheidung des VwGH vom 29.04.2014 aufweise. Das XXXX zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX sei, wie bereits mehrfach vorgebracht, unverbindlich gewesen, d.h. jede Verbindlichkeit einer Umsetzung der Transaktionen sei ausgeschlossen gewesen und es sei jede Partei ausdrücklich berechtigt gewesen, jederzeit und ohne Angabe von Gründen die Verhandlung abzubrechen. Die Verhandlungen seien auch tatsächlich mehrfach unterbrochen gewesen, wobei zum Teil ungewiss gewesen sei, ob sie wieder aufgenommen werden würden. Insbesondere sei nicht klar gewesen, welche "Assets" auf die Zweitbeschwerdeführerin tatsächlich übertragen werden würden. Die Stellungnahme weist abermals darauf hin, dass für das Zustandekommen des Asset-Swap auch die Zustimmung Dritter notwendig gewesen sei, wobei die Verhandlungen mit diesen Dritten wiederum Auswirkungen auf die Verhandlungen mit XXXX gehabt hätten (Waiver, Zustimmung Bayern und Deutschland, Banken etc.). Ob und zu welchen Konditionen Dritte zustimmen würden, sei zum Abschluss des XXXX in keiner Weise absehbar gewesen und eine hinreichende Realisierungswahrscheinlichkeit des Endereignisses sei daher nicht gegeben gewesen. Dabei sei zu erwähnen, dass XXXX im Falle eines Ausstieges der Zweitbeschwerdeführerin gemäß dem Framework-Agreement (Anm.: zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX) neben Vorkaufsrechten auch ein Tag-Along-Recht gehabt habe, wonach XXXX entweder die Anteile der Zweitbeschwerdeführerin gemäß dem Vorkaufsrecht selbst kaufen könne oder ihre Anteile gemeinsam mit der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX verkaufen könne. XXXX hätte in diesem Fall XXXX zu 100 % übernehmen müssen, was bedeutet hätte, dass XXXX keinen lokalen Partner mehr gehabt hätte. Dies wäre für die XXXX nicht akzeptabel gewesen.

Nach Abschluss des XXXX hätte eine umfassende Due-Diligence-Prüfung in Deutschland und in der Türkei durchgeführt werden sollen, wobei diese für XXXX unbedingte Voraussetzung für die Bewertung der Anteile der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX und eine allfällige Transaktion gewesen sei. XXXX habe die wesentlichen Unterlagen für die notwendige Due-Diligence-Prüfung erst nach Einigung auf den Zahlungsbetrag für den XXXX Waiver (Waiver-Fee) im Oktober 2012 herausgegeben; die Due-Diligence-Prüfung habe erst kurz vor dem Signing abgeschlossen werden können.

Das unverbindliche XXXX sei daher angesichts der genannten Unsicherheiten, Hindernisse und Unwägbarkeiten in seiner Konzeption und Intention nichts anderes als ein erstes Ideenpapier mit einem möglichen Ablaufplan gewesen, mit dem die Zweitbeschwerdeführerin ihr ausschließliches Interesse an einem etwaigen Asset-Swap (im Gegensatz zu einem bloßen Verkauf der Anteile) habe festgehalten wissen wollen. Auch beim Sachverhalt, der der Entscheidung des VwGH vom 29.04.2014 zugrunde gelegen sei, seien beim Startschuss des Projektes nichts anderes als erste Ideen, Überlegungen und das weitere Vorgehen besprochen worden. In beiden Fällen habe es zum Startzeitpunkt des jeweiligen Projekts Unsicherheiten, Unabwägbarkeiten und Hindernisse gegeben, hier:

Due-Diligence-Prüfungen, XXXX Waiver, Lösung der Themen mit dem Freistaat Bayern und der Bundesrepublik Deutschland, Zustimmung der finanzierenden Banken; dort: Due-Diligence-Prüfungen, Schicksal der Anleihen nach englischem Recht, Klärung gesellschaftsrechtlicher Fragen. Die Durchführung einer allfälligen Transaktion sei in beiden Fällen nicht hinreichend wahrscheinlich gewesen.

4. Am 05.05.2015 fand eine öffentlich mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt, an der die BF (zu W148 2014666-1), der Beschwerdeführervertreter (BFV) und Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben.

In seinem Eröffnungsplädoyer brachte der BFV unter Verweis auf die beiden Erkenntnisse des VwGH vom 24.03.2014 und vom 29.04.2014 sowie die Judikatur des EuGH in der Rechtssache "Geltl" vor, dass diese Entscheidungen im Wesentlichen das Vorliegen einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Endereignisses verlangen würden und dass die Information einen Schluss auf die Auswirkung auf den Aktienkurs (Kursspezifität) zulasse. Beides sei im konkreten Sachverhalt nicht der Fall, weil zumindest zwei von vier notwendigen Parteien (XXXX und Freistaat Bayern) nicht Partei des XXXX gewesen seien, weil die Übertragbarkeit der beiden Assets weder rechtlich noch faktisch vorher absehbar gewesen sei, weil bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine Übertragung von Kraftwerken, die im XXXX angeführt seien, gescheitert sei, weil es eine äußerst komplexe Transaktion mit einer Vielzahl von Schritten gewesen sei, weil die Konditionen absolut unklar gewesen seien (nicht nur wegen der massiven Bewertungsbandbreite), weil das XXXX nicht mehr als ein Ideenpapier für den Start eines möglichen Projektes gewesen sei und weil erst die Voraussetzungen zu prüfen gewesen seien, ob überhaupt eine solche Tauschtransaktion machbar sei. Zahlreiche andere Unsicherheiten, wie z.B. der Banken-Waiver, die Forderungen der Bayern und von XXXX sowie die konkrete Ausgestaltung der Transaktionsdokumente seien im XXXX nicht einmal erwähnt. Im Einklang mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung könne daher kein Zweifel bestehen, dass am 20. Juni jedenfalls keine Insider-Information vorgelegen habe. Solange die Konditionen noch nicht bekannt seien, könne nicht gesagt werden, ob der Kurs der Aktie hinauf- oder hinuntergehe, es mangle daher an der Kursspezifität. Der Markt und auch das Unternehmen wären durch eine Veröffentlichung in dieser Phase potentiell zu Schaden gekommen. Auch der VwGH habe in seiner Entscheidung vom 29.04.2014 klar gesagt, dass eine Veröffentlichung bei einem geringen Wahrscheinlichkeitsgrad des Eintritts des Endereignisses eine Gefahr für das Unternehmen und für den Kapitalmarkt darstelle.

Die belangte Behörde verwies in ihrem Eröffnungsplädoyer auf die essenzielle Bedeutung der Ad-hoc-Publizität für den Kapitalmarkt.

Dies habe zwei Gründe: Zum einen solle sichergestellt werden, dass Informationen so rasch wie möglich dem Anlegerpublikum mitgeteilt werden, damit es eine fundierte Entscheidung treffen könne. Wenn das nicht der Fall sei, sei das Anlegerpublikum gezwungen, auf Gerüchte zu reagieren. Dies sei beispielsweise gegenständlich am 06.09.2012 der Fall gewesen. Der zweite Grund für die Verpflichtung der Ad-hoc-Meldung diene der Verhinderung des Insiderhandels. Je länger eine Information dem Markt nicht zugänglich sei, desto länger sei der Zeitraum für möglichen Insiderhandel. Beispielsweise habe am 06.09.2012 schon das bloße Gerücht zu einem Kursanstieg von 4,4 % geführt.

Rechtlich führte die belangte Behörde aus, dass es nicht sein könne, dass ein Zwischenschritt immer nur dann veröffentlichungspflichtig sei, wenn das Endereignis hinreichend wahrscheinlich sei. Wenn es auf die Wahrscheinlichkeit des Endereignisses ankomme, wäre dem ersten Rechtssatz in der Entscheidung des EuGH "Geltl" praktisch jeder Anwendungsbereich genommen. Aus Sicht der belangten Behörde könne die Frage nur sein, ob der Zwischenschritt per se schon kursrelevant sei (unter Verweis auf: Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht 2. Auflage, Seite 576, RZ 36; SRZ 2014, 269 (276)). Ein Zwischenschritt könne als genaue Information betrachtet werden, wenn ihm eine eigenständige Eignung zur Kursrelevanz zukomme. Die belangte Behörde verweise auf Beilage 16, Protokoll einer Aufsichtsratssitzung vom 30.10.2012, wo dem Vorstand schon zum Deal gratuliert werde und man das Projekt sehr positiv sehe. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass ein verständiger Anleger das XXXX als Grundlage seiner Anlageentscheidung herangezogen hätte. Nur so könne ein langer Zeitraum für Insiderhandel abgewendet werden.

Die BF (zu W148 2014666-1) führte als Partei einvernommen aus, dass am 30.03.2012 mit der XXXX eine Vertraulichkeitsvereinbarung betreffend weitere Gespräche geschlossen worden sei. Es sei damals bewusst gewesen, dass es sich um eine sehr komplexe Idee gehandelt habe und dass die Wahrscheinlichkeit einer Realisierung zu diesem Zeitpunkt sehr gering gewesen sei. Dies aus verschiedenen Umständen:

Erstens sei es ein multilaterales Projekt zwischen Zweitbeschwerdeführerin, XXXX, XXXX, Bundesrepublik Deutschland, Freistaat Bayern sowie einem Finanzierungskonsortium bestehend aus mehreren Banken gewesen. Die zweite Problematik sei das Framework-Agreement zwischen XXXX und Zweitbeschwerdeführerin gewesen. Dieses habe einen Tausch nicht vorgesehen bzw. den Ausstieg aus dem Joint Venture nur in Form einer Transfer Notice mit dem Inhalt eines Tag Along oder eines Drag Along auf Cash-Basis. Das habe bedeutet, dass die Zweitbeschwerdeführerin einen Partner bringen müsse, der nicht nur einsteigen, sondern auch ein faires und nachvollziehbares Cash-Angebot legen müsse. In weiterer Folge hätte dieser das Vorkaufsrecht auslösen oder das Mitverkaufsrecht in Anspruch nehmen müssen, unter der Voraussetzung eines zukünftigen Shareholder-Agreements mit dem neuen Partner; weiters sei ein Einvernehmen in die strategische Planung mit dem neuen Partner Voraussetzung gewesen. Die dritte Schwierigkeit sei darin gelegen, dass die Gegenleistung auf beiden Seiten zu diesem Zeitpunkt nicht habe dargestellt werden können. Das XXXX sei der Start zur Projektidee gewesen, um Voraussetzungen zu untersuchen bzw. zu prüfen und um in weiterer Folge die entsprechenden Schritte zu setzen. Das XXXX sei notwendig gewesen, um aus der Sondierungsphase zu Papier gebrachte Ideen zu haben. Erst in weiterer Folge habe man mit diesen Ideen mit dem Partner XXXX sprechen können, Letzterer habe vom Projekt keine Ahnung gehabt. Erst am Tag nach Unterzeichnung des XXXX habe es eine erstmalige Vorstellung der Ideen gegenüber XXXX in Istanbul gegeben. Am Montag der darauffolgenden Woche (25.06.2012) sei die Zweitbeschwerdeführerin gemeinsam mit dem Vorstand der XXXX in die Türkei gefahren und habe den potentiellen Partner vorgestellt. Man habe in weiterer Folge die Due-Diligence-Prüfungen planen und XXXX die Chance geben wollen, Forderungen an die Zweitbeschwerdeführerin (Waiver-Agreement) zu formulieren. Die Höhe der Forderungen sei zu diesem Zeitpunkt nicht abschätzbar gewesen.

Weiters sei (von der Zweitbeschwerdeführerin) zu prüfen gewesen, ob die von ihr gewünschten Assets auf der politischen Seite (Deutschland) denkbar oder chancenreich gewesen wären. Eine Bekanntgabe des Projektes in Form einer ad hoc Mitteilung sei unrealistisch und irrational gewesen. Das hätte sofort zum Scheitern des Projektes geführt. Weiters hätte die Kostenübernahme für Veränderungen der Finanzierung und die Exklusivitätsvereinbarungen zwischen XXXX und XXXX geklärt werden müssen. Diese Punkte seien in einem Schreiben von XXXX vom 20.09.2012 nochmals klargestellt worden.

Eine weitere Voraussetzung, die noch zu klären gewesen sei, habe zwischen XXXX und der Zweitbeschwerdeführerin bestanden, nämlich ob ein Regierungsübereinkommen zwischen Österreich und dem Freistaat Bayern auf die Zweitbeschwerdeführerin übertragbar sei, wobei Privilegien (Wasserzinsen, Heimfallsrechte und Steuern) aufrecht hätten bleiben sollen. Auch sei die Zustimmung der Bundesrepublik Deutschland für das Herauslösen der Anteile an der DKJ aus der Rhein-Main-Donau-AG notwendig gewesen. Ein weiterer wichtiger Punkt sei die Vermeidung von Haftungen und Garantien (sogenannte "Reps Warranties") gegenüber der XXXX für die Anlagenteile der Gesellschaft der Zweitbeschwerdeführerin in der Türkei-Beteiligung gewesen. Dieser Verhandlungspunkt habe zu einem Abbruch der Vertragsverhandlungen am 04.11.2012 geführt.

Die Due-Diligence-Prüfung sei erst Ende November/Anfang Dezember (2012) abgeschlossen worden, wobei die Red Files von XXXX bis zuletzt unter Verschluss gehalten worden seien. Diesbezüglich habe es ein Mail von XXXX am 15.10.2012 an die Zweitbeschwerdeführerin gegeben, weil XXXX die relevanten Teile des Datenraumes noch nicht geöffnet habe. XXXX habe erst kurz vor dem Signing (03.12.2012) der gesamten Vorgehensweise zugestimmt. XXXX habe erst am 03.12.2012 (Signing) eine Ad-hoc-Meldung erstattet, das XXXX sei von XXXX niemals ad hoc gemeldet worden.

Nach Vorhalt der Beilagen./18 und ./19 (Seite 15 und Seite 18) könne die BF bestätigen, dass diese Unterlagen den Stand der Vertragsverhandlungen zum 30.10.2012 korrekt wiedergeben würden, was aber nicht gehalten habe, z.B. der Banken-Waiver, die Zustimmung der Banken zwischen Signing und Closing in der Finanzierung zu bleiben oder das Change-of-control-Recht zu nutzen. Der Banken-Waiver sei erst am 7. November (gleichzeitig mit dem Aufschub) begonnen worden. Weiters sei eine Liste aller offen zu legenden Dokumente (Reps Warranties), die Vertragsausfertigungen sowie die Kaufpreisfixierung offen gewesen. Auch der gesamte Verhandlungsprozess zwischen XXXX und XXXX sei zu diesem Zeitpunkt offen gewesen; diese Verhandlungen seien jedoch bilateral zwischen den beiden gelaufen. Bezüglich der Frage der Wasserrechte (mit dem Freistaat Bayern) habe es am 30.10.2012 lediglich politische Indikationen gegeben, jedoch keine rechtlichen Zusagen gewesen seien, die erst nach dem Signing gegeben worden seien.

Für den Ausstieg aus der Türkei-Beteiligung habe es am 02.10.2012 ein zusätzliches indikatives Angebot eines Fonds aus Abu Dhabi (Taqa) gegeben. Eine frühzeitige Veröffentlichung des XXXX hätte nicht nur dazu geführt, dass die Transaktion gescheitert wäre, es wäre der Zweitbeschwerdeführerin auch nicht klar gewesen, welcher Inhalt bzw. welche Preise zu veröffentlichen gewesen wären. Zu den im XXXX genannten Wunsch-Assets der Zweitbeschwerdeführerin sei zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des XXXX unklar gewesen, ob dies realisierbar sei. Es sei lediglich ein Wunsch der Zweitbeschwerdeführerin gewesen, weil sie schon die andere Hälfte dieser Kraftwerke besessen habe. Nachdem Verhandlungen über einen Erwerb dieser Anteile 2009 bereits einmal gescheitert seien, habe nicht erwartet werden können, dass es diesmal klappen würde. Es sei unwahrscheinlich gewesen, dass ein 50-60 Jahre zurückliegender Startvertrag auf die Zweitbeschwerdeführerin transferiert werden könne. Da diese Wunsch-Assets unwahrscheinlich gewesen seien, seien im XXXX auch Ersatz-Assets angesprochen worden, wofür es zu diesem Zeitpunkt keinerlei Evaluierung gegeben habe.

Mit 23.10.2012 sei zwischen XXXX und XXXX eine Exklusivitätsvereinbarung abgeschlossen worden, was die Voraussetzung für die Öffnung des Datenraumes (für die Due-Diligence-Prüfung der XXXX) gewesen sei.

Zu Gerüchten, die in einem Reuters-Beitrag vom 17.08.2012 wiedergegeben worden seien, könne die BF (zu W148 2014666-1) nichts sagen. Am türkischen Markt habe es wiederholt Gerüchte gegeben, dass XXXX, die schon einmal am türkischen Markt gewesen sei, wieder eintreten würden.

Zu den Red Files befragt, gab die BF (zu W148 2014666-1) an, dass dies für die Bewertung der Kraftwerke (Konzessionen) eindeutig relevant gewesen sei. In der Ad-hoc-Meldung vom 23.11.2012 sei lediglich über einen möglichen Ausstieg aus der Türkei gesprochen worden.

Der Zeuge, XXXX, Leiter der Rechtsabteilung der Zweitbeschwerdeführerin, gab an, dass er mit der Verhandlung der Verträge mit beiden Projektpartnern (XXXX und XXXX) im Detail befasst gewesen sei. Der erste Entwurf für das XXXX sei von seiner Abteilung am 09.05.2012 ausgearbeitet worden. Dies sei am Beginn einer Transaktion üblich und habe den Zweck, die weitere Vorgehensweise zu regeln. Üblicherweise würden Arbeitsgruppen mit Experten gebildet, die die Möglichkeit einer Transaktion oder die konkrete Vorgehensweise bei einer Transaktion prüfen sollten. Wesentlicher Bestandteil eines XXXX sei dessen Unverbindlichkeit, weil es beiden Projektpartnern ermöglichen solle, die Transaktion nach den Due-Diligence-Prüfungen etc. zu bewerten und zu überlegen, ob der Deal gemacht werden solle oder nicht. Dies sei auch gegenständlich der Fall gewesen. Relativ lange nach dem ersten Entwurf der Zweitbeschwerdeführerin habe es am 29.05.2012 eine erste Reaktion der XXXX gegeben. Nach der Unterzeichnung des XXXX sei am 25.06.2012 mit allen drei Parteien (Zweitbeschwerdeführerin, XXXX und XXXX) eine Vertraulichkeitsvereinbarung geschlossen worden.

Die Transaktion sei höchst komplex gewesen und habe sich von allen anderen, die die Zweitbeschwerdeführerin je gemacht habe, unterschieden; es sei nämlich wegen des Asset-Swap eine Dreiparteienvereinbarung angedacht gewesen. Die Zweitbeschwerdeführerin habe niemals ihre Türkei-Beteiligung gegen cash verkaufen wollen. Die Schwierigkeit sei gewesen, dass das freundliche Einvernehmen mit XXXX erforderlich gewesen sei, weil XXXX im Framework-Agreement für den Fall einer Veräußerung besondere Rechte eingeräumt bekommen habe. Diese hätten 1. ein Vorkaufsrecht auf den Anteil der Zweitbeschwerdeführerin, 2. ein Tag-Along-Recht (Mitverkaufsrecht) sowie 3. das Recht, einen Syndikatsvertrag (Shareholder-Agreement) mit dem potentiellen Erwerber (Anm.: XXXX) nach eigenem Ermessen zu verlangen, inkludiert. Damit sei die Transaktion vollkommen von XXXX abhängig gewesen, weil die Zweitbeschwerdeführerin bei einer Ausübung dieser Rechte entweder gar keinen Anteil mehr gehabt hätte oder XXXX 100 % der XXXX-Beteiligung übernehmen hätte müssen. Beides sei weder von der Zweitbeschwerdeführerin noch von XXXX gewollt oder beabsichtigt gewesen. Die Zweitbeschwerdeführerin habe es jedenfalls nicht mehr in der Hand gehabt zu entscheiden, was mit der Beteiligung passiere.

Danach sei es zu den Vorbereitungen der Due-Diligence-Prüfung der XXXX gekommen, was jedoch nur sehr zögerlich vor sich gegangen sei, weil sich XXXX geweigert habe, sensible Dokumente (Anm.: Red Files) der XXXX gegenüber XXXX offen zu legen. Erst nach der Einigung über die Waiver-Fee Anfang Oktober 2012 habe die Due Diligence in nennenswertem Ausmaß begonnen. Am 04.11.2012 sei es zu einem Vorstandstreffen gekommen, an dem alle Vorstände der Zweitbeschwerdeführerin sowie zwei Vorstände der XXXX (samt Projektmitarbeitern) teilgenommen hätten. Dabei habe die XXXX erstmals einen großen Katalog von Gewährleistungen und Garantien (Reps Warranties) gefordert, was die Zweitbeschwerdeführerin bis dahin für das operative Geschäft der XXXX immer abgelehnt habe. Dies habe wiederum die Situation für die Due Diligence wesentlich geändert und die Zweitbeschwerdeführerin habe in weiterer Folge aus Gründen der Vermeidung einer Haftung aus diesem Titel wesentlich mehr Dokumente offen gelegt, was bis kurz vor dem Signing zu ständigen Diskussionen geführt habe. Darunter habe sich unter anderem auch das Budget der XXXX befunden, bei dem eine Kapitalerhöhung von XXXX Euro vorgesehen gewesen sei. Für diese Kapitalerhöhung habe die Zweitbeschwerdeführerin die Zustimmung der XXXX gebraucht, damit sie bei der Kaufpreisvereinbarung Berücksichtigung finden würden. Diese Forderung der XXXX sei erst am 03.12.2012 zurückgezogen worden (anlässlich des Signings).

Der zweite Aspekt der Unsicherheiten (des Projektes) habe die deutsche Teiltransaktion betroffen. Es sei der Erwerb von Hälfteeigentum an Grenzkraftwerken, für die bestimmte Regierungsübereinkommen bestanden hätten, angedacht gewesen. Diese Regierungsübereinkommen hätten bestimmte Begünstigungen für die betreffenden Grenzkraftwerke vorgesehen, ohne die diese Kraftwerke in den 1950er Jahren nicht errichtet werden hätten können, weil die Flussmitte die Staatsgrenze bilde. Die auf der österreichischen Seite befindlichen Kraftwerksteile würden sich im Eigentum der Zweitbeschwerdeführerin befinden, die auf der deutschen Seite gelegenen im Eigentum der XXXX. Lediglich beim DKJ sei Beteiligter auf deutscher Seite eine Aktiengesellschaft, die gemäß einem Konzessionsvertrag aus dem Jahre 1921 von der Bundesrepublik Deutschland beauftragt worden sei, für die Schiffbarmachung dieser Flüsse zu sorgen und in diesem Zusammenhang auch Kraftwerke (Schleusen) zu errichten. Die Auslösung der DKJ-Anteile aus der Aktiengesellschaft habe deshalb der Zustimmung des deutschen Verkehrsministeriums und des Freistaates Bayern bedurft, mit dem Ziel die vorhandene Privilegien (Wasserzinsen, Heimfallsrechte und Steuerbefreiungen etc.) auf den Erwerber (Zweitbeschwerdeführerin) zu übertragen. Dies sei für die Wirtschaftlichkeit der Transaktion sehr wichtig gewesen. Letztlich sei die Zustimmung zur Übertragung des Eigentumsrechts des 50%-Anteiles nur bis XXXX befristet übertragen worden.

Für die Transaktion sei auch die weitere Sicherstellung der Finanzierung der XXXX-Projekte durch Banken und die Zustimmung (der Banken) zum Wechsel der Gesellschafter in den Finanzierungsbeiträgen extrem wichtig gewesen (Banken-Waiver). Die Verhandlungen zum Banken-Waiver (trilaterale Verhandlungen zwischen Zweitbeschwerdeführerin, XXXX und XXXX) hätten Mitte November 2012 begonnen, die letzte Zustimmungserklärung sei am 03.12.2012 erfolgt. Ende Oktober/Anfang November 2012 seien noch folgende Vertragsverhandlungspunkte offen gewesen: Steuerklauseln, die von XXXX erst sehr spät vorgeschlagen worden seien, Wasserzinsen für die Vergangenheit sowie der Katalog der Haftungen und Gewährleistungen sowie weitere Themen, die von der anderen Seite immer wieder ins Spiel gebracht worden seien und zu Verhandlungsabbrüchen geführt hätten; von der XXXX-Seite ein Verzicht auf die Rechte aus dem Shareholder-Agreement, die Bezahlung der Waiver-Fee, Schad- und Klagloshaltung nach dem Ausstieg der Zweitbeschwerdeführerin. Zwischen XXXX und XXXX sei das erforderliche Shareholder-Agreement verhandelt worden; in diese Verhandlungen sei die Zweitbeschwerdeführerin nicht eingebunden gewesen. Auch mit dem Freistaat Bayern habe es zu diesem Zeitpunkt über den öffentlich-rechtlichen Vertrag noch keine Einigung gegeben. Weiters sei die gesamte Kaufpreisproblematik bis zuletzt offen geblieben, weil die Assets unklar gewesen seien.

Vom Inhalt des XXXX vom 20.06.2012 sei der Verkauf der Türkei-Beteiligung geblieben, der Preis habe vor der Grobevaluierung XXXX Millionen Euro und letztlich tatsächlich XXXX Millionen Euro betragen. Auf der deutschen Seite sei der wesentlichste Unterschied das befristete Eigentum an der DKJ gewesen, was zu einem Abschlag und Verzicht im öffentlich rechtlichen Vertrag auf die Befreiung der Wasserzinsen, zur Akzeptanz von Notheimfallsrechten (statt bloßen Heimfallsrechten) und zum Verzicht auf die Steuerbefreiung geführt habe, somit zu Abschlägen vom Wert der deutschen Assets. Damit die Transaktionen gleichwertig seien, habe auch das Ausmaß des Rückkaufs des Strombezugsrechts XXXX von XXXX reduziert werden müssen. Auch die Waiver-Fee habe sich stark geändert, im XXXX sei sie gar nicht enthalten gewesen.

Der Zeuge gab an, dass er von einem XXXX zwischen XXXX und XXXX nichts gehört habe. Am 06.11.2012 sei es nach verhandlungsintensiven Gesprächen an den Vortagen zu einer Grundsatzvereinbarung zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX gekommen, was der entscheidende Grund für die Ad-hoc-Meldung bzw. deren Aufschub gewesen sei. Befragt, wann es für den Zeugen erstmals danach ausgesehen habe, dass der Deal zustande kommen werde, gab er an, dass er erstmals am 06.11.2012 ernsthaft das Gefühl gehabt habe, dass XXXX die letzten Punkte abarbeite.

Auf Befragung des BFV gab der Zeuge an, dass die Zweitbeschwerdeführerin vom Beginn an eher skeptisch gewesen sei, ob die Übertragung der Grenzkraftwerksanteile (Regierungsübereinkommen) funktionieren werde. XXXX habe bereits 2009 5000 MW Erzeugung zu verkaufen gehabt und es sei schon damals der Verkauf der Hälfteanteile der Kraftwerke nicht zustande gekommen, weil man von deutscher Seite die bestehenden Staatsverträge nicht gefährden habe wollen. Stattdessen habe man der Zweitbeschwerdeführerin 13 Innkraftwerke auf deutschem Staatsgebiet verkauft. Deshalb habe die Zweitbeschwerdeführerin andere Kraftwerke im bayerischen Raum (zB Lech und Isar) ins Gespräch gebracht. Auch von türkischer Seite sei überhaupt nicht absehbar gewesen, wie sich XXXX zur vorgeschlagenen Transaktion stellen werde und welche Forderungen gestellt würden. Bei einer Transaktion werde die Notwendigkeit der Ad-hoc-Meldung immer geprüft, aber man war zu diesem Zeitpunkt im Unternehmen der Meinung, dass so viele offene Fragen bestünden, vor allem in der Politik in Bayern und mit XXXX, dass es nicht als hinreichend wahrscheinlich anzusehen gewesen sei, dass der Deal zustande komme. Das XXXX sei der Beginn gewesen, dass man im Detail die Bedingungen feststelle und letztlich dann Entscheidungen treffe, ob der Deal interessant wäre oder nicht. Auf Frage des BFV gab der Zeuge an, dass im Falle von Projekten, die durch ein XXXX oder einen Letter of Intent (LoI) angefangen worden seien, bis zu diesem Projekt keine Ad-hoc-Meldung über die XXXX/LoI erstattet worden seien. Diesbezüglich habe es auch bis dahin von der FMA keine Beanstandungen gegeben. Die FMA erklärte dazu, dass es einen Deal dieser Größenordnung vorher nicht gegeben habe.

Auf Frage des BFV, ob die angedachte Fusion zwischen OMV und der Zweitbeschwerdeführerin ad hoc gemeldet worden sei, gab der Zeuge an, dass er dazu nichts wisse. Weiters gab der Zeuge an, dass man zumindest den Freistaat Bayern, XXXX und die finanzierenden Banken als Parteien dazu nehmen hätte müssen, wenn man von einem XXXX sprechen wolle. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des XXXX habe man keine Ahnung gehabt, was die anderen Parteien verlangen würden. Ab 15.10.2012, nach einem Mail der XXXX an die Zweitbeschwerdeführerin, hätten die Due Diligence und die Öffnung des Datenraumes zögerlich begonnen, es habe jedoch bis zum Schluss immer wieder Vorbehalte von XXXX bezüglich der Offenlegung verschiedener Dokumente gegeben. Der Aufsichtsrat der Zweitbeschwerdeführerin sei in der ersten Septemberhälfte 2012 erstmals offiziell in die Transaktion eingebunden worden, der Arbeitsausschuss des Aufsichtsrates etwas früher, nämlich im Juli 2012. Befragt zur Reaktion des Kapitalmarktes auf den Ausstieg der Zweitbeschwerdeführerin aus der Türkei, gab der Zeuge an, dass er kein Kapitalmarktexperte sei. Er wisse nur aus den Medien, dass es unterschiedliche Sichtweisen zu dem Thema gegeben habe. Auf die Frage der belangten Behörde, ob der Asset-Swap in der endgültigen Form sinnvoll gewesen sei, gab der Zeuge an, dass die Zweitbeschwerdeführerin den Deal sonst nicht verfolgt hätte. Befragt, ob der Asset-Swap in der endgültigen Form für eine Dividendenzahlung relevant gewesen sei, gab der Zeuge an, dass er wisse, dass die Hauptversammlung bei der Festlegung der Dividende auf die Höhe der Transaktion reflektiert habe. Man könne also sagen, dass ohne den Asset-Swap die Dividende niedriger gewesen wäre.

Die FMA legte dazu den Jahresbilanzbericht 2012, veröffentlicht am 21.03.2013, vor, in dem Voraussetzung für die Höhe der Dividende der erfolgreiche Abschluss des Asset-Swap gewesen sei und an dessen Wertrealisierung die Zweitbeschwerdeführerin die Aktionäre hätte teilhaben lassen wollen. Die BF (zu W148 2014666-1) erklärte zu diesem Dokument, dass dieses am 21.03.2013 veröffentlicht worden sei und unter der Überschrift "Ausblick für 2013" angekündigt werde, dass, falls diese Transaktion auch zustande kommen würde, für das Geschäftsjahr 2013 in der Hauptversammlung 2014 der Beschluss für eine Sonderdividende aus dieser Transaktion zur Abstimmung gebracht werde. Dies sei dann auch geschehen.

Auf die Frage der belangten Behörde an den Zeugen, ob die endgültige Transaktion in Relation zum XXXX vorteilhafter gewesen sei oder nicht, gab er an, dass die Zweitbeschwerdeführerin gerne die Privilegien aus dem Staatsvertrag weiter gehabt hätte und auch das unbefristete Eigentum an der DKJ-Beteiligung, im Vergleich zum endgültigen Projekt sei es letztlich neutral gewesen.

Auf die Frage an die belangte Behörde, warum sie eine Meldepflicht des XXXX zum 20.06.2012 angenommen habe, erklärte diese, dass es sich nicht um eine hinreichend wahrscheinliche Sache gehandelt habe, sondern um eine bereits eingetretene Tatsache. Diese Tatsache habe sie im Hinblick auf die Bedeutung des Inhalts des XXXX und im Zusammenspiel mit beobachteten Marktreaktionen auf Marktgerüchte als kursspezifisch und kursrelevant erachtet. Der Aufschub der Ad-hoc-Meldung sei gültig gewesen. Auf Frage, warum man den Tatzeitraum nicht mit 06.11.2012 beendet habe, erklärte die belangte Behörde, dass unabhängig von der Information im Aufschub weiterhin ein Interesse des Marktes an der Kenntnis des XXXX bestanden habe; dies deswegen, weil in Bezug auf die alte Information niemals ein Aufschub der Veröffentlichung erwogen worden sei und auf die im XXXX behandelten Themen auch bereits Marktgerüchte existiert hätten. Aus diesen Gründen habe man über den Zeitpunkt des Einlangens des Aufschubes ein Informationsbedürfnis der Anleger auf die alte ursprüngliche Information angenommen.

Nur weil Vertragsverhandlungen unterbrochen worden seien, was verhandlungstaktische Gründe gehabt haben möge, erlösche nicht das Informationsbedürfnis des Marktes im Hinblick auf das XXXX. Inhalt einer korrekten Ad-hoc-Meldung hätte nach Ansicht der belangten Behörde die Tatsache sein sollen, dass ein XXXX zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und der XXXX abgeschlossen worden sei. Daraus obliege es dem verständigen Anleger, Schlüsse zu ziehen. Wenn es nicht möglich gewesen sei, den türkischen Partner in einer Ad-hoc-Meldung zu nennen, hätte eine Überlegung angestellt werden müssen, das rechtliche Interesse für einen Aufschub zu prüfen. Spätestens mit 21.06.2012 sei auch XXXX informiert gewesen. Da sei dann ein berechtigtes Interesse auch möglicherweise wieder weggefallen. Im Hinblick auf die Ad-hoc-Meldung wären von der Zweitbeschwerdeführerin jedenfalls die im Spruch vorgeworfenen Tatsachen zu veröffentlichen gewesen; jede darüber hinausgehende Konkretisierung wäre zweifellos zulässig gewesen. Der zentrale Punkt sei für den Anleger ganz klar der Abschluss des XXXX zwischen XXXX und Zweitbeschwerdeführerin gewesen. Dies sei der einzige Vorwurf in diesem Zeitrahmen; es gebe von der belangten Behörde über das XXXX hinaus in diesem Zeitraum keinen Vorwurf. Das XXXX habe im kompletten Tatzeitraum existiert und bei tatsächlicher Veröffentlichung des XXXX wären aus Sicht der belangten Behörde die relevanten kursspezifischen und kursrelevanten Tatsachen am Markt gewesen. Vorwurf der FMA sei gerade nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Endereignisses gewesen. Deswegen sei auch diese Frage von der belangten Behörde nicht vertieft behandelt worden.

Über eine allfällige Ad-hoc-Meldung der XXXX sei der belangten Behörde über behördeninterne Erwägungen der BaFin nichts bekannt. Es müsse darauf hingewiesen werden, dass es sich bei der XXXX um ein Unternehmen anderer Größenordnung handle, und die Verpflichtung zur Ad-hoc-Meldung immer nur im Hinblick auf die Bedeutung des konkreten Unternehmensinhaltes zu sehen sei. Es könne ein Geschäft für Emittenten je nach Größe einmal kursrelevant sein bzw. nicht kursrelevant sein. Die belangte Behörde könne nicht angeben, wie viele XXXX bislang ad hoc gemeldet worden seien; dies bedürfe einer vertieften Marktstudie.

Der BFV brachte vor, dass Verfahrensgegenstand der Abschluss des XXXX am 20.06.2012 gewesen sei und die belangte Behörde sei davon ausgegangen, dass es sich dabei um einen Zwischenschritt im Hinblick auf das Endereignis am 03.12.2012 gehandelt habe. Folglich sei jedes weitere Sachverhaltselement nach dem 20.06.2012 ein weiterer Zwischenschritt gewesen, der nicht verfahrensgegenständlich sei. Wenn also z.B. der Abschluss der Due Diligence Relevanz haben sollte, dann ginge es gerade nicht mehr um den Abschluss des XXXX, sondern um diesen weiteren Zwischenschritt.

Auf Vorhalt des BFV an die FMA zu einer Kursbewegung am 06.09.2012, die die belangte Behörde erwähnt habe und wonach es einen Anstieg um 4,4 % gegeben habe, und auf die Frage des BFV, ob die belangte Behörde wisse, welche Kursbewegung der Fließhandelsindex ATX an diesem Tag gehabt habe, gab die belangte Behörde an, dass sie dies nicht auswendig wisse. Dazu erklärte der BFV unter Hinweis auf die Stellungnahme der BF vom 28.04.2015 (Beilage./I), dass die Kursentwicklung genau parallel zum Index der Zweitbeschwerdeführerin verlaufen sei.

Im Rahmen der öffentlich mündlichen Verhandlung erstattete der allgemein gerichtlich beeidete und bestellte Sachverständige XXXX(SV) folgendes Gutachten.

Zur (1.) Frage, welchen Grad an Verbindlichkeit das XXXX vom 20.06.2012 gehabt habe, antwortete der SV, dass mit einem XXXX definiert werde, dass man miteinander spreche und dass die Teile des Asset-Swap definiert würden; weiters würden keine Preise festgelegt werden. Einem Asset-Swap läge das Prinzip zugrunde, dass die Transaktionspartner Assets desselben Wertes kaufen, wodurch sich theoretisch kein Unterschied der Unternehmensbewertungen ergeben dürfe. Der Grad an Verbindlichkeit könne nicht abgeschätzt werden, weil es nur darum ginge, Rahmenbedingungen einer Verhandlung zu diktieren.

Die (2.) Frage, welche unmittelbaren Auswirkungen das XXXX auf das Projekt gehabt habe, beantwortete der SV damit, dass sie teils rechtlicher Natur seien (Ausdehnung der Geheimhaltungsvereinbarung mit XXXX) sowie dass prozedurale Übereinkünfte (Bildung von Arbeitsgruppen, Definition der Steuergruppen, Festlegung des Beginns der Due Diligence) festgelegt würden. Das XXXX habe nach Meinung des SV keine Auswirkungen auf die Unternehmensbewertungen.

Die (3.) Frage, welche Reaktion eine Veröffentlichung des XXXX auf Analysten, Fondsmanager u.ä. gehabt hätte, beantwortete der SV damit, dass ein Fondsmanager auf eine Ad-hoc-Meldung über ein XXXX nicht reagiere, vor allem weil es sich um einen Asset-Swap handle, der für dieses Unternehmen wertneutral erfolgen solle. Analysten hätten rein auf Basis eines XXXX ihre Analyse nicht angepasst. Lediglich die "Gerüchteküche" wäre angeheizt worden und es hätte häufig Medienberichte ohne oder mit wenig Substanz gegeben. Die Volatilität der Aktien wäre vermutlich durch die häufigen Pressemeldungen und Interpretation volatiler geworden. Man dürfe nicht außer Acht lassen, dass eine Veröffentlichung der Absicht eines Projektes Auswirkungen auf politische Einflussnahme hätte haben können, z.B. Widerstand von Mitarbeitern. Mit Sicherheit wären Verhandlungen schwieriger zu führen gewesen.

Zur (4.) Frage, welche konkreten Schlüsse der SV aus der Veröffentlichung des XXXX hätte ziehen können, gab der SV an, dass ein Fondsmanager auf eine Veröffentlichung insofern reagiert hätte, als er Pressemeldungen aufmerksamer lesen würde, er hätte aber keine Veränderung der Aktie vorgenommen.

Zur (5.) Frage, worin der Unterschied im Projektfortschritt zum Zeitpunkt 20.06.2012 und zum Zeitpunkt 23.11.2012 hinsichtlich der Wahrscheinlichkeit des Zustandekommens bestanden habe, gab der SV an, dass das Projekt am 23.11.2012 weiter fortgeschritten gewesen sei, Preise und Bedingungen jedoch noch nicht festgelegt seien und die Wahrscheinlichkeit, dass die Transaktion stattfinden werde, sicherlich höher geworden sei.

Auf Vorhalt der belangten Behörde, dass der SV gesagt habe, dass ein Asset-Swap immer wertneutral sei und auf die Frage der belangten Behörde, warum die Zweitbeschwerdeführerin diesen Asset-Swap abschließen hätte sollen, wenn es keinen Vorteil für sie gebracht hätte, antwortete der SV, dass dies wegen der Risikobewertungen, z. B. wegen einer geänderten strategischen Ausrichtung (erhöhter Anteil Wasserkraft, Konzentration auf Kernmärkte etc.), gewesen sei. Dem Aufsichtsratsprotokoll sei zu entnehmen, dass die Zweitbeschwerdeführerin das Wechselkursrisiko aus der türkischen Lira nicht mehr in Kauf nehmen habe wollen. Die Frage der belangten Behörde, ob die Zweitbeschwerdeführerin nicht auch Sicherheiten hätte abschließen sollen, z.B. Währungs-Swaps, um Risiken für die Türkei-Beteiligung auszuschließen, bejahte der SV. Die Absicherung einer Währung verursache Kosten, wobei der SV davon ausgehe, dass im Rahmen der Unternehmensbewertungen durch die Wirtschaftsprüfer diese Kosten Eingang gefunden hätten (Discounted Cash-flow-Methode). Die Frage der belangten Behörde, ob es durch die Fokussierung der Zweitbeschwerdeführerin auf Kernmärkte und Wasserkraft Synergie-Effekte und finanzielle Vorteile durch den Asset-Swap gegeben habe, beantwortete der SV, dass es sein könne, dass beide beteiligte Unternehmen einen Vorteil erzielen hätten können. Als Gegenbeispiel nenne er die 2014 gescheiterte Fusion zwischen Pfizer und AstraZeneca, bei der nach der Meldung, dass Gespräche abgeblasen worden seien, beide Aktienkurse stark angestiegen seien. Das könne sein, müsse aber nicht eintreten. Es sei unvorhersehbar. Auf die Frage der belangten Behörde, ob die Erzielung des Buchgewinnes von etwa XXXX Euro für die Zweitbeschwerdeführerin und deren Unternehmensbewertung relevant gewesen sei, antwortete der SV, dass, soweit es sich um einen Buchgewinn handle, dass der bilanziellen Ansatz einer Beteiligung nicht dem echten Wert entspreche und dass Wertpapier-Analysten Diskrepanzen zwischen Buchwerten und angenommenen Marktwerten in ihre Schätzungen einbeziehen würden. Auf die Frage der belangten Behörde, ob dies im Umkehrschluss bedeute, dass Analysten den Targetpreis für Aktien erhöhen würden, beantwortete der SV, dass bei Betrachtung des Targetpreises der Aktie der Zweitbeschwerdeführerin im Spätsommer 2012 sich Targetpreise zwischen 14 und 20 Euro befänden, woraus geschlossen werden könne, dass jeder Analyst unterschiedliche Methoden bei der Berechnung seiner Kursziele verwende. Auf die Frage der belangten Behörde, ob ein Analyst sein Kursziel nicht erhöhen würde, wenn er erfahre, dass der Buchwert um XXXX Euro gestiegen sei, antwortete der SV, dass dies nicht unbedingt so sein müsse, wenn man in der Fundamentalanalyse Diskrepanzen zwischen Buchwerten und Marktwerten von Beteiligungen einbeziehe.

Die Frage des BFV, ob die geschilderte Sichtweise des SV die eines verständigen Anlegers sei, bejahte der SV. Die Frage des BFV, ob es bewertungsrelevant gewesen wäre, was einem Dritten gezahlt werden müsse, z.B. der XXXX-Waiver oder Zahlungen an Bayern, was jedoch gerade nicht mit einem XXXX veröffentlicht hätte werden können, weil es nicht im XXXX gestanden sei, beantwortete der SV damit, dass dies seiner Ansicht nach zutreffe.

Die Frage der belangten Behörde, wie durch ein XXXX, das kein Gerücht sei, sondern eine Tatsache, ein Gerücht angeheizt werden könne, beantwortete der SV damit, dass Medien, je länger sie sich in Spekulationen über den Ausgang einer Verhandlung üben können, desto mehr substanzlose oder teilsubstantiierte Meldungen veröffentlichen würden. Dies erhöhe den Anreiz zu Spekulation und die Volatilität der Aktien.

Auf die Frage des BFV an die BF (zu W148 2014666-1), ob sie im Zeitpunkt des Abschlusses des XXXX habe abschätzen können, wie XXXX auf die Idee, die Transaktion mit XXXX zu prüfen, reagieren würde, antwortete sie, dass die Einschätzung zu diesem Zeitpunkt gewesen sei, dass der Partner XXXX aus zwei Gründen problematisch sein werde. Erstens, weil bereits vorher bei einem Auswahlverfahren von XXXX XXXX beteiligt gewesen sei und XXXX damals bewusst gegen XXXX entschieden habe, weil die Sorge bestanden habe, nicht auf Augenhöhe mit einem Partner wie XXXX kooperieren zu können. Deshalb sei damals die Zweitbeschwerdeführerin als Siegerin hervorgegangen und habe man Befürchtungen gehabt, dass XXXX auch nunmehr XXXX nicht als Partner akzeptieren werde. Der zweite Grund sei gewesen, dass während der Partnerschaft zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX, die eine sehr gute gewesen sei, immer wieder hervorgehoben worden sei, dass XXXX mit der Zweitbeschwerdeführerin die richtige Wahl getroffen habe. Die Frage des BFV an die BF (zu W148 2014666-1), wie die Einschätzung des Marktes über den Deal zum Zeitpunkt des Signings (03.12.2012) gewesen sei, beantwortete sie damit, dass die Zweitbeschwerdeführerin von mehr als 20 Banken gecovert werde und bei der nachfolgenden Analyse die Einschätzung des Deals sehr unterschiedlich gewesen sei und von "richtiger strategische Ausrichtung" bis zu "Verlust eines Wachstumsmarktes" gereicht habe.

Die belangte Behörde verwies in ihrem Schlussplädoyer auf das bisherige Vorbringen. Gegenständlich sei nicht die "hinreichende Wahrscheinlichkeit" des Endereignisses wichtig, sondern die Kursrelevanz und Kursspezifität. Im Hinblick auf die eigene Aussage der Zweitbeschwerdeführerin (in der Aufsichtsratssitzung vom 30.10.2012), dass der vorgestellte Deal die einzig gewinnbringende Variante sei, sei nicht verständlich, warum der verständige Anleger eine solche Information nicht als sinnvoll erachten würde. Die Frage der Kursrelevanz sei eine Rechts- und keine Tatsachenfrage.

Der BFV hob hervor, dass die Aussage aus der Aufsichtsratssitzung vom 30.10.2012 stamme, die zeitlich weit weg vom 20.06.2012 gewesen sei. Die BF teile die Sensibilität in Bezug auf die Verhinderung von Marktmissbrauch, weshalb es auch ein strenges Compliance-Regime gebe. Die Kursrelevanz sei in der Tat eine Rechtsfrage und ein normativer Begriff. Die Frage der "hinreichenden Wahrscheinlichkeit" spiele gegenständlich eine maßgebliche Rolle, was sich aus der höchstgerichtlichen Judikatur ergebe. Zum Zeitpunkt 20.06.2012 (im Protokoll irrtümlich "28.") sei die EuGH Judikatur zu "Geltl" noch nicht veröffentlicht gewesen. Weiters habe sich die Zweitbeschwerdeführerin auf den Leitfaden der FMA aus 2006, Seite 5, der zum Zeitpunkt der Ad-hoc-Meldepflicht in Geltung stand, berufen, in dem ausgeführt werde, dass ein LoI kein ad hoc meldepflichtiger Tatbestand sei, sondern erst eine durchgeführte Due Diligence. Zur Kursspezifität werde ausgeführt, dass auf Basis der Informationen, wie sie im XXXX (im Protokoll irrtümlich "LoI") enthalten gewesen seien, die Konditionen der Transaktion in keiner Weise abschätzbar gewesen seien und damit auch nicht klar gewesen sei, wenn überhaupt in welche Richtung sich ein Kurs tatsächlich bei Zustandekommen der Transaktion bewegen würde. Durch das Gerichtsgutachten sei bestätigt worden, dass das XXXX keine Kursauswirkung gehabt habe. Der BFV verwies auf die unterschiedlichen Ressort-Zuständigkeiten der Vorstandsmitglieder, gegenständlich sei für Ad-hoc-Meldungen der Vorstandsvorsitzende zuständig gewesen, nicht die anderen Vorstandsmitglieder, welche stichprobenartig ihrer Überwachungspflicht nachgekommen seien. In Hinblick auf die Überwachungspflicht treffe sie nicht die gleiche Intensität. Es bestehe keine satzungsmäßige Vereinbarung über die Ressort-Verteilung der Vorstandsmitglieder. Abschließend halte er fest, dass es gegenständlich nur um die Meldung des XXXX gehe, welches daher entweder nur am 20.06.2012 veröffentlicht hätte werden können oder gar nicht. Jede Veröffentlichung danach wäre etwas anderes gewesen, nämlich XXXX plus das andere Ereignis bzw. ein anderer Zwischenschritt. Die Zweitbeschwerdeführerin und die Beschwerdeführer seien überzeugt, mit dem Ersuchen um Aufschub am 07.11.2012 sowie mit der Vornahme der Ad-hoc-Meldung am 23.11.2012 vollinhaltlich ihren gesetzlichen Pflichten entsprochen zu haben.

5. Mit Schriftsatz vom 13.05.2015 brachte die belangte Behörde eine Stellungnahme ein, mit der vorgebracht wurde, dass es eine Rechtsfrage sei, welcher Eindruck eine Ad-hoc-Meldung bei einem verständigen Anleger hervorrufe, dies betreffe auch Analysten, Fondsmanager u.ä. Dies treffe gemäß Judikatur des EuGH (in der Sache "Geltl", Rz 41-56) auch auf die Frage der Wahrscheinlichkeit des Zustandekommens des Projektes zu, was überdies nicht gegenständlich sei. Diese Ansicht vertrete auch der deutsche Bundesgerichtshof. In der Richtlinie werde ausschließlich in der deutschen Sprachfassung der Begriff der "hinreichenden Wahrscheinlichkeit" verwendet, wohingegen in den übrigen Sprachfassungen jeweils darauf abgestellt werde, dass der Eintritt eines Ereignisses "vernünftigerweise" erwartet werde könne (EuGH in Geltl, Rz 44).

Entgegen der Aussage des Sachverständigen sei nach Absage der geplanten Fusion zwischen Pfizer und AstraZeneca der Aktienkurs von AstraZeneca um 11,11 % gesunken, derjenige von Pfizer moderat gestiegen.

Zur Aussage des SV, "ein normaler Fondsmanager hätte auf eine Ad-hoc-Meldung eines XXXX normalerweise nicht reagiert, vor allem weil es sich um einen Asset-Swap handelt, der wertneutral für diese Unternehmen erfolgen sollte.[...] Die Volatilität der Aktien wäre durch die häufigen Pressemeldungen und die Interpretation dieser vermutlich volatiler geworden." merkte die belangte Behörde an, dass Volatilität der Parameter für das Risiko eines Wertpapieres sei. Er sei sehr wohl aber daran interessiert zu wissen, wie hoch die Volatilität seiner Einzeltitel sei, um seinen Vorgaben nachkommen zu können. Die Vergangenheit habe gezeigt, dass Volatilitäten enormen Schwankungen unterworfen seien, die wesentlichen Einfluss auf die Veranlagungen hätten, was in erheblichem Ausmaß auch für Veranlagung in Derivate gelte. Das Beispiel der am 29.11.2004 veröffentlichten Ad-hoc-Meldung der Telekom Austria, sie habe ein XXXX mit den Aktionären der bulgarischen Mobiltel AD zum Erwerb einer Kauf-Option zur Übernahme von Mobiltel AD geschlossen und der darauf folgende Anstieg des Aktienkurses der Telekom Austria um 3,56 % während der ATX um 0,88 % gestiegen sei, zeige, dass die Verlautbarung eines XXXX Kursreaktionen auslösen könne, selbst wenn das XXXX nur eine Option von mehreren sei. Wenn hingegen ein kursrelevanter Zwischenschritt erst gar nicht ad hoc gemeldet werde, bestehe nicht nur die "bloße" Gefahr, dass rechtswidrig Insider-Information verwertet würden. Darüber hinaus sei kein Grund erkennbar, warum von der Veröffentlichung einer Information abgesehen werde könne, wenn dieser zu einer erhöhten Volatilität führe. Von einem allgemein anerkannten Ziel des Kapitalmarktes, Kursschwankungen möglichst gering zu halten, könne keineswegs die Rede sein. Dies zeige sich im Verbot der Marktmanipulation und aus der Systematik der Durchführungsverordnung 2273/2003/EG, auf die § 48e Abs. 6 BörseG verweise.

Weiters merkte die FMA an, dass für ein Vorliegen einer Insider-Information völlig irrelevant sei, ob "dadurch mit Sicherheit Verhandlungen schwieriger zu führen gewesen wären". Ein Emittent könne nach § 48d Abs. 2 BörseG die Bekanntgabe von Insider-Informationen gemäß § 48d Abs. 1 erster Satz BörseG aufschieben, wenn diese Bekanntgabe seinen berechtigten Interessen schade, sofern diese Unterlassung nicht geeignet sei, die Öffentlichkeit irrezuführen und der Emittent in der Lage sei, die Vertraulichkeit der Information zu gewährleisten. Nach dem Wortlaut der zitierten Bestimmung könne also auch dann, wenn mit Sicherheit Verhandlungen schwieriger zu führen gewesen wären, eine Insider-Information vorliege.

Zur Frage des Buchgewinnes in der Höhe von XXXX Euro, die durch den Verkauf der Beteiligung erzielt worden sei, und der Aussage des SV, dass Wertpapier-Analysten Diskrepanzen zwischen Buchwerten und angenommene Marktwerten in ihren Schätzungen einbeziehen würden, merkte die FMA an, dass daraus für das Verhalten eines verständigen Anlegers nichts zu gewinnen sei. Abgesehen davon sei diese Frage ohnedies eine Rechtsfrage. Außerdem gebe diese Aussage die Realität verkürzt wieder, weil nach Aussagen der Zweitbeschwerdeführerin (vom 31.07.2013) das Konzernergebnis 2013 stark vom Asset-Swap Türkei/XXXX profitiert habe. Außerdem hätten die Aktionäre nach Aussagen der Zweitbeschwerdeführerin (Kommunikation vom 06.03.2013 "Ausblick 2013") an der Wertrealisierung des Verkaufs der Türkei-Aktivitäten partizipiert. Nach Ansicht der belangten Behörde sei eine dividendenrelevante Information eine Insider-Information schlechthin.

Die Fusionsverhandlungen zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und der OMV sei - entgegen der Behauptung der BF - am 08.05.2006 um 8:00 Uhr von der OMV ad hoc veröffentlicht worden, gefolgt von einer weiteren Meldung am Abend des selben Tages. Am 23.05.2006 sei ad hoc gemeldet worden, dass der Zusammenschluss nicht habe erreicht werden können. Diese Meldungen im Mai 2006 hätten zu deutlichen Kursbewegungen in den betreffenden Titeln geführt, weswegen die belangte Behörde davon ausgehe, dass es sich bei diesen Meldungen um kursrelevante Informationen gehandelt habe.

6. Mit Schriftsatz vom 05.06.2015 replizierten die BF auf die Stellungnahme der belangten Behörde vom 13.05.2015 und brachten folgendes vor: Die Stellungnahme der belangten Behörde sei nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt und somit als verspätet anzusehen und folglich nicht zu berücksichtigen. Inhaltlich seien die Ausführungen und Ansichten in mehrfacher Hinsicht unzutreffend und falsch. Es sei zutreffend, dass der VwGH in seiner Entscheidung vom 24.04.2014 (zu GZ. 2014/02/0016) ausgesprochen habe, dass bei der gegenständlichen Frage auf den verständigen Anleger abzustellen sei und dass dies eine Rechtsfrage darstelle. Der verständige Anleger treffe seine Anlageentscheidungen auf fundierter Basis und somit erst dann, wenn ein Zwischenschritt voraussichtlich auch zum erwarteten Endereignis führe, wenn also ein Projekt durch den konkreten Zwischenschritt überwiegend wahrscheinlich geworden sei. Auch der VwGH bestätige in seinen Entscheidungen vom 24.03.2014 (GZ. 2012/17/0118) und vom 29.04.2014 (GZ. 2012/17/0554), dass durch den Zwischenschritt der Eintritt des Endereignisses zumindest überwiegend wahrscheinlich geworden sein müsse. Die gegenständlich vorgeworfene Tathandlung habe hingegen zu keinem Zeitpunkt bewirkt, dass der Abschluss der Transaktion überwiegend wahrscheinlich gewesen sei. Die Tatsache, dass es sich beim Begriff des verständigen Anlegers um eine Rechtsfrage handle, hindere nicht, auch der Frage nach der Kursrelevanz zusätzlich empirisch nachzugehen. Dies sei aus der Judikatur des VwGH (vom 23.05.2014, GZ. 2014/02/0032) ableitbar, wonach ein Beschwerdeführer das Vorliegen der Kursrelevanz eines Ereignisses mit konkreten Sachverhaltsgrundlagen entgegentreten könne. Weiters habe der Sachverständige in seiner mündlichen Gutachtenserstellung darauf hingewiesen, dass er Rechtsfragen nicht beantworte.

Die Ausführungen der belangten Behörde zur Wertneutralität des Asset-Swap seien nicht nachvollziehbar. Sie verkenne, dass es sich bei den Ausführungen des SV zur Wertneutralität um eine Beurteilung des Swaps aus Analystensicht handle. Analysten gehe es bei Analysen in hohem Maße darum, ob durch eine Transaktion eine Änderung auf der Passivseite einer Bilanz (Verschuldung) eintrete. Genau dies sei bei einem Asset-Swap nicht der Fall. Zu den Ausführungen der belangten Behörde betreffend die Aussage des Sachverständigen zur Volatilität der Aktie sei anzumerken, dass dies gegenständlich nicht von Relevanz sei. Ebenso seien die Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme betreffend die Möglichkeit des Aufschubs der Bekanntgabe einer Insider-Information verfehlt und gegenständlich nicht relevant. Der Sachverständige habe lediglich angemerkt, dass eine Veröffentlichung zum 20.06.2012 negative Auswirkungen auf das Projekt hätte haben können. Die Ausführungen der belangten Behörde zum Thema "Buchgewinn" seien in keiner Weise nachvollziehbar.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:

Die BF ist seit 01.04.2011 und war zur Zeit der vorgeworfenen Tathandlung Mitglied des Vorstandes der XXXX(haftende Gesellschaft und Zweitbeschwerdeführerin), eingetragen im Firmenbuch zu XXXX. Die haftende Gesellschaft ist ein börsennotiertes Unternehmen mit einem Grundkapital von 347.415.686 Euro, welches in 347.415.686 Stückaktien zerteilt ist, die unter XXXX mit 170.233.696 Aktien (Stammaktien) im amtlichen Handel, Marktsegment Prime Market, der Wiener Börse AG notiert sind.

Die Zweitbeschwerdeführerin hielt seit 2007 im Rahmen eines Joint Ventures mit der türkischen XXXX XXXX Holding A.S. ("XXXX") mittelbar über eine Konzerngesellschaft einen 50%-Anteil an dem türkischen Energieunternehmen XXXX XXXX("XXXX"). Die Beteiligung an XXXX war Teil eines Portfolios an strategischen Auslandsbeteiligungen der Zweitbeschwerdeführerin. Der türkische Markt wurde neben dem Heimatmarkt Österreich gemeinsam mit Deutschland, Frankreich und Italien durchgängig als einer der fünf Kernmärkte der Zweitbeschwerdeführerin dargestellt. Seit dem Markteintritt auf dem türkischen Markt tätigte die Zweitbeschwerdeführerin im Rahmen des Joint Ventures Investitionen in XXXX von über XXXX Euro an Eigenkapitalzuschüssen sowie 50-prozentige Beteiligung an Haftungen von über XXXX Euro, wobei kommuniziert wurde, dass für die kommenden Jahre weitere Investitionen von etwa XXXX Euro getätigt werden würden. Der Buchwert der Beteiligung an XXXX betrug zum Stichtag 31.12.2011 XXXX Euro.

Es kann weiters festgestellt werden, dass die Zweitbeschwerdeführerin nach einem Kontakt im Jänner 2012 auf Vorstandsebene Gespräche mit dem deutschen Energieversorger XXXX SE, Düsseldorf, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichtes Düsseldorf unter HRB XXXX ("XXXX"), dahingehend führte, in einem Asset-Swap die Türkei-Anteile der Zweitbeschwerdeführerin gegen Kraftwerksbeteiligungen der XXXX in Süddeutschland zu tauschen; im Rahmen dieser Vorgespräche wurde von der Zweitbeschwerdeführerin ein Geschäft im Rahmen eines Kaufes abgelehnt. Am 30.03.2012 wurde zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX eine Geheimhaltungs- und Vertraulichkeitsvereinbarung auf Vorstandsebene betreffend erste Kontaktgespräche abgeschlossen, wobei in dieser Vereinbarung das Projekt nicht näher beschrieben war und nicht einmal namentlich genannt wurde. Danach sollte die gegenseitige Interessenslage ausgelotet werden können, um das Projekt auf beiden Seiten einer näheren Analyse zuführen zu können (Präambel sowie § 1 der Vereinbarung).

Am 20.06.2012 unterzeichneten die Vorstandsvorsitzenden (und Stellvertreter) der beiden Unternehmen ein XXXX mit dem Inhalt, dass Ziel des XXXX war (Punkt 2.1 des XXXX "Ziel und Umfang der Transaktion"), Voraussetzungen für eine Transaktion zu schaffen, die einerseits ("Teiltransaktion 1") im Verkauf der von der Zweitbeschwerdeführerin an der (türkischen) XXXX gehaltenen Beteiligung im Ausmaß von 50 % an die XXXX und andererseits ("Teiltransaktion 2") im Verkauf von im Eigentum von XXXX (bzw. ihren Konzerngesellschaften) befindlichen (Teilen von) Wasserkraftwerken, Gesellschaftsanteilen und einem Strombezugsrecht (Assets) mit einem Gesamtwert, der in etwa dem Wert der Beteiligung der Zweitbeschwerdeführerin entsprach, an die Zweitbeschwerdeführerin bestanden hat. Wenn absehbar sei, dass die durch die Teiltransaktion 2 bezeichneten Teile der Transaktion nicht oder nur teilweise übertragen werden könnten, sollte sich XXXX bemühen, andere physische oder virtuelle Wasserkraftwerke als Kaufgegenstand zu identifizieren und vorzuschlagen ("Ersatzassets"). Dadurch sollte erreicht werden, dass mindestens 70% des Gesamtkaufpreises der Teiltransaktion 2 Wasserkraftassets einschließlich des Strombezugsrechte XXXX bildeten ("Mindestassets"). Vorschläge für Ersatzassets bedurften der Zustimmung der Zweitbeschwerdeführerin; diesbezüglich waren von der Zweitbeschwerdeführerin Kraftwerke am Lech und an der Isar ins Gespräch gebracht worden. Es kann festgestellt werden, dass für diese Ersatzassets weder im XXXX noch sonst Evaluierungen bestanden. Sollte eine Differenz zwischen dem Wert der Mindestassets und dem Gesamtkaufpreis der Teiltransaktion 2 bestehen, sollte diese mit Barmitteln beim Closing der Transaktion ausgeglichen ("Barleistungen") werden. Wäre die Beteiligung an der XXXX nicht übertragbar gewesen, sollte der entsprechende Wert der Grobevaluierung (vorläufige Kaufpreis) für den DKJ-Anteil als Barausgleich zuzüglich eines Zuschlages von 10 % bei Closing der Transaktion geleistet werden. Bei Nichterreichen oder Nichteinigung über die Mindestassets stand jedem Partner das Recht zu, von der Transaktion und der bestehenden vertraglichen Vereinbarung zurückzutreten. Die Zweitbeschwerdeführerin ging jedenfalls vom Weiterbestand des Regierungsübereinkommens betreffend die Österreichisch-Bayerischen Kraftwerke AG (ÖBK) und des Staatsvertrages DKJ aus. Die beiden Teiltransaktionen bildeten laut XXXX eine einheitliche Transaktion, welche insgesamt nur zu Stande kommen sollte, wenn beide Teile gleichzeitig verwirklicht werden konnten.

Gemäß Punkt 2.2.a) des XXXX (= Phase I der Transaktion) wurden für den Zweck von den Gesprächspartnern Arbeitsgruppen mit entsprechenden Experten gebildet, welche unter Beiziehung externer Berater im Detail die Voraussetzungen prüfen, Unterlagen ausarbeiten, Voraussetzungen schaffen und Maßnahmen durchführen sollten. Zu diesem Zweck sollte die Transaktion in zwei Phasen durchgeführt werden, wobei in Phase I Workshops mit Experten beider Partner durchgeführt werden sollten, in welchen bewertungsrelevante Informationen ausgetauscht würden. Die Bewertung des Kaufgegenstandes des jeweils anderen Partners erfolgte durch jeden Partner selbst ("Grobevaluierung"). Für diese Grobevaluierung wurde ein Stichtag (31.12.2011) vereinbart. Dieser ermittelte Betrag erhöhte sich um nach dem 31.12.2012 eingezahlte Eigenmittel (seitens der Zweitbeschwerdeführerin bei der XXXX eingezahlte Kapitalerhöhung, jedoch mit XXXX Millionen Euro gedeckelt) abzüglich ausgezahlter Dividenden bis zum Closing der Transaktion ("Veränderungen"). Sowohl Kaufpreis als auch Veränderungen sollten vom 01.01.2011 an verzinst werden, wohingegen dem jeweiligen Erwerber das ab 01.01.2012 bis zum Closing erwirtschaftete Ergebnis des jeweiligen Kaufgegenstands zustand. Gegenüber der Grobevaluierung sollte bei der endgültigen Bewertung des Kaufpreises zum 31.12.2011 nach Durchführung der Due Diligence exklusive der Veränderungen keine größere Abweichung als +/-5% vom Eigenkapitalwert (Verkehrswert abzüglich Verschuldung) ("Bandbreite") zum Stichtag 31.12.2011 eintreten. Phase I der Transaktion wurde mit Abschluss des XXXX und der festgelegten Ergebnisse der Grobevaluierung (vorläufiger Kaufpreis) abgeschlossen. Nach Abschluss der Phase I sollte die Zweitbeschwerdeführerin Kontakt mit dem Joint Venture-Partner XXXX aufnehmen. Bei grundsätzlicher Bereitschaft von XXXX zur Teiltransaktion I würde XXXX Kontakt mit dem Freistaat Bayern aufnehmen.

Gemäß Punkt 2.2.b) des XXXX sollten - in Phase II - die beiden Partner wechselseitig eine umfassende Due Diligence in Bezug auf die Türkei-Beteiligung der Zweitbeschwerdeführerin bzw. die XXXX-Assets (Kraftwerke und andere Assets) durchführen. In Phase II erfolgte auch die Ausarbeitung und Verhandlung der vertraglichen Unterlagen, einschließlich der Darlegung aller Zustimmungen/rechtlichen Möglichkeiten im Zusammenhang mit Anteilsverfügungen von betroffenen Vertragspartnern, sonstige Genehmigungen der Partner sowie im Zusammenhang mit XXXX-Kraftwerken Zustimmungen von Behörden im Zusammenhang mit bestehenden wasserrechtlichen Genehmigungen oder Maßnahmen aufgrund bestehender Regierungsübereinkommen udgl. Weiters sollte die Frage von bestehenden Finanzierungsverträgen und Sicherheiten sowie Garantien, die erforderlich werden, geklärt werden.

Gemäß Punkt 2.4. des XXXX haben die Partner einvernehmlich eine Projektstruktur vereinbart, die durch ein hochrangiges Steuerungsgremium die einvernehmliche Richtung der Transaktion sicherstellen sollte. Insbesondere sollte das Steuerungsgremium beschließen, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Form der jeweils betroffene Vertragspartner zwecks Zustimmung und Genehmigung kontaktiert werden sollte. Weiters sollte im Steuerungsgremium versucht werden, nach Durchführung der Due Diligence, die Abweichungen von der Grobevaluierung festzulegen.

Die Parteien verpflichteten sich zur Wahrung äußerster Vertraulichkeit durch alle Mitarbeiter des Projektes (extern und intern). Weiters verpflichteten sich die Vertragspartner bis zum Ablauf des XXXX, mit keinem Dritten Verhandlungen über die Gegenstände von Teiltransaktion I und II zu führen bzw. bestehende Verhandlungen unverzüglich zu beenden.

Es wird festgestellt, dass mit Unterfertigung des XXXX für keinen der beiden Partner ein Anspruch auf Weiterverfolgung oder Durchführung der Transaktion oder auf Abschluss von wie immer gearteten Verträgen bestanden hat. Die Verhandlungen konnten jederzeit ohne Angaben von Gründen abgebrochen werden, ohne dass dem jeweils anderen Partner hieraus Schadensersatzansprüche oder Ansprüche sonstiger Akt erwachsen wären. Mit Ausnahme der Bestimmungen zur Kostentragung, zur Vertraulichkeit, zur Dauer des XXXX, zur Exklusivität der Verhandlungen, zur Schiedsklausel, Rechtswahl und zur Unverbindlichkeit der Gespräche war das XXXX rechtlich unverbindlich (Punkt 8. des XXXX); ausdrücklich war festgehalten, dass der inhaltliche Punkt über "Ziel und Umfang der Transaktion" (Punkt 2.) unverbindlich war (Punkt 8.1).

In einer Anlage zum XXXX wurden die Unternehmensanteile, die Gegenstand der Teiltransaktion I sind, aufgelistet, inklusive des jeweiligen bezifferten vorläufigen Kaufpreises (Bandbreite).

Insbesondere kann festgestellt werden, dass bei Teiltransaktion I (Assets der XXXX) zahlreiche und umfangreiche wirtschaftliche und rechtliche Fragen zu klären waren. Neben den üblichen Prüfungen zur Bewertung der gewünschten Assets (Kraftwerks-Anteile, Strombezugsrechte etc.) mussten auch Zustimmungen von bundesdeutschen und bayerischen Regierungsstellen (zu Privilegien, Eigentumsübertragung etc.) wegen bestehender Regierungsübereinkommen betreffend mancher Assets erfolgen bzw. eingeholt werden. Dies betraf insbesondere die Anteile an der DKJ, die von der Rhein-Main-Donau-Kanal AG gehalten wurden und mit Auflagen behaftet waren (zB Schleusenbewirtschaftung zur Aufrechterhaltung der Schiffbarkeit). Ebenso waren Staatsverträge zu klären bzw. zu übernehmen, weil bei manchen Grenzkraftwerken (am Inn) die österreichisch-deutsche Staatsgrenze in der Flussmitte verläuft. Weiters sollten in öffentlich-rechtlichen Verträgen zugesicherte Privilegien (Wasserzinsen, Steuer, Notheimfallsrechte) auf den Erwerber (die Zweitbeschwerdeführerin) übertragen werden. Es kann festgestellt werden, dass die Durchführbarkeit an sich bzw. die Art und Weise der Teiltransaktion I zum Zeitpunkt des Abschlusses des XXXX aufgrund der Komplexität der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten nicht absehbar war.

Bezüglich Teiltransaktion 2 (Beteiligung der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX bzw. Tausch dieser Beteiligung gegen die Assets der XXXX gemäß Teiltransaktion 1) wird festgestellt, dass diese im XXXX lediglich erwähnt wurde, jedoch in keiner Weise sonst geregelt wurde, weil der andere Joint Venture-Eigentümer, das türkische Unternehmen XXXX, nicht Vertragspartner des XXXX vom 20.06.2012 war und davon erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangte.

Es wird festgestellt, dass bei Teiltransaktion 2 aufgrund eines Vertrages (Framework-Agreement) zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX ein Ausstieg der Zweitbeschwerdeführerin schwierig zu verhandeln war, weil zu Gunsten von XXXX ein Vorkaufsrecht, ein Mitverkaufsrecht sowie die Verpflichtung der Zweitbeschwerdeführerin, im Falle eines Ausstiegs, einen neuen Partner zu bringen, bestanden. Dazu musste noch ein neuer Syndikatsvertrag zwischen den neuen Partnern (XXXX und XXXX) ausverhandelt und vereinbart werden. Ein bloßer Tausch (Asset-Swap), wie ihn die Zweitbeschwerdeführerin wünschte, war im Framework-Agreement nicht vorgesehen und musste verhandelt (und abgekauft) werden. Weiters haftete der XXXX im Rahmen einer Parent-Garantie für Finanzierungen, für die ebenfalls ein gleichwertiger Ersatz geboten werden musste. Weiters mussten 24 finanzierende Banken Zustimmung zum türkischen Teil des Asset-Swaps erteilen (Finanzierungs- bzw. Banken-Waiver).

Es wird festgestellt, dass am Tag nach Unterzeichnung des XXXX (21.06.2012) die Zweitbeschwerdeführerin erstmals XXXX über das Projekt informiert hatte, worauf am 25.06.2012 zwischen allen drei Projektpartnern (Zweitbeschwerdeführerin, XXXX und XXXX) eine Vertraulichkeitsvereinbarung über die weiteren Gespräche und allfälliger Vertragsverhandlungen abgeschlossen wurde. Darin verpflichteten sich die drei Vertragspartner, Stillschweigen zu wahren, wobei keiner Partei das Recht auf Abschluss irgendeiner Vereinbarung zustand. Am 05.07.2012 fand ein erstes Dreiparteiengespräch zwischen Zweitbeschwerdeführerin, XXXX und dem Freistaat Bayern statt. Am 11.07.2012 stimmte XXXX der Prozessführung zu.

Mit 19.07.2012 waren auch die Konzerngesellschaften der XXXX dieser Vertraulichkeitsvereinbarung beigetreten. Am 17.09.2012 hat XXXX telefonisch erstmals eine konkret bezifferte Zahl (XXXX Euro) für den Verzicht ("lump sum payment") auf die Rechte aus dem Framework-Agreement der Zweitbeschwerdeführerin benannt, was am 20.09.2012 nochmals schriftlich bestätigt wurde. Erst am 23.10.2012 wurde zwischen XXXX und XXXX eine Exklusivitätsvereinbarung (zur Führung von Gesprächsverhandlungen) abgeschlossen, was Voraussetzung dafür war, dass Datenräume (vor allem bei XXXX) für die Due Diligence zwischen XXXX und XXXX geöffnet wurden, die Due Diligence konnte erst danach beginnen. Am 08.10.2012 fand ein trilaterales Meeting zur Prozessfestlegung statt. Es wird festgestellt, dass für die Türkei-Anteile der Zweitbeschwerdeführerin am 02.10.2012 ein zusätzliches indikatives Angebot (von Taqa, einem Abu Dhabi Fonds) vorlag, das weit unter den Preisvorstellungen der Zweitbeschwerdeführerin lag.

Es wird festgestellt, dass ab August zahlreiche Meldungen in Medien über die Transaktion erschienen, erstmalig am 17.08.2012 (von Reuters) über Verhandlungen zwischen der Zweitbeschwerdeführerin und XXXX über einen möglichen Verkauf der Beteiligung an XXXX. Die Zweitbeschwerdeführerin kommentierte diesen Bericht am selben Tag als "sommerliche Marktgerüchte, die wir nicht kommentieren". In einer zweiten Meldung vom selben Tag berichtete Reuters ausdrücklich über die Möglichkeit eines Asset-Swaps zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX. Diese Gerüchte wurden am selben Tag, am 21.08.2012 und am 26.08.2012 von österreichischen Medien aufgegriffen und kommentiert. Am 04.09.2012 wurde eine Analyse der Raiffeisen Centro Bank AG veröffentlicht, die über einen möglichen Verkauf der Beteiligung der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX sprach. Am 12.10.2012 veröffentlichte die Zweitbeschwerdeführerin eine Pressemitteilung, in der ausgeführt wurde, dass laufend Maßnahmen zur Optimierung des Beteiligungsportfolios geprüft und ergebnisoffene Gespräche mit anderen Marktteilnehmern geführt würden, unter anderem auch über das Türkei-Engagement. Diese Pressemitteilung wurde umgehend durch Reuters am selben Tag aufgegriffen. Am 23.11.2012 tauchten abermals Gerüchte zu einem bevorstehenden Asset-Swap in den Medien auf, wobei ein Signing der Transaktion für den 03.12.2012 vorhergesagt wurde.

Es wird festgestellt, dass Ende Oktober / Anfang November 2012 essentielle Verhandlungsthemen auf allen drei Seiten noch nicht abgeschlossen waren bzw. teilweise noch nicht einmal begonnen worden waren. Dies betrifft insbesondere die Steuerklauseln, den Katalog von Haftungen und Garantien (der Zweitbeschwerdeführerin für die Assets in der Türkei), Fragen über Wasserrechte für die Vergangenheit, Übertragung des öffentlich-rechtlichen Vertrages (auf die Zweitbeschwerdeführerin), Banken-Waiver (Zustimmung der finanzierenden Banken), Kaufpreisbewertung sowie das neue Framework-Agreement (Vertragsentwurf) zwischen XXXX und XXXX.

Betreffend die Due-Diligence-Prüfungen wird festgestellt, dass die Vorbereitungen sehr zögerlich (zwischen 25.06. und 24.07.2012) begonnen haben und sie in nennenswertem Umfang Anfang Oktober 2012 tatsächlich begonnen haben und erst unmittelbar vor dem Signing (Ende November/Anfang Dezember 2012) abgeschlossen wurden.

Am 24.07.2012 wurde ein Erstentwurf eines Share Purchase Agreements Turkey (SPA) der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX übersendet. Am 28.08.1012 erfolgte die Übersendung eines Erstentwurfes eines SPA Germany der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX. Am 30.08.2012 wurde ein Erstentwurf über einen Rahmenvertrag, der die Verbindung zwischen SPA Germany und SPA Turkey herstellte, von der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX übersendet. Anfang Oktober 2012 wurden die Verhandlungen mit XXXX unterbrochen und Mitte Oktober 2012 wieder aufgenommen. Am 10.10.2012 erfolgt die Übersendung eines Erstentwurfes des Kaufvertrages betreffend Strombezugsrechte XXXX von der Zweitbeschwerdeführerin an XXXX. Während des gesamten Monats Oktober 2012 wurde über offene Vertragspunkte verhandelt, wobei es in weiterer Folge zu mehreren Unterbrechungen gekommen ist (beispielsweise am 04.11.2012 und zwischen 15. 11. und 19.11.2012). Am 30.10.2012 wurde dem Aufsichtsrat der Zweitbeschwerdeführerin über den Fortschritt der Verhandlungen und Prüfungen ausführlich berichtet, nachdem ein Ausschuss des Aufsichtsrates im Juli und der Aufsichtsrat insgesamt im September 2012 eingebunden worden war.

Weiters steht fest, dass es (nach einer Unterbrechung der Verhandlungen am 4.11.2012) am 06.11.2012 zur Grundsatzeinigung auf Ebene der Principale (Vorstandsebene) zwischen XXXX, XXXX und der Zweitbeschwerdeführerin gekommen ist. Es steht fest, dass die Verträge, die dem Asset-Swap zu Grunde lagen, formell noch nicht abgeschlossen waren, doch hatten die drei beteiligten Parteien eine grundsätzliche Einigung in allen wesentlichen Punkten erzielt. Neben den ausformulierten Verträgen war zu diesem Zeitpunkt auch noch der Banken-Waiver offen, ebenso die Themen auf deutscher Seite (Regierungsübereinkommen, Privilegien etc.). Am 07.11.2012 beschloss die Zweitbeschwerdeführerin den Aufschub der Ad-hoc-Meldung gemäß § 48d Abs. 2 BörseG, teilte dies der FMA ordnungsgemäß mit und veröffentlichte die (aufgeschobene) Ad-hoc-Meldung am 23.11.2012 mit folgendem Text: "XXXX, Österreichs führendes Stromunternehmen und einer der größten Wasserkrafterzeuger Europas, bestätigt Gespräche über einen möglichen Verkauf der XXXX-Anteile am türkischen Joint Venture XXXX. Zum derzeitigen Zeitpunkt können keine weiteren Details dazu veröffentlicht werden".

In weiterer Folge wurde nach intensiven weiteren Verhandlungen und Prüfungen am 03.12.2012 die Unterzeichnung der Verträge über den Asset-Swap ("Signing") erzielt. Noch am selben Tag erfolgte eine diesbezügliche Ad-hoc-Meldung der Zweitbeschwerdeführerin. Es wird festgestellt, dass XXXX bis zu diesem Zeitpunkt, insbesondere nicht über das XXXX, eine Ad-hoc-Meldung erstattet hatte.

Auf Grundlage des Sachverständigengutachtens wird festgestellt, dass die unmittelbare Auswirkung des XXXX die Bildung von Arbeitsgruppen, die Definition der Steuerungsgruppen sowie die Festlegung des Beginns der Due Diligence, also die Festlegung des Prozeduralen, waren. Das XXXX hatte aus Sicht eines Analysten keine Auswirkungen auf die Unternehmensbewertungen, weil einige wesentliche Informationen, die bewertungsrelevant gewesen wären, wie z.B. die Waiver-Fee oder andere Zahlungen, nicht im XXXX enthalten waren.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt gründet sich auf die Einsicht in das offene Firmenbuch, in den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde, insbesondere in die von den BF vorgelegten Unterlagen, sowie auf die Beschwerde. Weiteres konnte hinsichtlich des chronologischen Ablaufes des festgestellten Sachverhaltes auf das widerspruchsfreie Vorbringen der BF (zu W148 2014666-1) und des einvernommenen Zeugen in der mündlichen Verhandlung zurückgegriffen werden. Auch in Kleinigkeiten und Details wiesen die beiden Aussagen Übereinstimmung auf und konnten ein glaubwürdiges und schlüssiges Bild vom zeitlichen und inhaltlichen Ablauf der Transaktion erzeugen. Bezüglich des zeitlichen Ablaufes und der festgestellten Fakten der Transaktion hat die belangte Behörde in keinem Punkt widersprochen und ergibt sich auch aus dem Akt der belangten Behörde. Der Sachverhalt kann somit als unstrittig angenommen werden.

Zu den Ausführungen des Sachverständigen über Rechtsfragen (zB "verständiger Anleger", "falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente", "hinreichende Wahrscheinlichkeit des Zustandekommens des Projektes") ist der belangten Behörde zuzustimmen, dass Rechtsfragen einem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich sind.

Zu den sonstigen Ausführungen der belangten Behörde in ihrer Stellungnahme vom 13.05.2015 ist festzustellen, dass diese, sofern sie Sachverhaltselemente (und nicht rechtliche Ausführungen) betreffen, selbst bei Wahrunterstellung, zu keinem anderen Ergebnis geführt hätten.

Der Zeitpunkt der Aufforderung zur Rechtfertigung und der Erhebung der Beschwerde ergeben sich aus dem vorgelegten Akt der belangten Behörde.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes, zum anzuwendenden Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde.

Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013 entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, wenn entweder eine primäre Freiheitsstrafe oder eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Der Vorschrift des § 22 Abs. 2a FMABG nach liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das angefochtene Straferkenntnis datiert vom 20.10.2014 und wurde den BF am 22.10.2012

zugestellt. Die gegenständliche Beschwerde wurde am 18.11.2014 fristgerecht bei der belangten Behörde eingebracht. Sie ist zulässig.

3.2. Zu A) Zur Stattgebung der Beschwerde:

3.2.1. Zugrundeliegende Rechtslage:

Folgende Gesetzesbestimmungen sind anwendbar.

§ 48 Abs. 1 Z 2 und Z 6 Abs. 4 BörseG, BGBl. I Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, lautet:

"§ 48 (1) Wer

2. gegen eine Verpflichtung gemäß § 48d Abs. 1 bis 6, 9 oder 10, erster Satz, oder gemäß § 48f oder gegen eine Verpflichtung gemäß einer aufgrund von § 48d Abs. 1

oder § 48f Abs. 10 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, oder einen Beschuldigten entgegen einem gemäß § 48q Abs. 3 verhängten Berufsverbot beschäftigt,

6. als Emittent seine Verpflichtung zur Veröffentlichung, Übermittlung oder Mitteilung gemäß dem §§ 75a und 82 - 89 nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt oder seine Verpflichtungen gemäß § 82 Abs. 5 verletzt,

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hinsichtlich der Z 1 mit einer Geldstrafe bis zu 100 000 Euro und hinsichtlich der Z 2 bis 8 mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(4) Verwaltungsstrafen gemäß Abs. 1, 2 und 5 sind gemäß § 44 Abs. 1 von der FMA verhängt. Das VStG ist anzuwenden. Das Börseunternehmen ist hinsichtlich der Abs. 1 und 2 und des § 44 Abs. 1 verpflichtet, der FMA die ihm bekannt gewordenen, maßgeblichen Sachverhalte unaufgefordert, vollständig und unverzüglich bekanntzugeben."

§ 48a Abs. 1 Z 1 lit. a) BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 22/2009, lautet:

"§ 48a (1) für die Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. "Insider-Information" ist eine öffentlich nicht bekannte, genaue Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.

a) Eine Information gilt dann als genau, wenn sie eine Reihe von bereits vorhandenen und solchen Tatsachen und Ereignisse erfasst, bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Tatsachen oder Ereignisse auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt."

§ 48d Abs. 1 BörseG, BGBl. I Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, lautet:

"§ 48d (1) Die Emittenten von Finanzinstrumenten haben Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt zu geben. Das Eintreten einer Reihe von Umständen oder eines Ereignisses - obgleich noch nicht formell festgestellt - ist von den Emittenten unverzüglich bekanntzugeben. Alle erheblichen Veränderungen im Hinblick auf eine bereits offengelegte Insider-Information sind unverzüglich nach dem Eintreten dieser Veränderungen bekanntzugeben. Dies hat auf demselben Weg zu erfolgen wie die Bekanntgabe der ursprünglichen Information. Die Veröffentlichung einer Insider-Information an das Publikum hat so zeitgleich wie möglich für alle Anlegerkategorien in den Mitgliedstaaten, in denen diese Emittenten die Zulassung ihrer Finanzinstrumente zum Handel auf einem geregelten Markt beantragt oder bereits erhalten haben, zu erfolgen. Die Emittenten haben alle Insider-Information, die sie der Öffentlichkeit bekannt geben müssen, während eines angemessenen Zeitraums auf ihrer Internet-Seite anzuzeigen."

§ 82 Abs. 7 BörseG, BGBl. Nr. 555/1989 idF BGBl. I Nr.22/2009, lautet:

"§ 82 (7) Jeder Emittent von Wertpapieren, die zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, hat die nach § 48d zu veröffentlichen Tatsachen vor der Veröffentlichung der FMA und dem Börseunternehmen mitzuteilen. Die FMA ist ermächtigt, durch Verordnung die Art der Übermittlung zu regeln, wobei im Interesse der raschen Informationsübermittlung unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes der Technik bestimmte Kommunikationstechniken vorgeschrieben werden können."

Art. 1 Nr. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28.01.2003, ABl. L 16 vom 12. 4. 2003, S 16, über Insidergeschäfte und Marktmanipulationen (im Folgenden: Marktmissbrauchsrichtlinie) lautet:

"Artikel 1

Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgende Definitionen:

1. 'Insider Information': eine nicht öffentlich bekannte präzise Information, die direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente betrifft und die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen".

Der 16. Erwägungsgrund zur Marktmissbrauchsrichtlinie lautet:

"(16) Insider-Informationen sind nicht öffentlich bekannte präzise Informationen, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere Finanzinstrumente direkt oder indirekt betreffen. Informationen, die geeignet wären, die Kursentwicklung und Kursbildung auf einem geregelten Markt als solche erheblich zu beeinflussen, können als Informationen betrachtet werden, die einen oder mehrere Emittenten von Finanzinstrumenten oder ein oder mehrere sich darauf beziehende derivative Finanzinstrumente indirekt betreffen."

Art. 6 Abs. 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie lautet:

"(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass alle Emittenten von Finanzinstrumenten Insider-Informationen, die sie unmittelbar betreffen, so bald als möglich der Öffentlichkeit bekannt geben."

Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (ABl. L 339, S. 70) lautet:

"(1) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist eine Information dann als präzise anzusehen, wenn damit eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird, und diese Information darüber hinaus spezifisch genug ist, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulässt.

(2) Für die Anwendung von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 2003/6/EG ist unter einer 'Insider-Information, die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs damit verbundener derivativer Finanzinstrumente spürbar zu beeinflussen' eine Information gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde."

3.2.2. Zur objektiven Tatseite

Nach der jüngsten Judikatur des EuGH vom 11.03.2015, in der Rechtssache C-628/13, Lafonta, unter Verweis auf seine frühere Judikatur (vom 28.06.2012, C -19/11, Geltl), besteht der Begriff "Insider-Information" (Art. 1 Nr. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6; § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG) aus vier Tatbestandsmerkmalen:

Erstens handelt es sich um eine präzise (genaue) Information,
zweitens ist diese Information nicht öffentlich bekannt,
drittens betrifft sie direkt oder indirekt einen oder mehrere Finanzinstrumente oder deren Emittenten und
viertens wäre die Information, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet, den Kurs dieser Finanzinstrumente oder den Kurs sich darauf beziehender derivativer Finanzinstrumente erheblich zu beeinflussen.

Zur Genauigkeit der Information (erstes Tatbestandsmerkmal) ergibt sich eine zweistufige Prüfung (EuGH in Geltl Rz 29; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 16 Rz 28): Im ersten Schritt ist zu fragen, ob ein Ereignis (oder eine Tatsache) bereits eingetreten ist oder der Eintritt dieser Tatsache (oder dieses Ereignisses) hinreichend wahrscheinlich ist ("hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit"). Im zweiten Schritt ist zu fragen, ob die Information bestimmt genug ist, um kursrelevante Schlüsse zuzulassen ("ausreichende Bestimmtheit"). Die tatsächliche Kurserheblichkeit ist nicht zu prüfen. In diesem Stadium ist ex ante festzustellen, ob die beiden Bedingungen kumulativ vorliegen. In seiner jüngsten Judikatur zu Lafonta hat der EuGH betreffend die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (Insider-Information) festgelegt, dass diese "dahin auszulegen [ist], dass für die Einstufung einer Information als präzise nicht verlangt ist, dass aus ihnen mit einem hinreichenden Maß an Wahrscheinlichkeit abgeleitet werden kann, dass sich ihr potentieller Einfluss auf die Kurse der betreffenden Finanzinstrumente in eine bestimmte Richtung auswirken wird". Es ging dem EuGH in Lafonta also lediglich um die Frage, dass bei der Prüfung des Tatbestandselementes "präzise Information" nicht gefordert ist, dass (bei einem bereits eingetretenen Ereignis, dh bei einem abgeschlossenen Sachverhalt) mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf die Richtung der Kursentwicklung geschlossen ("nach oben oder nach unten") werden muss ("Kurspezifität").

Dem gegenständlichen Sachverhalt liegt ein so genannter "gestreckter Sachverhalt" zu Grunde. Das sind Vorgänge, bei denen ein bestimmtes Ereignis (zB Unternehmenserwerb, MA-Transaktion; hier gegenständlich ein Asset-Swap zwischen zwei bzw. drei Konzernen) durch mehrere Zwischenschritte während einer Zeitperiode herbeigeführt werden soll. Typischerweise sind das MA-Transaktionen, bei denen die Unterzeichnung des Vertrages (oder der Verträge), dem Signing, zahlreiche Einzelentscheidungen vorausgehen, nämlich die erste Kontaktaufnahme, die Abfassung von Absichtserklärungen (Letter of Intent, Memorandum of Understanding), eine Due-Diligence-Prüfung sowie Vertragsverhandlungen oder Organbeschlüsse der betroffenen juristischen Personen. Während dieses Ablaufes kann die Transaktion jederzeit scheitern. Ein Teilschritt kann dann als genaue Information angesehen werden, wenn gerade dieser es als hinreichend wahrscheinlich erscheinen lässt, dass der bereits angestoßene Ablauf des Transaktionsprozesses zum angestrebten Erfolg führt. Tendenziell nimmt die Eintrittswahrscheinlichkeit zu, je näher der Prozess seinem Ende zugeht (vgl. Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht2 (2015) § 16 Rz 39 mwN).

Auch derartige Zwischenschritte können also präzise (genau) genug in dem Sinne sein, dass sie Insider-Information im Sinne des Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG sind. Würden Zwischenschritte (eines zeitlich gestreckten Vorganges) außer Betracht bleiben, wäre ausgeschlossen, dass eine Information, die einen Schritt eines zeitlich gestreckten Vorganges betrifft, präziser Natur im Sinne des Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6 sein kann (vgl. EuGH Geltl, Rz 35 bis 40 und Rz 27).

Der VwGH hat sich in einer rezenten Entscheidung (vom 29.04.2014 zu GZ. 2012/17/0554, Rz 2.3) ausführlich mit der Frage, in welchem Stadium eines Merger-Projekts eine Ad-hoc-Meldung zu erstatten ist, beschäftigt. Unter Verweis auf die Judikatur zu Geltl und die wissenschaftliche Literatur führt er dazu insbesondere aus:

"Zu der Frage, in welchem Stadium eines Merger-Projekts eine Ad-hoc-Meldung zu erstatten ist, haben Kalss/Zahradnik, BörseGNov 2004: Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität, ecolex 2006, 393 (395), nach Darstellung des typischen Ablaufs einer "MA-Transaktion" die Auffassung vertreten, dass keineswegs jede Vorstufe, insbesondere die Unterzeichnung einzelner vorausgehender Teil- bzw. Verhandlungsprozessdokumente (z.B. Letter of Intent) als offenlegungspflichtige Insider-Information anzusehen sei. Entscheidungen würden nicht "auf einem Schlag getroffen", vielmehr durchliefen sie im Regelfall einen weitreichenden innerbetrieblichen Entscheidungsprozess. Gerade weil derartige Entscheidungsprozesse von unterschiedlichen Unsicherheiten geprägt seien, wäre die Publizitätspflicht zu einem Zeitpunkt, bei dem die Realisierungswahrscheinlichkeit noch relativ gering oder überhaupt nicht gegeben sei, sowohl für den Markt als auch für die beteiligten Unternehmen eine Gefahr.

Als ein im Zusammenhang mit der Vorbereitung eines Anteils- oder Unternehmenserwerbs denkbares Beispiel für eine derartige hinreichende Wahrscheinlichkeit (des Eintritts des Ereignisses) wird a. a.O. der "zufriedenstellende Abschluss" einer Due-Diligence-Prüfung genannt. Als Beleg dafür wird auf das FMA-Rundschreiben zu Ad-hoc-Publizität und Directors' Dealings, P

2.3.2.1. lit a verwiesen und hinzugefügt, dass "wohl zusätzlich auch eine Einigung über die wesentlichen Vertragspunkte vorliegen" müsse. Nur bei Bejahung der hinreichenden Wahrscheinlichkeit könne von ausreichender Genauigkeit gesprochen werden. Für die Autoren ist diese Genauigkeit dann erreicht, "wenn nach kaufmännischem Ermessen kein vernünftiger Grund am Abschluss zu zweifeln besteht".

Zu mehrstufigen Entscheidungsprozessen, "etwa im Rahmen eines Unternehmenskaufs" wird zudem etwa von Brandl allgemein die Auffassung vertreten, dass die Qualifikation als Insider-Information dabei "nicht von den Beschlussfassungen der Organe" abhänge, sondern aus dem Blickwinkel "der Einschätzung der Kurserheblichkeit eines verständigen Anlegers zu betrachten sein" werde (Brandl in: Temmel (Hrsg.), Börsegesetz - Praxiskommentar, § 48a Rn 27).

Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) sprach im Urteil vom 28. Juni 2012, Rs C-19/11, Geltl, (vgl. dazu etwa Rehahn, Teilschritte gestreckter Vorgänge als Insider-Informationen, GPR 2012, 313; Kalss/Hasenauer, Adhoc-Publizität bei Beteiligungs- und Unternehmenstransaktionen, RdW 2012, 576 (580)) aus, nach Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6/EG betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation 2003 (ABl. L 339, S. 70) sei eine Information dann als präzise anzusehen, wenn zwei kumulative Voraussetzungen erfüllt seien. Zum einen müsse mit der Information eine Reihe von Umständen gemeint sein, die bereits existierten oder bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen könne, dass sie in Zukunft existieren würden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten sei oder mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten werde. Zum anderen müsse sie spezifisch genug sein, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten oder damit verbundenen derivativen Finanzinstrumenten zulasse (Rn 29). Das Vertrauen der Anleger in die Finanzmärkte der Union beruhe insbesondere darauf, dass die Anleger einander gleichgestellt würden (Rn 33).

Der EuGH kam zum Ergebnis, dass eine Insider-Information bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, wie etwa laufenden Verhandlungen, auch schon in einem Zwischenschritt gelegen sein könne, sofern eine präzise Information vorliege, die spezifisch genug sein müsse, dass sie einen Schluss auf die möglichen Auswirkungen der fraglichen Reihe von Umständen oder des fraglichen Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten zulasse (Rn 27, 32 und 39). Zur Frage der Eintrittswahrscheinlichkeit führte der EuGH aus, dass nur die deutsche Fassung der Richtlinie 2003/124/EG auf eine "hinreichende Wahrscheinlichkeit" abstelle, während alle anderen Sprachfassungen auf ein Adverb wie "vernünftigerweise" zurückgriffen, womit ein auf Regeln der allgemeinen Erfahrung beruhendes Kriterium eingeführt werde (Rn 42 und 44). Um zu klären, ob vernünftigerweise anzunehmen sei, dass in der Zukunft eine Reihe von Umständen existierten oder ein Ereignis eintreten werde, sei im jeweiligen Einzelfall eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte vorzunehmen (Rn 45). Die Verwendung der Worte "mit hinreichender Wahrscheinlichkeit" in Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG könne nicht so verstanden werden, dass der Nachweis einer hohen Wahrscheinlichkeit der in Rede stehenden Umstände oder Ereignisse erforderlich wäre (Rn 46). Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG stelle durch den Gebrauch der Worte "mit hinreichender Wahrscheinlichkeit" auf künftige Umstände und Ereignisse ab, bei denen eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergebe, dass tatsächlich erwartet werden könne, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten würden (Rn 49). Informationen über Umstände und Ereignisse, deren Eintritt nicht wahrscheinlich sei, seien (aber) nicht als präzise Informationen einzustufen. Andernfalls könnten die Emittenten nämlich meinen, zur Bekanntgabe von Informationen verpflichtet zu sein, denen es an Konkretheit mangle oder die nicht geeignet seien, den Kurs ihrer Finanzinstrumente zu beeinflussen (Rn 48). Die beiden Kriterien (Eintrittswahrscheinlichkeit und Kursbeeinflussung) stellten Mindestvoraussetzungen dar, von denen jede erfüllt sein müsse, damit von einer Insider-Information ausgegangen werden könne (Rn 52 und 53). Für die Eintrittswahrscheinlichkeit stellte der EuGH zwar klar, dass Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG auf künftige Umstände oder Ereignisse abziele, bei denen eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergebe, dass tatsächlich erwartet werden könne, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten würden (Rn 56). Er betonte aber auch, dass eine Information über ein Ereignis, dessen Eintritt wenig wahrscheinlich ist, durchaus den Kurs der Titel des betreffenden Emittenten spürbar beeinflussen könne. Daraus könne aber vernünftigerweise nicht abgeleitet werden, dass dieses Ereignis eintreten werde (Rn 54)."

Gegenständlich war also zu prüfen, ob beide Kriterien, Eintrittswahrscheinlichkeit und Eignung zur Kursbeeinflussung, ex ante betrachtet, vorlagen ("Mindestvoraussetzungen", vgl auch VwGH vom 24.03.2014, GZ. 2012/17/0118 und zur gebotenen Ex-ante-Betrachtung auch zuletzt VwGH vom 30.01.2015 zu GZ. 2011/17/0267, 0268, 0271).

Sowohl der VwGH als auch der EuGH haben bei der Ex-ante-Prüfung, ob künftige Umstände und Ereignisse "mit hinreichender Wahrscheinlichkeit" (Eintrittswahrscheinlichkeit) eintreten werden, darauf abgestellt, dass "eine umfassende Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten würden" (VwGH vom 29.04.2014, GZ. 2012/17/0554, EuGH in Geltl Rz 49).

Große Unternehmenskäufe (MA-Transaktionen) werden meist mit einer Absichtserklärung (Letter of Intent) oder einem XXXX, die dem Vertragsabschluss (Signing) vorangehen, eingeleitet. Dabei unterscheidet man deklariert unverbindliche und deklariert verbindliche Elemente. Typischerweise sind unverbindlich der Abschlusswille, die Transaktionsform, der in Aussicht genommene Kaufpreis, Finanzierungsfragen, Gewährleistungen und Garantien, Zeitplan bis zum Signing und Closing sowie bisherige gefundene Übereinstimmungen betreffend schon verhandelte Vertragsklauseln. Verbindlich sind lediglich die Fortführung der Verhandlungen und die Durchführung einer Due Diligence, Vorgangsweise bei der Unternehmensbewertung, Verschwiegenheitspflicht und Rechtswahl (vgl. Brugger, Unternehmenserwerb (2014), Rz 86ff).

Auf den gegenständlichen Fall trifft dies jedoch nicht zu, weil zum Zeitpunkt des Abschlusses des XXXX praktisch keine verfügbaren Anhaltspunkte vorhanden waren, die mit auch nur annähernd hinreichender Wahrscheinlichkeit auf einen positiven Ausgang der Vertragsverhandlungen schließen ließen und insbesondere nicht alle Vertragsparteien daran teilhatten. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des XXXX war es unsicher, ob der Asset-Swap zustande kommen würde. Zu diesem Zeitpunkt lag lediglich eine unverbindliche Erklärung vor, dass die Zweitbeschwerdeführerin und XXXX in Vertragsverhandlungen (Teiltransaktion 1) eintreten werden. Es war darin vorgesehen, dass sich (interne und externe) Experten in Arbeitsgruppen und Gremien zur Bewertung der verschiedensten Unternehmensteile treffen würden, um Vertragsentwürfe zu erstellen. Eine ernsthafte Durchführung der Due Diligence war erst im Laufe des Oktober 2012 möglich, zum Zeitpunkt des Abschlusses des XXXX war nicht einmal der Abschluss der Due Diligence absehbar. Alle wesentlichen Vertragsinhalte waren zum Zeitpunkt des Abschlusses der XXXX äußerst unklar; dies betrifft sowohl den - im Framework-Agreement (mit XXXX) nicht vorgesehenen - Asset-Swap an sich, als auch die ganze Problematik der Finanzierungsverträge der finanzierenden Banken, Bewertungen der Kraftwerksanlagen (Assets) in Deutschland und in der Türkei, Fragen der Privilegien (Steuern, Wasserzinsen etc.) sowie Zustimmungen von deutschen und bayerischen Regierungsstellen (öffentlich-rechtliche Verträge) etc. Ein Abbruch der Vertragsverhandlungen war jederzeit möglich und fand tatsächlich bis zur Grundsatzeinigung und danach mehrmals statt.

Zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des XXXX hatte die Zweitbeschwerdeführerin (und auch XXXX) XXXX als notwendige Vertragspartei über den Vorschlag eines Asset-Swap nicht informiert (Teiltransaktion 2). Erst nach Unterzeichnung des XXXX gelangten diesbezügliche Erstinformationen und Anfragen der Zweitbeschwerdeführerin (und später XXXXs) an XXXX. Ganz wesentliche Vertragsverhandlungen, zB über die Waiver-Fee, sind erst Ende September 2012 in Gang gekommen, wobei auch zu diesem Zeitpunkt noch eine Einigung wegen der Differenzen unwahrscheinlich war. Nicht zuletzt war aus Sicht der Zweitbeschwerdeführerin zum Zeitpunkt des XXXX völlig unabsehbar, ob und wie sich die Vertragsverhandlungen gegebenenfalls zwischen XXXX und XXXX entwickeln würden.

Selbst bis knapp vor der Einigung am 06.11.2012 ("Grundsatzeinigung") waren noch wesentliche Vertragsteile auf allen drei Seiten strittig und insbesondere waren die Due-Diligence-Prüfungen noch nicht abgeschlossen sowie hatten Dritte (Banken, Regierungsstellen der Bundesrepublik Deutschland und des Freistaates Bayern) entweder noch keine Zustimmungen gegeben oder waren noch nicht eingebunden. Dem Umstand, dass man keine anderen Projekte außer dem gegenständlichen Asset-Swap verfolgte, kommt wenig Bedeutung zu (vgl VwGH 29.04.2014, GZ. 2012/17/0554). Dies würde bedeuten, dass immer dann, wenn nur ein einziges Projekt erwogen wird, der Zeitpunkt für den Eintritt der Verpflichtung zur Ad-hoc-Meldung früher anzunehmen wäre.

Sowohl VwGH als auch EuGH haben betont, dass bei einer zu frühen Annahme einer Ad-hoc-Meldepflicht eine Gefahr für das Unternehmen erblickt werden kann. Der Umstand, dass bereits Gerüchte (z.B. im Sommer 2012) über Gespräche über die Aufgabe der Türkei-Beteiligung der Zweitbeschwerdeführerin tatsächlich zu Kursänderungen geführt haben, ändert nichts an der mangelnden Eintrittswahrscheinlichkeit des Endereignisses zum Zeitpunkt des XXXX. Der VwGH hat (unter Hinweis auf die Judikatur des EuGH zu Geltl) festgehalten, dass aus der Eignung einer Mitteilung (bzw. eines Gerüchtes), den Kurs spürbar zu beeinflussen, nicht auf die Eintrittswahrscheinlichkeit für das Ereignis, das Gegenstand der Mitteilung gewesen wäre, geschlossen werden kann (VwGH 29.04.2014, GZ. 2012/17/0554 und 24.03.2014, GZ. 2012/17/0118). Dies gilt insbesondere für alle im angefochtenen Straferkenntnis zitierten Gerüchte über die Transaktion, die möglicherweise Kursänderungen hervorgerufen haben.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass bei Unterzeichnung des XXXX eine Einigung über wesentliche Eckpunkte des Vertrages (so das angefochtene Straferkenntnis, Seite 6) nicht gegeben war. Vielmehr war das XXXX lediglich eine unverbindliche Ausgangsbasis für weitere Gespräche, Bewertungen (Due-Diligence-Prüfungen), Analysen und Vertragsverhandlungen auf Seiten zweier Vertragspartner (von insgesamt drei). Dass dabei einige wenige Punkte festgelegt wurden, zum Beispiel eine vorläufige ungefähre Bewertung der Assets (mit einer Bandbreite), schadet nicht. Dabei zeigt sich jedoch, dass selbst über den Kaufgegenstand (Assets) bei Teiltransaktion 1, nämlich welche Kraftwerke und Kraftwerksteile bzw. Strombezugsrechte, getauscht werden sollten, zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des XXXX Ungewissheit bestand, weshalb auch Ersatz-Assets angegeben wurden, über die man auf Erwerberseite (Zweitbeschwerdeführerin) nur die Anzahl kannte und an welchem Fluss sie gelegen waren; diesbezüglich hat es vor dem XXXX bzw. im XXXX nicht einmal eine Grobevaluierung gegeben. Zudem hat es grobe Abweichungen von den festgeschriebenen Bandbreiten (Preis) gegeben.

Aus allen diesen Gründen folgt, dass zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des XXXX (20.06.2012) keine genaue Information im Sinne des § 48a Abs. 1 Z 1 lit. a BörseG vorlag und damit auch keine Ad-hoc-Meldepflicht (§ 48d) bestand, weil es zu diesem Zeitpunkt an der hinreichenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Endereignisses (erste "Mindestvoraussetzung" für das Vorliegen einer genauen Information) fehlte. Aufgrund des vorliegenden Ergebnisses brauchte die Eignung zur Kursbeeinflussung (zweite Mindestvoraussetzung) nicht mehr geprüft werden.

Diese Einschätzung korreliert auch mit dem von der belangten Behörde veröffentlichte Rundschreiben ("Rundschreiben der Finanzmarktbehörde vom 06.03.2006 betreffend Ad-hoc-Publizität und Director's Dealings-Meldungen"), das zur gegenständlichen Tatzeit in Kraft war. In Kapitel 2.3.2.1 a) erster Spiegelstrich wird festgehalten, dass ein Letter of Intent "für sich allein noch nicht [als] ausreichend, um von einer in Insider-Information auszugehen, die in Zukunft eintreten wird," angesehen wird. Nach Ansicht des Leitfadens (Fußnote 9) sei für einen Letter of Intent charakteristisch, dass die wesentlichen Vertragsinhalte noch nicht feststehen und die Parteien nur ihren Willen bekunden, ernsthafte Vertragsverhandlungen durchzuführen. Weiters (zweiter Spiegelstrich) "sollte jedenfalls bei einer Teilnahme an einer Due-Diligence-Prüfung, die zu einem zufriedenstellenden Ergebnis führt, geprüft werden, ob eine Insiderinformation vorliegt". Weiters fehle es nach Ansicht des Rundschreibens in Fällen, bei denen mehrere Unternehmen als Bieter beteiligt sind, oft auch nach Teilnahme an einer Due-Diligence-Prüfung mit zufrieden stellenden Ergebnis, aufgrund des ungewissen Ausgangs des Bieterverfahrens aus Sicht der börsennotierten Bietergesellschaft an der hinreichenden Konkretisierung der Information als Insider-Information.

Auch in der Nachfolgeregelung zum Rundschreiben vom 06.03.2006 (Rundschreiben der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 19.06.2013 betreffend Melde- und Veröffentlichungspflichten vom Emittenten ("Emittentenleitfaden")) nimmt die belangte Behörde im Kapitel

2.5.2. 1 "Konstellation bei mehrstufigen Entscheidungsprozessen" (Seite 74f) an, dass "in der Regel" - es ist immer Einzelfallbewertung nötig - erst nach Abschluss einer "zufriedenstellenden" Due-Diligence-Prüfung bereits (gemeint: frühestens) eine Insider-Information vorliegen könne (die belangte Behörde nimmt dann keine Kursrelevanz an). Selbst eine durchgeführte Due Diligence kann nach Ansicht des Leitfadens noch nicht relevant sein, wenn mehrere Verhandlungsparteien beteiligt sind (etwa in einem Bieterverfahren). Jedenfalls nicht ausreichend ist nach Ansicht des Leitfadens der Beginn der Due Diligence.

Bei diesem Ergebnis musste auf die übrigen Beschwerdegründe nicht mehr eingegangen werden, insbesondere nicht auf die angeblich fehlerhafte Anwendung des § 82 Abs. 7 BörseG (Seite 20 der Beschwerde) sowie auf die angeblich eingetretene Verfolgungsverjährung (Seite 7 der Beschwerde) und die angeblich fehlerhafte Strafbemessung (Seite 23 der Beschwerde). Zur behaupteten Doppelbestrafung (fehlerhafte Anwendung des § 82 Abs. 7 BörseG) und zur behaupteten Verfolgungsverjährung ist lediglich auf das Erkenntnis des VwGH vom 30.01.2015 (zu GZ. 2011/17/0267, 0268, 0271, Punkt 2.5. und 2.6.) zu verweisen. Auf die von der belangten Behörde vorgebrachten Hinweise auf tatsächliche oder mögliche Kursänderungen im Laufe des Sommers 2012 brauchte ebenfalls nicht mehr eingegangen werden.

Der Tatvorwurf im angefochtenen Straferkenntnis betraf das XXXX vom 20.06.2012, weshalb auch nur in diesem Rahmen zu prüfen war. Das Bundesverwaltungsgericht trifft folglich keine Aussage, ob Meldungen, die danach ergangen sind, rechtzeitig waren oder ob zu anderen Zeitpunkten (nach dem 20.06.2012) Ad-hoc-Meldungen hätten erfolgen müssen. Es ist den BF Recht zu geben, dass jede Ad-hoc-Meldung zu einem allfällig späteren Zeitpunkt nicht bloß über den Inhalt des XXXX vom 20.06.2012 (zwischen Zweitbeschwerdeführerin und XXXX) hätte erfolgen müssen, sondern über den zum jeweiligen Zeitpunkt aktuellen Stand der Verhandlungen.

Insgesamt kann zusammengefasst gesagt werden, dass der objektive Tatbestand des § 48d Abs. 1 BörseG nicht verwirklicht wurde, weshalb weitere Prüfungen (insbesondere der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes) unterbleiben konnten.

Wenn also gegenständlich keine Meldepflicht nach § 48d Abs. 1 vorlag, ist auch der Vorwurf der unterlassenen Meldungen nach § 82 Abs. 7 BörseG (Spruchpunkte I.2 und I.3) hinfällig. Es war auch diesbezüglich der Beschwerde stattzugeben.

Zu B) Zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG im gegenständlichen Fall nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es wird auf die unter

3.2. 2 angeführte umfangreiche höchstgerichtliche Judikatur verwiesen.

Aus all diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

BVwG W148 2014668-1

Regest

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BVwG W148 2014668-1

Spruch

Begründung

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