G312 2009484-1•BVwG G312 2009484-1
G312 2009484-1Tribunale amministrativo federale24 giu 2015
Dienstnehmereigenschaft, Dienstverhältnis, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, wirtschaftliche Abhängigkeit
G312 2009484-1/2E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Manuela WILD als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch XXXX in XXXX, XXXX, gegen den Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 11.04.2014,
Zl. XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 410 Abs. 1 Z 2 und Z 7 ASVG und § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 und § 7 Z. 3 lit. a iVm § 44 Abs. 1 und § 49 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF, sowie § 1 Abs. 1 lit. a AlVG, BGBl. Nr. 609/1977 idgF, als u n b e g r ü n d e t a b g e w i e s e n.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (im Folgenden: belangte Behörde) vom 11.04.2014, Zahl XXXX, wurde ausgesprochen, dass
Abschnitt A) der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht:
Abschnitt B) der Unfallversicherungspflicht:
gemäß § 410 Abs. 1 Z. 2 ASVG iVm § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 und § 7 Z 3 lit. a ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, sowie gemäß § 1 Abs. 1 lit. a ALVG 1977 idgF aufgrund ihrer Tätigkeit als Reinigungskraft für Herrn XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer oder kurz: BF), Inhaber eines Objektbetreuung Reinigungsservice-Unternehmens, XXXX, XXXX der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht (Abschnitt A) bzw. der Unfallversicherungspflicht (Abschnitt B) unterliegen (Spruchpunkt I) und der BF daher wegen der im Rahmen der Beitragsprüfung festgestellten Meldedifferenzen gemäß § 410 Abs. 1 Z. 7 iVm § 44 Abs. 1 und § 49 Abs. 1 ASVG zur Nachzahlung der in der Beitragsabrechnung vom 05.06.2013 und im dazugehörigen Prüfbericht vom 06.06.2013 zu Dienstgeberkontonummer XXXX ausgewiesenen allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen, Sonderbeiträge und Zuschläge nach den jeweils angeführten Beitragsgrundlagen und für die jeweils näher bezeichneten Zeiten im Betrage von insgesamt € 30.033,15 verpflichtet sei (Spruchpunkt II).
Die Beitragsabrechnung vom 05.06.2013 und der dazugehörige Prüfbericht vom 06.06.2013 seien ein integrierender Bestandteil dieses Bescheides.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass XXXX (Beschwerdeführer oder kurz: BF) unter der Geschäftsanschrift XXXX, ein Objektbetreuung Reinigungsservice-Unternehmen betreibe.
Die im Spruch genannten Personen seien jeweils in den angeführten Zeiträumen als Reinigungskräfte für den BF tätig gewesen.
Mit den Reinigungskräften seien schriftliche freie Dienstverträge abgeschlossen worden, darin sei ihnen die "laufende ordnungsgemäße Reinigung, Betreuung und Pflege der gesamten Allgemeinbereiche und der Außenanlagen wie Stiegenhäuser, Gehwege, Fahrbahnbereiche, Müllplätze und Parkplätze sowie auch der diversen Grünflächen und Nebenräume (Fahrradräume, Wasch- und Trockenräume, Tiefgarage etc.) gemäß beiliegender Aufstellung und den vereinbarten Intervallen nach freier Zeiteinteilung" von bestimmten genau bezeichneten Wohnhausanlagen übertragen worden.
Das Vertretungsrecht sei folgendermaßen geregelt worden:
"Der Auftragnehmer hat seine Tätigkeit grundsätzlich in eigener Person zu leisten, es steht ihm aber frei sich gelegentlich durch geeignete von ihm beauftragte Personen vertreten zu lassen. Dies sei allerdings nicht so weitgehend auszulegen, dass es dem Auftragnehmer völlig freisteht, die Arbeit entweder selbst zu erbringen oder jemanden anderen damit zu betrauen. Der Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäße Durchführung der übertragenen Arbeiten sowie für die zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel."
Für alle zu reinigenden Anlagen sei den Reinigungskräften eine Liste mit den jeweils durchzuführenden Arbeiten übergeben worden. Für die Anlage XXXX, sei der Umfang der Arbeiten beispielsweise folgendermaßen festgelegt worden:
A) 1 x Wöchentliche Leistungen:
• Kehren und Waschen der 2 Stiegenhäuser, Gänge und Podeste vom 6. OG bis
• Kehren und Waschen der 2 Flauseingangsvorplätze/Kunststein
• Reinigung der 2 Hauseingangstüren-Glasflächen
• Kehren und Säubern der Mülltonnenstandplätze
• Wischen der Handläufe und Fensterbänke in den Stiegenhäusern
• Reinigen der 2 Aufzugskabinen inkl. Teleskoptüren und Glasteilen
• Kontrolle bzw. Austausch defekter Beleuchtungsmittel in Stiegenhäusern, Keller,
Tiefgarage und im gesamten Außenbereich
• Saugen oder Kehren der 2 Schmutzfänger im EG
• Entleeren der Werbemittel- und Prospektkörbe im EG
• Aufsammeln von Unrat und Abfällen an den Gehsteigen und Hauszugängen
• Entfernen von ev. Spinnweben in den gesamten Stiegenhausbereichen
• Kehren und Waschen der 2 Waschküchen im KG
• Wischen der 2 Brieffachanlagen im EG
B) 1 x Monatliche Leistungen:
• Reinigen der 2 Fußabstreifmatten und -fassen bei den Hauseingängen
• Wischen der Feuerlöscher in den Stiegenhäusern und Gangbereichen
• Kehren der Gehsteige, Hauszugänge inkl. TG-Ein- und Ausfahrtsbereiche/Asphalt
• Kehren der Fahrradplätze im Freien/Asphalt
• Aufsammeln von Unrat und Abfällen an den gesamten Außenanlagen-Grünbereichen
C) 4 x Jährliche Leistungen:
• Reinigen der gesamten Stiegenhausfenster inkl. Stock und Rahmen der Fensterbänke
• Reinigen der Hauseingangs-Seitenteile
• Kehren der 3 Fahrrad- und Kinderwagenräume im KG/Beton
• Kehren der 2 Trockenräume im KG/Beton
• Kehren und Waschen der 2 Tischtennisräume im 2.KG
D) 2 x Jährliche Leistungen:
• Kehren oder Saugen der gesamten Tiefgarage im 1.KG inkl. Ein- und
Aus- fahrtsrampen/Beton
• Reinigen der Stiegen- und Podestgeländerverglasungen komplett vom
E) 1 x Jährliche Leistungen:
• Kehren der Heizräume, Triebwerksräume, Lüftungszentralen etc. im KG
• Wischen der Blechtüren in EG, KG und TG
• Wischen der gesamten Stiegenhaus- und Ganglampen inkl. Außenlampen
• Wischen der Fluchtwegleuchten im Stiegenhaus und TG
• Wischen der Hauseingangs- und Hoftüren inkl. Rahmen
• Ausputzen der 2 Rigoltassen bei der Tiefgarageneinfahrt
• Wischen der COM/Warnschilder in Tiefgarage und Einfahrtsbereich
• Abkehren des Garagen-Sektionaltores inkl. Ampelanlage
• Wischen der Notbeleuchtungen in der Tiefgarage
• Reinigen der Lichtbandfenster im 1. Und 2.KG sowie im TG
F) Leistungen nach jeweiligem Bedarf von April bis Oktober d.J.:
• Mähen, Trimmen und Säubern der gesamten Grünflächen und -anlagen nach Bedarf und Entsorgung in Biotonnen oder Grassäcken in den Monaten April bis Oktober
• Rechen der Laubabfälle an allen Grünflächen, Gehwegen und Heckenbereichen nach Bedarf und Entsorgen in vorhandene Biotonnen oder Laubsäcke von September bis Dezember
Diese Listen seien von den Reinigungskräften zu unterschreiben gewesen.
Die im Spruch genannten Personen hätten die ihnen übertragenen Anlagen zu reinigen gehabt, wobei für die einzelnen in den Listen angeführten Tätigkeiten die angegebenen Intervalle (es sei ein bestimmter Wochentag als Reinigungstag vorgegeben worden) einzuhalten gewesen seien.
Die Uhrzeit der Leistungserbringung hätten die Genannten selbst wählen können. Nach getaner Arbeit habe die "Arbeitsliste" abgezeichnet werden müssen.
Den Reinigungskräften sei als Arbeitskleidung ein roter Mantel mit Firmenlogo übergeben worden. Durch die Arbeitskleidung seien sie auch als "zuständiger Hausreiniger" erkannt worden.
Seien Urlaube geplant gewesen und sei jemand krank geworden, so hätte dies dem Dienstgeber gemeldet werden müssen.
Hätten sich die Hausbewohner beschwert, dass eine Reinigung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden war, seien die Reinigungskräfte vom BF angerufen worden und hätten für Besserung sorgen müssen.
Die ordnungsgemäße Ausführung der Reinigungsarbeiten sei von Frau XXXX kontrolliert worden, wobei diese einmal pro Woche zur Kontrolle kam.
Den genannten Personen seien sämtliche Schlüssel für die Anlagen zur Verfügung gestellt worden, diese hätten nicht weitergegeben werden dürfen.
Die Reinigungskräfte seien verpflichtet gewesen, ihre Tätigkeit grundsätzlich in eigener
Person zu leisten, hätten sich jedoch gelegentlich durch nahestehende Personen vertreten lassen können. Der Dienstgeber habe wissen müssen, wer komme. Die Reinigungskräfte hätten auch Telefonnummer und Adresse bekannt geben müssen. Auch die Vertretung sei vom Dienstgeber kontrolliert worden. Die Schlüssel für die Anlagen hätten an die Vertretung weitergegeben werden dürfen.
Die erforderlichen Arbeitsgeräte und Putzmittel seien vom BF zur Verfügung gestellt worden.
Die Genannten hätten einen monatlichen Fixlohn erhalten, sie seien vom BF als freie Dienstnehmer zur Pflichtversicherung gemeldet worden.
Im Zuge der GPLA (Prüfzeitraum 01.01.2007 bis 31.12.2011) seien zunächst die auf dem Dienstgeberkonto mit der Nummer XXXX nachgewiesenen Beiträge für die freien Dienstverhältnisse in Höhe von € 28.365,40 rückverrechnet worden (Beitragsabrechnung vom 06.06.2013).
Mit Beitragsabrechnung vom 05.06.2013 seien - ausgehend von den vom Dienstgeber gemeldeten Beitragsgrundlagen - die Beiträge für die Voll- und Arbeitslosenversicherung bzw. für die Unfallversicherung auf dem Dienstgeberkonto mit der Nummer 2128980 nachverrechnet worden. Darüber hinaus seien die Beiträge zur Betrieblichen Vorsorge in Rechnung gestellt worden (Insgesamt € 30.033,15).
Mit Schreiben vom 18.06.2013 habe der BF um Ausfertigung eines rechtsmittelfähigen Bescheides ersucht.
2. Dagegen erhob der BF durch seine steuerrechtliche Vertretung, eine mit 05.05.2014 datierte Beschwerde gegen den angeführten Bescheid.
Begründend führte die steuerliche Vertretung zusammenfassend aus, dass den Argumenten des BF keine Folge geleistet worden sei. ln identischer Sachlage sei bereits gegen den Bescheid betreffend den Vorprüfungszeitraum 2002-2006 vom 30.04.2009 am 02.06.2009 Einspruch(nunmehr: Beschwerde) erhoben worden. Diese Angelegenheit werde derzeit höchstgerichtlich behandelt. Bis wann mit einer Entscheidung gerechnet werden könne, entziehe sich der Kenntnis.
Die Sachlage habe sich nicht grundlegend im Vergleich zum gegenständlich angefochtenen Bescheid verändert, es werde hinsichtlich der Beschwerdegründe daher auf die Ausführungen hinsichtlich der Beschwerde bzw. Verfahren zum Bescheid vom 30.04.2009 verwiesen.
Es werde die Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt und um gemeinsame Entscheidung ersucht, wenn das Vorverfahren endgültig abgeschlossen worden sei. Zudem werde beantragt, bis dahin auf weitere Einbringungsschritte zu verzichten und die Einhebung auszusetzen.
3. In dem mit 26.06.2014 datierten Vorlageantrag der belangten Behörde wurde ausgeführt, dass sich die Beschwerde gegen die Umqualifizierung der Reinigungskräfte von freien Dienstnehmern in Dienstnehmer sowie der daraus resultierenden Beitragsnachverrechnung richte.
Beim Bundesverwaltungsgericht sei bereits das Vorverfahren zur vorangegangenen GPLA beim Beschwerdeführer (Aktenzahl: XXXX) ebenfalls zur Beurteilung der Frage, inwieweit die in Rede stehenden Reinigungskräfte als Dienstnehmer zu qualifizieren seien, anhängig. Dazu habe der Beschwerdeführer festgehalten, dass sich der Sachverhalt im Vorverfahren im Vergleich zum hier vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht verändert habe. Der Beschwerdeführer würde daher um gemeinsame Entscheidung ersuchen, wenn das Vorverfahren endgültig abgeschlossen worden sei.
Im Einvernehmen mit dem Beschwerdeführer werde somit beantragt, das hier vorliegende Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Vorverfahrens (Aktenzahl: XXXX) auszusetzen. Darüber hinaus werde der Antrag gestellt, der Beschwerde des BF keine Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen.
4. Die Bezug habenden Verwaltungsakte wurden von der belangten Behörde samt Beschwerde am 09.07.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur weiteren Entscheidung vorgelegt und am selbigen Tag der Gerichtsabteilung G312 zugewiesen.
5. Mit Erkenntnis G312 2004330-1/4E des heutigen Tages wird über den an den BF gerichteten Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 30.04.2009, Zahl XXXX, betreffend die Zeiträume 2002-2006 gesondert abgesprochen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 11.04.2014, Zl. XXXX, wurde ausgesprochen, dass vier namentlich unter Punkt I.A angeführte Personen der Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht sowie vier namentlich unter Punkt I.B angeführte Personen der Unfallversicherungspflicht unterliegen.
Der BF ist Inhaber eines "Objekt-Betreuung und Reinigungsservice-Unternehmens" in XXXX.
Die namentlich angeführten Personen waren als Reinigungskräfte für den BF tätig und unterfertigten mit dem BF jeweils eine als "freien Dienstvertrag" titulierte Vereinbarung. Die Reinigungskräfte wurden vom BF als "freie Dienstnehmer" beschäftigt, ein Werkvertragsverhältnis zwischen diesen und dem BF wurde weder behauptet noch beschwerdegegenständlich vorgebracht.
Die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte wurden aufgrund der abgeschlossenen Vereinbarungen auf unbestimmte Zeit mit einem monatlichen Pauschalhonorar beschäftigt. Die Vereinbarungen enthalten jeweils eine Kündigungsvereinbarung.
1.2. Folgende relevanten Vertragspunkte der als "Honorarvertrag" bezeichneten vertraglichen Vereinbarung sind zwischen den Vertragspartnern abgeschlossen worden (Auszug):
"Art und Zeitraum der Tätigkeit
Dem Auftragnehmer obliegt die zeitlich unbeschränkte Vornahme folgender Tätigkeiten:
Für die Wohnhausanlage "XXXX" die laufende ordnungsgemäße Reinigung, Betreuung und Pflege der gesamten Allgemeinbereiche und der Außenanlagen wie Stiegenhäuser, Gehwege, Fahrbahnbereiche, Müllplätze und Parkplätze sowie auch der diversen Grünflächen und Nebenräume (Fahrradräume, Wasch- und Trockenräume, Tiefgarage etc.) gem. der beiliegenden Aufstellung und den vereinbarten Intervallen nach freier Zeiteinteilung.
Honoraranspruch
Der Entgeltanspruch errechnet sie wie folgt:
ATS 4.000,00 als Pauschale per Monat brutto für die o.a. Reinigungs- und Betreuungsleistungen an den Objekten und Allgemeinbereichen inkl. Aller Fahrtkosten und Nebenkosten sowie inkl. Der Kosten für erforderliche Gerätschaften und Werkzeuge. Leistungsbeginn: 01. November 2001
Ausführung der Tätigkeit Es wird festgehalten, dass durch diesen Vertrag eine persönliche Abhängigkeit des Auftragnehmers vom Auftraggeber nicht begründet wird.
Der Auftragnehmer hat seine Tätigkeit grundsätzlich in eigener Person zu leisten, es steht ihm aber frei sich gelegentlich durch geeignete von ihm beauftragte Personen vertreten zu lassen. Dies ist allerdings nicht so weitgehend auszulegen, dass es dem Auftragnehmer völlig freisteht, die Arbeit entweder selbst zu erbringen oder jemanden anderen damit zu betrauen. Der Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäße Durchführung der übertragenen Arbeiten sowie für die zur Verfügung gestellten Arbeitsmittel.
Der Auftragnehmer ist bei der Ausführung an keine Weisungen seitens des Auftraggebers gebunden, sofern diese nicht der Klarstellung und Qualitätssicherung des erteilten Auftrages dienen. Letztere beziehen sich primär auf den Inhalt und Umfang der durchzuführenden Tätigkeiten.
Der Auftragnehmer kann über den Zeitpunkt der Ausführung der vereinbarten Tätigkeit frei verfügen.
Es steht dem Auftragnehmer frei, bei der Ausführung seiner Tätigkeit die Betriebsmittel des Auftraggebers zu benutzen.
Sozialversicherung und Einkommensteuer
Die vorliegende Tätigkeit erfolgt im Rahmen eines "freien Dienstvertrages" und unterliegt, da das im Kalendermonat maximal gebührende Entgelt den Betrag von ATS 4.076,00 nicht übersteigt, den Regelungen über "geringfügig beschäftigte Personen".
Es erfolgt eine Anmeldung des Auftragnehmers bei der Gebietskrankenkasse auf Basis des § 4 Abs. 4 ASVG, es werden jedoch keine Auftragnehmeranteile einbehalten und abgeführt. Der Auftraggeber ist auf Grundlage dieses Auftragsverhältnisses lediglich unfallversichert. Es besteht jedoch für den Auftragnehmer die Möglichkeit einer freiwilligen Selbstversicherung gemäß § 19 a ASVG auf Basis dieses Auftragsverhältnisses (Beitrag: 13,5 % von ATS 4.076,00 p.m. für Kranken- und Pensionsversicherung).
Der Auftragnehmer ist für die abgabenrechtliche Einbekennung der erhaltenen Honorare selbst verantwortlich.
Konkurrenzklausel
Während der Dauer der vereinbarten Tätigkeit unterliegt der Auftragnehmer keinem Konkurrenzverbot. Er ist berechtigt, Aufträge für ähnlich geartete Tätigkeiten auch von anderen Bestellern anzunehmen und für diese auszuführen.
Kündigung des Vertrages
Das Vertragsverhältnis kann von beiden Vertragspartnern ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist jederzeit gekündigt werden."
1.3. Laufender Reinigungs- und Betreuungsumfang mit Winterdienst (Beispiel XXXX)
A) 1 x Wöchentliche Leistungen:
• Kehren und nass wischen der 3 Stiegenhäuser, Podeste und Gänge von 3.0G bis KG
• Kehren und nass wischen der Hauseingangspodeste
• Reinigen der Glasflächen bei den Hauseingangstüren
• Reinigen der 3 Aufzugskabinen inkl. Spiegel, Türen- und Böden
• Wischen der Brieffach an läge und Feuerlöschen
• Kehren und säubern der Müllinsel
• Wischen der Handläufe und Fensterbänke im Stiegenhaus
• Entfernen von ev. Spinnweben in den Stiegenhäusern
• Kontrolle bzw.: Austausch defekter Beleuchtungsmittel im Stiegenhaus
• Entleeren der Werbemittel- und Prospektkörbe im EG
B) 1 x Monatliche Leistungen:
• Wischen der Brieffachanlage im EG
• Ausputzen der Fußabstreifgitter beim Eingangsbereich
• Kehren der Waschküchen und Trockenräume im KG
• Kehren und nass wischen der Fahrradräume im EG
C) 3x Jährliche Leistungen:
• Reinigen der gesamten Stiegenhausfenster inkl. Stock und Rahmen
D) 2 x Jährliche Leistungen:
• Reinigen der Beleuchtungskörper im Eingangs- und Stiegenhausbereich
• Wischen der Stiegengeländer von KG bis DG
• Kehren oder maschinell reinigen der gesamten Tiefgarage
1.4. Niederschriftliche Einvernahme von XXXX vom 27.04.2012 (Auszug):
"Wird Ihnen ein Arbeitsort zur Dienstverrichtung vorgeschrieben?
Stehen Ihnen Reinigungsmittel von XXXX zur Verfügung?
Wurden Sie vom Arbeitgeber kontrolliert?
Beschreiben Sie ihre Tätigkeit:
Gibt es dafür einen vorgegebenen Arbeitsablauf?
Können Sie sich Ihre Dienstzeiten frei einteilen?
Müssen Sie sich im Krankenstand abmelden?
Müssen Sie Ihren Urlaub melden?
Haben Sie vom Dienstgeber Arbeitskleidung erhalten?
Sind Sie verpflichtet Ihre Arbeitszeit auf zu zeichnen?
Wie haben Sie Zutritt zu den Objekten?
Dürfen Sie den Schlüssel weitergeben?
Haben Sie sich schon mal vertreten lassen?
Wenn Ja von wem?
Haben Sie die Vertretung melden müssen?
1.5. Niederschriftliche Einvernahme von XXXX vom 27.04.2012 (Auszug):
"Wie sind Sie zu Ihrer Anstellung bei XXXX gekommen?
Wurde die Stelle als eine für freie Dienstnehmer ausgeschrieben?
Wird Ihnen ein Arbeitsort zur Dienstverrichtung vorgeschrieben?
Stehen Ihnen Betriebsmittel (Reinigungsmittel) von XXXX zur Verfügung?
Wurden Sie vom Arbeitgeber kontrolliert?
Beschreiben Sie ihre Tätigkeit?
Können Sie sich ihre Dienstzeiten frei einteilen?
Mussten Sie sich im Krankenstand abmelden?
Haben Sie vom Dienstgeber Arbeitskleidung erhalten?
Wie haben Sie Zutritt zu den Objekten gehabt?
Dürfen Sie den Schlüssel weitergeben?
Haben Sie sich schon mal vertreten lassen?
Haben Sie die Vertretung melden müssen?
Haben Sie auch noch für andere Dienstgeber gearbeitet?
1.6. Die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte hatten die vorgegebenen wöchentlichen Intervalle der zu erbringenden Reinigungsleistungen einzuhalten und haben die vertraglich fallweise ausgedungene Vertretungsmöglichkeit faktisch unterschiedlich oft genutzt. Der Arbeitsort war jeweils vorgegeben. Es gab einen Arbeitsplan, dieser musste abgearbeitet werden und eine Arbeitsliste abgezeichnet werden. Die gelegentlichen Vertretungen aus dem Familien bzw. Freundeskreis wurden von den Reinigungskräften selbst bezahlt. Sie verfügten über keine eigenen Betriebsmittel bzw. verwendeten die Betriebsmittel des BF. Sie mussten dem BF urlaubs- bzw. krankheitsbedingte Abwesenheiten bekannt geben. Die jeweilige Reinigungsliste wurde von der jeweiligen Reinigungskraft unterschrieben. Die Reinigungskräfte wurden seitens des BF bzw. von Frau XXXX regelmäßig kontrolliert.
Während Ausübung ihrer Tätigkeit trugen sie einen vom BF bereitgestellten roten Arbeitsmantel, auf dem sich die Firmenaufschrift des BF befand.
1.7. Mit Erkenntnis G312 2004330-1/4E des heutigen Tages wird über den an den BF gerichteten Bescheid der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vom 30.04.2009, Zahl XXXX, betreffend die Zeiträume 2002-2006 gesondert abgesprochen, wobei die dortigen Feststellungen ebenfalls Grundlage für die gegenständliche Entscheidung war.
Der oben angeführte Verfahrensgang sowie die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Die zum BF getroffenen Feststellungen gründen sich auf den Akteninhalt, dem Vorbringen des BF in der gegen den erstinstanzlichen Bescheid gerichteten Beschwerde, sowie auf den im Akt befindlichen "freien Dienstvertrag" betreffend Anlage "XXXX", die Niederschriften über die Einvernahmen von zwei Reinigungskräften durch die Steiermärkische Gebietskrankenkasse, vorliegende Aufstellungen betreffend Reinigungs- und Leistungsumfang sowie vorliegende Aktivitätenlisten.
Die erkennende Richterin des Bundesverwaltungsgerichtes hat sich bei der Feststellung des obigen Sachverhaltes, insbesondere der im Besonderen strittigen Frage, ob es sich bei den namentlich genannten Personen im verfahrensgegenständlichen Zeitraum um gemäß § 4 Abs 2 ASVG der Vollversicherung unterliegende Dienstnehmer handelt und diese damit in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurden und ihre Leistungen nicht im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbringen, auf die angeführten Unterlagen gestützt.
Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden, zumal in der Beschwerde kein Ermittlungs- bzw. Feststellungsmangel gerügt wurde.
Die in den zwischen den verfahrensgegenständlichen Reinigungskräften und dem BF jeweils abgeschlossenen, als "freier Dienstvertrag" titulierten schriftlichen Vereinbarungen festgehaltenen, vertraglich ausbedungenen Rahmenbedingungen stehen unstrittig fest und wurden nach den tatsächlichen Verhältnissen auch entsprechend ausgeübt. Die Feststellung bezüglich Vertretung und Urlaub/Krankheit ergeben sich aus den glaubwürdigen Zeugenaussagen. Die Entgelthöhe ist unbestritten.
Aus den Vertragsformularen ergeben sich die Feststellungen zu deren Inhalt. Die Angaben zur Ausübung der entscheidungsmaßgeblichen Tätigkeit der Reinigungskräfte ergeben sich aus den glaubhaften und nachvollziehbaren Aussagen der von der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen Zeugen, an deren Wahrheitsgehalt für die erkennende Richterin keine Zweifel aufgekommen sind.
Die beschwerdeführende Partei bestätigte selbst in der erhobenen Beschwerde den festgestellten Sachverhalt, vertritt jedoch die Meinung, dass die namentlich genannten Personen keinesfalls als Dienstnehmer für den BF tätig gewesen seien, vor allem, da sie über eine freie Zeiteinteilung verfügen hätten können und zudem eine generelle Vertretungsmöglichkeit vorgelegen sei. Sie seien nicht weisungsgebunden gewesen, es habe keine Konkurrenzklausel gegeben.
Nachdem es der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass der ersten Aussage eines Befragten besonderes Gewicht zukommt, da diese in der Regel unmittelbar und unbeeinflusst von Zweckmäßigkeitsüberlegungen erfolgt, haben spätere, von der Tendenz der Erstaussage abweichende Behauptungen daher den Charakter einer vorbereiteten, auf Abwehr der negativen Folgen des erkannten rechtswidrigen Verhaltens gerichtete Aussage. Aus diesem Grund wird den Gesprächsprotokollen, die nach der GPLA-Prüfung in Anwesenheit des BF sowie der steuerlichen Vertretung angefertigt worden sind, nicht dieselbe Beweiskraft zukommen, als den erstgetätigten, bei der GPLA durchgeführten niederschriftlichen Aussagen im Vorverfahren zu Zl. XXXX der jeweiligen Dienstnehmer, die in wesentlichen Aussagen ein übereinstimmendes, nachvollziehbares Bild der tatsächlichen Verhältnisse wiedergeben.
Zusammengefasst ergaben sich keinerlei substantiierten Hinweise, um an der Richtigkeit des Verfahrens vor der belangten Behörde zu zweifeln.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.
Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.
Seit dem 01.01.2014 kann gemäß § 414 Abs. 1 ASVG unter anderem gegen einen Bescheid des Versicherungsträgers in Verwaltungssachen eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesveraltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 414 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 in der Fassung BGBl. I Nr. 139/2013, kann gegen Bescheide der Versicherungsträger oder des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz oder des Bundesministers für Gesundheit in Verwaltungssachen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.
Gemäß § 414 Abs. 2 leg. cit. entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind. Der Senat besteht aus einem/einer vorsitzenden RichterIn und zwei fachkundigen Laienrichter/inne/n, von denen der/die eine dem Kreis der DienstnehmerInnen und der/die andere dem Kreis der Dienstgeber anzugehören hat. Der Antrag ist gleichzeitig mit der Beschwerde oder dem Vorlageantrag oder binnen vier Wochen ab Zustellung der Beschwerde einzubringen.
Der Beschwerdeführer stellte in der erhobenen Berufung bzw. Beschwerde keinen Antrag auf Entscheidung durch einen Senat. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die Steiermärkische Gebietskrankenkasse.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58
Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Demzufolge hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde zu überprüfen. Verwiesen wird dabei auf die Bestimmung des § 9 VwGVG, der den Inhalt der Beschwerde beschreibt, und hier insbesondere auf Abs. 1 Z 3 und Z 4 leg. cit. Dies betrifft die Angabe der Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie das Begehren.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG (Anmerkung: sog. Bescheidbeschwerden) dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).
Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde
3.2. Gemäß § 410 Abs. 1 ASVG hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssachen insbesondere Bescheide zu erlassen, wenn
[...]
2. er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet
[...]
7. der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt
[...]
Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes (im Sinne des Absatzes 1 Z 1) ist gemäß Abs. 2 leg. cit., wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG 1988 oder Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
Gemäß Abs. 4 leg. cit. stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für
1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,
2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit), wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,
a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder
b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit.
f B-KUVG handelt oder
c) dass eine freiberufliche Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer gesetzlichen beruflichen Vertretung (Kammer) begründet, ausgeübt wird oder
d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.
Nach Abs. 6 leg. cit. schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.
§ 5 ASVG setzt im Absatz 1 fest: Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:
(...)
2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);
(...)
Als Dienstgeber gilt gemäß § 35 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht) geführt wird, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in den Dienst genommen hat, oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgelts verweist.
Gemäß § 44 Abs. 1 ASVG idF BGBl 83/2009, ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2.
Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt:
1. bei den pflichtversicherten Dienstnehmern und Lehrlingen das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6;
Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG idF 83/2009 die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Sonderzahlungen nach Abs. 2 leg. cit., das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, sind als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst werden, zu berücksichtigen.
Gemäß § 1 Abs. 1 AlVG idF BGBl 197/139 sind für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert)
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.
Gemäß Abs. 6 leg. cit. gelten für Beginn und Ende der Arbeitslosenversicherungspflicht gelten die §§ 10 und 11 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes.
Freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 4 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, sind gemäß Abs. 8 leg. cit. Dienstnehmern gleich gestellt.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Nach Abs. 3 leg. cit. ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre. Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind gemäß Abs. 4 leg. cit. für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
3.3. Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:
3.3.1. Für die österreichische Sozialversicherung gilt das Territorialitätsprinzip: Alle Personen, die in Österreich eine versicherungspflichtige Erwerbstätigkeit ausüben, sind sozial (und damit pflicht-) versichert. Eine Modifikation dieses Prinzips würde im verfahrensgegenständlichen Fall nur dann bestehen, wenn es sich gemäß § 3 Abs 3 ASVG um eine Entsendung oder eine Arbeitskräfteüberlassung handelt bzw. zwischenstaatliche Abkommen bestehen würden. Diese liegen weder vor noch wurden sie im vorliegenden Verfahren behauptet.
Es kommt daher österreichisches Recht zur Anwendung.
3.4. Strittig ist im vorliegenden Beschwerdefall, ob die betroffenen Reinigungskräfte als freie Dienstnehmer oder als echte Dienstnehmer für den BF tätig gewesen sind.
Dem Vertrag kommt zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. die Annahme, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Soweit der Inhalt eines Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist der Vertrag als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, in je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (VwGH 11.06.2014, Zl.2012/08/0157; VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH 15.10.2003, Zl. 2000/08/0020; VwGH 16. Mai 2001, Zl. 96/08/0200).
Der BF behauptet nicht, dass im beschwerdegegenständlichen Zeitraum das tatsächliche Verhältnis zwischen ihm und den verfahrensgegenständlichen Personen, die für ihn als Reinigungskräfte tätig wurden, anders gestaltet hätte, als dies im als "Freier Dienstvertrag" bezeichneten Vertrag vorgesehen war.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte im Rahmen der vorliegenden Tätigkeiten zur Erbringung von Dienstleistungen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vom BF verpflichtet waren.
3.4.1. Vertretungsbefugnis und sanktionsloses Ablehnungsrecht:
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor (vgl. VwGH 25.04.2007, VwSlg. 17.185/A, VwGH 25.04.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH 15.04.2013, Zl. 2013/08/0124).
Der Einsatz der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stellt gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel im Sinne der Rechtsprechung dar (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
3.4.2. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258).
Die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (VwGH 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256, mwN).
Verfahrensgegenständlich wurde in der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden als "freien Dienstvertrag" titulierten, mit 17.10.2001 datierten und vom BF unterfertigten schriftlichen Vereinbarung festgehalten, dass "der Auftragnehmer seine Tätigkeit grundsätzlich in eigener Person zu leisten hat, es ihm aber freisteht, sich gelegentlich durch geeignete von ihm beauftragte Personen vertreten zu lassen. Dies ist allerdings nicht so weitgehend auszulegen, dass es dem Auftragnehmer völlig freisteht, die Arbeit entweder selbst zu erbringen oder jemanden anderen damit zu betrauen.[....]"
Daraus ergibt sich schon expressis verbis aus dem vertraglichen Konstrukt, dass die vorliegende Vereinbarung keine generelle Vertretungsberechtigung, sondern die bloße Befugnis darstellt, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen (arg.: "...gelegentlich...") vertreten zu lassen. Damit war auch vertraglich eine persönliche Arbeitspflicht ausbedungen, diese wurde entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen auch ausgeübt. Die gegenständliche, schriftlich eingeräumte Vertretungsregelung entspricht nicht einem generellen Vertretungsrecht nach freien Gutdünken im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur.
Im vorliegenden Fall war es den Reinigungskräften gemäß Punkt III. ("Ausführung der Tätigkeit") der als "Freier Dienstvertrag" titulierten Vereinbarung vertraglich zwar gestattet, die ihnen erteilten Auftrag ganz oder teilweise weiter zu vergeben, jedoch war stand es ihnen ausdrücklich nicht zu, über eine generelle Vertretung völlig frei zu entscheiden. Damit war das generelle Vertretungsrecht schon vertraglich explizit ausgeschlossen, zudem wurde es auch faktisch auch nicht gelebt. Der BF konnte bei seinen unternehmerischen Planungen mit der Arbeitskraft der verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte rechnen und entsprechend disponieren.
Selbst wenn eine generelle Vertretungsmöglichkeit vertraglich ausbedungen worden wäre, könnte diese Vereinbarung - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde.
Die Reinigungskräfte verfügten jedoch gegenständlich nicht über eine derartige Befugnis, die Leistungserbringung nach Art eines Selbstständigen jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren bzw. wurde diese auch den tatsächlichen Verhältnissen entsprechend nicht gelebt. Sie waren laut eigenen Aussagen für den BF persönlich tätig, es gab laut niederschriftlichen Befragungen fallweise Vertretungen durch Verwandte, Freunde oder Bekannte, die dem BF vorher angekündigt werden mussten. Auch musste die Telefonnummer des Vertreters dem BF bekannt gegeben werden.
Wurde eine der beschwerdegegenständlichen Reinigungskräfte gelegentlich vertreten, so wurde dies auch in den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Aktivitätenlisten mit der Anmerkung "Vertretung" vermerkt.
Wenn die steuerliche Vertretung vorbringt, dass die fallweisen Vertretungen selbst bezahlt werden mussten, so ist dem entgegen zu halten, dass auch diese Vorgehensweise noch keine generelle Vertretungsbefugnis iSd der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes impliziert.
Von einer generellen Vertretungsbefugnis kann keine Rede sein, da der BF sich im Zuge der vertraglich geregelten großzügigen Vertretungsmöglichkeit gleichzeitig in diesem Vertrag vorbehielt, über die Eignung und Vertrauenswürdigkeit der vertretenden Person zu entscheiden. Diesbezüglich wird im Vertrag vom 01.06.2016 ausgeführt, dass die Hinzuziehung von Hilfskräften und Vertretern möglich ist, sofern diese vorher eingeschult werden und die Einspruchswerberin sie für vertrauenswürdig hält. Laut gleichlautender Ausführungen der einvernommenen Reinigungskräften ist es bloß hin und wieder zu einer Vertretung durch andere Personen gekommen. In einer Gesamtschau kann dies nicht als generelle Vertretungsbefugnis im Sinne der dargestellten Judikatur beurteilt werden.
Wenn folglich der BF das Vorliegen der persönlichen Arbeitspflicht verneint bzw. die generelle Vertretungsbefugnis bejaht, dann müsste er davon ausgehen, dass ausschließlich selbständige Unternehmer bei ihm tätig gewesen sind - dies ist aber aufgrund der Anmeldung der beschwerdegegenständlichen Personen als freie Dienstnehmer bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse (GKK) offensichtlich nicht der Fall und wurde im vorliegenden Fall auch nicht vorgebracht.
Wenn die belangte Behörde den vorliegenden Sachverhalt nicht als generelle Vertretungsbefugnis im Sinne der dargestellten Judikatur beurteilt hat, kann ihr nicht mit Erfolg entgegengetreten werden.
3.4.3. Die persönliche Arbeitspflicht fehlt andererseits auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).
Die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen, ihm angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als "sanktionsloses Ablehnungsrecht" (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. VwGH 04.04.2007, Zl. 2006/08/0193 und nochmals VwGH 14.04.2013, Zl. 2012/08/0268).
Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, auch bereits zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde nämlich im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG).
Anders wäre ein Sachverhalt aber z. B. dann zu beurteilen, wenn der Dienstgeber einfache Aushilfsarbeiten derart organisiert, dass für deren Durchführung jederzeit mehrere abrufbare Arbeitskräfte zur Verfügung stehen (präsenter "Arbeitskräftepool"), und es ihm - nicht zuletzt wegen der Einfachheit der Arbeiten - gleichgültig ist, von welcher - gleichwertigen - Arbeitskraft aus dem potentiell zur Verfügung stehenden Kreis er die Arbeiten verrichten lässt. Steht dem Dienstgeber die Möglichkeit offen, im Falle der (jederzeit möglichen) Absage der von ihm in Aussicht genommenen Person aus dem "Pool" sofort die jeweils nächste Arbeitskraft abzurufen und stehen genügend Arbeitskräfte zur Verfügung, dann könnte der einzelne Teilnehmer am "Pool", mit dem dies vereinbart wurde oder dem dies bekannt ist, tatsächlich in Übereinstimmung mit dem Vereinbarten davon ausgehen, einzelne Arbeitsleistungen jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu dürfen (VwGH 26.05.2014, Zl. 2012/08/0233; VwGH 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193; VwGH 20.04.2005, Zl. 2004/08/0109; VwGH 21.04.2004, Zl. 2000/08/0113; VwGH 13.08.2003, Zl. 99/08/0174; VwGH 17.12. 2002, Zl. 99/08/0008).
Ein solches auf Dauer eingeräumtes sanktionsloses Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist iSd oben angeführten Judikatur im gegenständlichen Fall den Feststellungen zu Folge weder vereinbart noch jemals ausgeübt worden. Auch bei einer etwaig getroffenen Vereinbarung eines sanktionslosen Ablehnungsrechtes hätte es verfahrensgegenständlich mit den Anforderungen der Unternehmensorganisation des BF nicht in Einklang gebracht werden können. Das Bestehen eines präsenten Arbeitskräfte-Pools mit genügend Arbeitskräften im oben angeführten Sinn lässt sich den Verfahrensergebnissen nicht entnehmen.
Gemäß der ständigen Rechtsprechung des VwGH zum persönlichen Ablehnungsrecht davon kann dessen Ausübung ohne wichtigen Grund und aus Lust und Laune (arg. "nach Gutdünken") erfolgen. Gerade im vorliegenden Fall ist dies jedoch derart gegeben, dass die Reinigungskräfte nur um Bedarfsfall (Urlaub, Krankheit) abgesagt haben. Auch ist festzustellen, dass es sich um keine kurzfristigen Absagen bereits übernommener Dienste handelte, sondern sich die Reinigungskräfte in der Folge selbst um Ersatz bemühten, wobei sie den BF hierüber zeitgerecht informierten. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen und einem generellen sanktionslosem Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen
(VwGH 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268; VwGH 04.07.2007, Zl. 2006/08/0193).
3.5. Nach der Bejahung der persönlichen Arbeitspflicht ist zu klären, ob bei Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist. Dies hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. auf Grund eines freien Dienstvertrages im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates des VwGH vom 10.12.1986, VwSlg. Nr. 12.325/A).
Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffspaares - davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. Dezember 1986, VwSlg 12325 A/1986). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit (zum Werdegang der Bestimmungen betreffend Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG und freie Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG in der am 1. Jänner 2001 in Kraft getretenen Fassung der 58. Novelle zum ASVG, BGBl. I Nr. 99/2001, vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, 2004/08/0101) sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgebender Bedeutung sein (VwGH 16.03.2011, Zl. 2008/08/0153, mwN; VwGH 02.12.2013, Zl. 2013/08/0191; VwGH 26.05.2014, Zl. 2012/08/0233).
Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. unter vielen VwGH 27.04.2011, Zl. 2009/08/0123).
Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Solche Abweichungen werden naturgemäß umso weniger manifest sein, in je geringerem zeitlichen Ausmaß der Beschäftigte tätig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2013, Zl. 2013/08/0093).
Somit hat vorliegend die genannte Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen.
3.5.1. Arbeitszeit/Arbeitsort:
Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten - mag sie auch nur einen geringen Teil der einer Person an sich zur Verfügung stehenden Zeit in Anspruch nehmen - kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Ob dem Beschäftigten eine solche Berechtigung aus betrieblichen Gründen oder aus Gründen, die allein in seiner Sphäre liegen, eingeräumt wurde, ist hiebei irrelevant (VwGH 31.01.2007, Zl. 2005/08/0176; VwGH 15.10.2003, Zl. 2000/08/0020; VwGH 25.05.1997, Zl. 83/08/0128; VwGH 16.09.1997, Zl. 93/08/0171).
Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (VwGH 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258; VwGH 11.12.2013, Zl 2011/08/0322; VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129, mwN).
Maßgeblich ist, ob der Beschäftigte durch die Bindung an die Dispositionen des Dienstgebers in einer Weise in seiner Dispositionsmöglichkeit über die Zeit gehindert war, die einer Ausschaltung seiner Bestimmungsfreiheit durch die übernommene Arbeitspflicht gleich gekommen ist.
Im vorliegenden Beschwerdefall kamen die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte hinsichtlich des Arbeitsortes zur Leistungserbringung über Aufforderung des BF in den festgelegten Intervallen (zumeist wöchentlich) jeweils zu den jeweils vertraglich unter Punkt I. vereinbarten Reinigungsobjekten.
Der Beschwerdeführer meint, der Umstand, dass in den Vereinbarungen keine Arbeitszeit festgelegt worden sei, spreche dafür, dass verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte selbst über den Zeitpunkt der Erbringung ihrer Arbeitsleistung hätten entscheiden können. Unstrittig steht dem gegenüber, dass die Reinigung vertraglich gemäß den vereinbarten Intervallen erfolgen musste. Derart wurde dies auch in der Vereinbarung festgeschrieben und die verfahrensgegenständlichen Personen haben diese Vorgabe des BF in ihrem tatsächlichen Tun eingehalten. Von einer frei disponiblen Zeiteinteilung der Reinigungskräfte kann daher im vorliegenden Beschwerdefall keine Rede sein, diese hatten ihre Dienstleistung in der Regel wöchentlich zu erbringen. Die Reinigungskräfte stand es lediglich frei, an wöchentlich einzuhaltenden Tagen, jene Stunden zu bestimmen, an denen sie die Tätigkeiten ausführten. Sie konnten jedoch nicht, wie bei freien Dienstnehmern üblich, nach freiem Ermessen bestimmen, wie oft sie monatlich bzw. wöchentlich tätig sein wollten.
Ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis kann dann angenommen werden, wenn eine im Voraus bestimmte oder tatsächlich feststellbare - periodisch wiederkehrende - Leistungspflicht (täglich, wöchentlich, monatlich) besteht. Es spricht nicht gegen die Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses, wenn für unbestimmte Zeit an bestimmten (oder bestimmbaren) Tagen eine Leistungspflicht und eine korrespondierende Pflicht, diese Leistung entgegenzunehmen ausdrücklich oder schlüssig vereinbart ist. Für die Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses kommt es primär auf die ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung einer im Voraus bestimmten Arbeitsleistung an, wobei die tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ein Indiz für eine schlüssige Vereinbarung ist (VwGH 21.11.2001, Zl. 97/08/0395,).
Die freie Zeiteinteilung ergab sich im gegenständlichen Beschwerdefall aus dienstlichen Anforderungen. Diese schließt die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung nicht aus (VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051 mwN.).
Wenn die steuerliche Vertretung des BF im gegebenen Zusammenhang vorbringt, dass die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte ihre Arbeitszeit selbst festlegen konnten, so ist dem entgegen zu halten, dass diese von den betrieblichen Erfordernissen des BF abhängig waren. Die Reinigungsleistungen waren in der Regel wöchentlich und somit regelmäßig zu erbringen, es stand den Reinigungskräften nicht völlig frei, sich den Tätigkeitsumfang pro Monat selbst fest zu legen, sie waren lediglich hinsichtlich der Stundeneinteilung disponibel. Aus den vorliegenden Aktivitätenlisten geht hervor, dass die Reinigungstätigkeiten pro Monat wöchentlich zu erbringen waren. In der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden als "freien Dienstvertrag" titulierten schriftlichen Vereinbarung war ausbedungen, dass "die laufende, ordnungsgemäße Reinigung, Betreuung und Pflege der gesamten Allgemeinbereiche und der Außenanlagen sowie der Stiegenhäuser, Gehwege, Fahrbahnbereiche, Müllplätze und Parkplätze sowie auch der diversen Grünflächen und Nebenräume gemäß der Aufstellung und den vereinbarten Intervallen nach freier Zeiteinteilung" zu erbringen war. Damit wurde ausdrücklich festgehalten, dass "vertragliche Intervalle" einzuhalten waren, in concreto die wöchentliche Leistungserbringung. Somit war die Bestimmungsfreiheit der Beschäftigten fremdbestimmt und im Sinne der obig zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des BF orientiert, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit.
Ein weiteres Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht stellt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar.
Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen betreffend die eigentliche Arbeitsleistung im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (VwGH 25.04.2007, Zl. 2005/08/0137). Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren können in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden, weil sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser fachlich eigener Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation und Erfahrung ständig erweitert, weshalb das Fehlen von das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungen in der Regel von geringer Aussagekraft ist. Die Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitsfolge und die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.
Bei Beschäftigten, die ihre Tätigkeit disloziert, d.h. in Abwesenheit des Dienstgebers oder des von ihm Beauftragten außerhalb einer Betriebsorganisation ausüben, stellt sich die Frage der Weisungsgebundenheit im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten in anderer Weise als bei einer Einbindung in eine Betriebsorganisation. Im ersten Fall wird das Vorliegen eines persönlichen Abhängigkeitsverhältnisses in der Regel durch eine über die bloß sachliche Kontrolle des Ergebnisses einer Tätigkeit hinausgehende, die persönliche Bestimmungsfreiheit einschränkende Kontrollmöglichkeit bzw. durch (auf das Ergebnis derartiger Kontrollen aufbauende) persönliche Weisungen dokumentiert (VwGH 04.06. 2008, Zl. 2004/08/0190 und Zl. 2007/08/0252; VwGH 02.05.2012, Zl. 2010/08/0083; VwGH 11.07.2012, Zl. 2010/08/0204; VwGH 17.10.2012, Zl. 2010/08/0256), während die Einbindung eines Dienstnehmers in eine Betriebsorganisation in der Regel zur Folge hat, dass dieser den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit nicht jederzeit selbst regeln oder ändern kann. Ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis wird hier oft weniger durch die ausdrückliche Erteilung von persönlichen Weisungen als vielmehr durch die "stille Autorität" des Arbeitgebers indiziert sein (VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093; VwGH 19.12.2012 Zl. 2012/08/0224, mwN).
Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden
(VwGH 15.05.2013, Zl. 2013/08/0051; VwGH 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093, jeweils mwN).
Im vorliegenden Beschwerdefall erfolgte die Kontrolle der erbrachten Arbeitsleistungen der verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte, den niederschriftlichen Aussagen zufolge, durch den BF selbst oder Frau XXXX.
Angesichts der von verfahrensgegenständlichen Personen durchgeführten Reinigungsarbeiten erübrigten sich auch Weisungen an die einzelnen Beschäftigten, weil diese von sich aus wissen, wie sie sich im Betrieb des Dienstgebers zu verhalten haben bzw. das Weisungsrecht in gleicher Weise im Bestehen von Kontrollrechten ("stille Autorität" des Arbeitgebers; VwGH 04.06.2008, Zl. 2007/08/0252) zum Ausdruck kommt. Selbst bei einfach qualifizierten Tätigkeiten, wie jener von Reinigungstätigkeiten besteht in der Regel ein gewisser fachlich eigenständiger Entscheidungsbereich des Arbeitenden.
Für den gegenständlichen Beschwerdefall bedeutet dies aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, dass eine faktische Kontrollunterworfenheit festgestellt werden kann. Die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte waren in einer Weise in die betriebliche Organisation des BF eingebunden, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden konnten. Eine "stille Autorität" war schon deshalb gegeben, da sich verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte regelmäßig in den vom BF vermittelten Reinigungsobjekten aufhielten. Es bestand für den BF die Kontrollmöglichkeit und somit die Möglichkeit, in das Arbeitsverhalten verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte einzugreifen, dies wurde laut niederschriftlichen Aussagen vom BF auch regelmäßig ausgeübt.
So wurde von mehreren niederschriftlich einvernommenen Zeugen zu Protokoll gegeben, dass nach Kontrollen oder bei Beschwerden der Hausbewohner Anweisungen seitens des BF oder von Frau XXXX gegeben wurden, was noch besser zu reinigen war bzw. musste noch einmal geputzt werden.
3.5.3. Gemäß Punkt III. der vertraglichen Vereinbarung, ist "der Auftragnehmer bei der Ausführung an keine Weisungen seitens des Auftraggebers gebunden, sofern diese nicht der Klarstellung und Qualitätssicherung des erteilten Auftrages dienen. Letztere beziehen sich primär auf den Inhalt und Umfang der durchzuführenden Tätigkeiten."
Dem ist seitens des erkennenden Gerichtes entgegen zu halten, dass auch Anordnungen im Hinblick auf die Klarstellung und Qualitätssicherung des erteilten Auftrages sehr wohl Weisungen darstellen. Vertragsgemäß waren zudem qualitätssichernde Weisungen über den Inhalt und Umfang der auszuführenden Dienstleistungen ausdrücklich ausbedungen.
Die beschwerdegegenständlichen Reinigungskräfte haben eine einfach qualifizierte Tätigkeit ausgeübt und über Entscheidungsspielräume verfügt, die zwar für die erfolgreiche Ausübung der Dienstleistung notwendig bzw. zweckmäßig waren, jedoch lassen sich insgesamt keine außergewöhnlichen (unternehmerähnlichen) Dispositionsmöglichkeiten erkennen, die es rechtfertigen könnten, die in die betriebliche Organisation ihres Arbeitgebers Eingebundenen dennoch als persönlich unabhängigen freien Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG anzusehen. Auf eine ausdrückliche Erteilung persönlicher Weisungen an sie kommt es unter diesen Umständen ("stille Autorität" des Arbeitgebers bei Einbindung in die betriebliche Organisation) nicht an.
3.5.4. Neben der persönlichen Abhängigkeit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit das zweite Tatbestandsmerkmal des Dienstnehmerbegriffes. Die wirtschaftliche Abhängigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne bedeutet das Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel. Bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen ist die wirtschaftliche Abhängigkeit die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit. Die wirtschaftliche Abhängigkeit findet ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen Einrichtungen und Betriebsmittel.
Der Umstand, dass ein Beschäftigter unternehmerische Risiken zu tragen hat, kann nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen (VwGH 31.01.1995, 92/08/0213).
Im gegenständlichen Beschwerdefall wurde für das zu erbringenden Arbeitsleistungen notwendige Arbeitsmaterial nicht von den verfahrensgegenständlichen Reinigungskräften, sondern vom BF zur Verfügung gestellt. Alle wesentlichen Betriebsmittel (Infrastruktur) stammten vom BF. Hierbei handelt es sich um Hausschlüssel, Reinigungswerkzeug und Reinigungsmittel sowie roter Arbeitsmantel mit Firmenlogo.
Die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte erhielten - unabhängig der Dauer und des Erfolges - ein monatliches Pauschalentgelt. Sie konnte somit bei ihrer Dienstleistung die Einnahmen- und Ausgabenseite nicht beeinflussen und hatten in keiner Weise ein unternehmerisches Risiko zu tragen. Sie waren im Rahmen ihrer Tätigkeit keinem Unternehmerwagnis ausgesetzt, die Höhe der erzielten Einnahmen war nicht von der persönlichen Tüchtigkeit, dem Fleiß, der Ausdauer und der persönlichen Geschicklichkeit abhängig gewesen.
Selbst wenn man hier dennoch von einem unternehmerischen Risiko ausgehen würde, so könnte dies - wie ausgeführt -, nur dann als Zeichen einer unternehmerischen Tätigkeit gewertet werden, wenn der Risikotragung auch gewisse unternehmerische Dispositionsmöglichkeiten gegenüberstehen, was bei den im gegenständlichen Fall als Folge der eng determinierten Tätigkeit der Reinigungskräfte aber zu verneinen war.
Ergänzend ist anzumerken, dass bei den Reinigungskräften keinerlei gewerbliche Struktur zu erkennen ist. Sie traten weder werbend am freien Markt auf, noch verfügten sie über eigene betriebliche Infrastruktur. Die von ihnen bereitgestellte Dienstleistung der eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten im Reinigungsbereich liegt im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft und stelle gerade keine Verwendung eigener Betriebsmittel iSd Rechtsprechung dar.
3.6. Abschließend ist wird auch auf die ständige Judikatur des VwGH (vgl. VwGH 03.10.2013, Zl. 2013/08/0162) verwiesen, wonach bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wie den im Beschwerdefall vorliegenden Reinigungstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden kann (vgl. VwGH 21.12.2011, Zl. 2010/08/0129).
Somit geht der Einwand des BF ins Leere, dass die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte als "freie Dienstnehmer" für den BF tätig waren.
Die belangte Behörde konnte sich auf ein im Tatsächlichen weitgehend übereinstimmendes Beweisergebnis stützen, d.h. dass weder gegenteilige Tatsachenbehauptungen noch Verfahrensergebnisse vorlagen, die in rechtlicher Hinsicht eine andere Beurteilung der Sachlage zugelassen hätten.
Schließlich steht gemäß der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch die (bloße) Bezeichnung des zwischen dem BF und den verfahrensgegenständlichen Reinigungskräften geschlossenen schriftlichen Verträgen als "Freier Dienstvertrag" der Annahme des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit nicht entgegen (VwGH 16.02.2011, Zl. 2008/08/0222; VwGH 30.05.2001, Zl. 98/08/0196).
3.7. Abschließend ist noch auf eine Vertragsklausel der als "Freier Dienstvertrag" titulierten Vereinbarungen einzugehen. Vertraglich wurde unter Punkt III. ("Ausführung der Tätigkeit") ausgeführt:
"Es wird festgehalten, dass durch diesen Vertrag eine persönliche Abhängigkeit des Auftragnehmers vom Auftraggeber nicht begründet wird."
[...]
Dem schriftlich ausbedungenen Ausschluss der persönlichen Abhängigkeit ist die Judikatur des VwGH entgegen zu halten, wonach es den Parteien eines Vertrages, mit dem die Erbringung von Arbeiten bzw. Werkleistungen vereinbart wird, es zwar (im Rahmen der in Betracht kommenden zivilrechtlichen Normen) freisteht, ihre Rechtsbeziehungen entweder als Arbeitsverhältnis iSd § 1151 ABGB und damit eines Beschäftigungsverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG oder als (keine Pflichtversicherung begründendes) Rechtsverhältnis (zB. als Werkvertragsverhältnis oder freies Dienstverhältnis) auszugestalten. Es steht ihnen aber kein isolierter Zugriff auf die Rechtsfolge "Arbeitsverhältnis" bzw. "versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis" dahin zu, diese ungeachtet der inhaltlichen Vertragsgestaltung ausschließen zu können (VwGH 31.01.1995, Zl. 92/08/0213; VwGH 20.10.1992, Zl. 92/08/0047).
Der Ausschluss zwingender arbeitsrechtlicher bzw. sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen ist vielmehr für den Fall des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses bzw. Beschäftigungsverhältnisses wirkungslos, für den Fall des Nichtvorliegens eines Arbeitsverhältnisses bzw. Beschäftigungsverhältnisses aber überflüssig (VwGH 20.12.2001, Zl. 98/08/0208).
Die gegenständlich oben zitierte Vertragsklausel ist im Ergebnis daher als nichtig einzustufen, zudem sind gemäß § 539a Abs. 4 ASVG Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.
3.8. Zusammenfassend zeigt sich somit, dass in einer Gesamtschau von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit iSd § 410 Abs. 1 Z 2 ASVG iVm § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2, § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 und § 7 Z 3 lit. a ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Tätigkeit der unter Punkt I.1. Abschnitt A (Voll- und Arbeitslosenversicherung) und Abschnitt B (geringfügiges Beschäftigungsverhältnis, Unfallversicherung) namentlich genannten, verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte auszugehen ist.
Aufgrund des Bestehens der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 letzter Satz ASVG unterliegen die unter Punkt 1.1. Abschnitt A) namentlich genannten Personen mit ihrer Tätigkeit als Reinigungskräfte gegenständlich auch der Arbeitslosenversicherungspflicht nach § 1 Abs. 1 lit. a AlVG.
Eine Überprüfung der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 4 ASVG erübrigt sich, da ein "echtes" Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bejaht worden ist.
3.9. Die nachträgliche Vorschreibung der allgemeinen Beiträge, Nebenumlagen Sonderbeiträge und Zuschläge gründete die belangte Behörde auf die §§ 44 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 2 ASVG.
Aus dem Sachverhalt und der obigen Erörterung ergibt sich, dass eine Entgeltlichkeit der vorliegenden Beschäftigungsverhältnisse im Sinne des ASVG gegeben ist und wurde dies auch nicht bestritten, wobei die Abgeltung in monatlichen Pauschalentgelten erfolgt ist.
Zusammenfassend war daher festzustellen, dass die einem freien Dienstverhältnis typischen Freiheitsrechte, wie generelles Vertretungsrecht, Recht zur sanktionslosen Ablehnung von Aufträgen, mangelnde Integration in die betriebliche Struktur des Arbeitgebers, keine Weisungsbindung, keine Kontrollunterworfenheit, freie Zeiteinteilung und freie Wahl des Arbeitsortes gegenständlich in so gravierend Maße eingeschränkt bzw. gar nicht vorhanden waren - wie ausführlich in diesem Erkenntnis und in der Entscheidung zum Vorverfahren MVB/10/09 Dr. A-S dargelegt, dass im Gesamtbild gesehen von einer persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit auszugehen ist.
Die verfahrensgegenständlichen Reinigungskräfte sind in den im Bescheid angeführten beschwerdegegenständlichen Zeiträumen als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 ASVG des BF anzusehen.
Letzterer zahlte ersteren im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ein monatliches Brutto-Pauschalentgelt aus, das in Ermangelung eines der in § 49 Abs. 3 ASVG aufgezählten Ausnahmen der im Übrigen der Höhe nach unbestritten gebliebenen Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge, Fondsbeiträge, Umlagen und Sonderbeiträge zu Grunde gelegt werden konnte.
3.10. Die Beschwerde erweist sich aus den genannten Gründen insgesamt als unbegründet und war daher abzuweisen.
4. Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Im gegenständlichen Fall ist dem angefochtenen Bescheid ein umfassendes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde vorangegangen. Für die in der Beschwerde behauptete Mangelhaftigkeit des Verfahrens ergeben sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr wurde den Grundsätzen der Amtswegigkeit, der freien Beweiswürdigung, der Erforschung der materiellen Wahrheit und des Parteiengehörs entsprochen. So ist die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht durch detaillierte Recherche nachgekommen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung festgestellt.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.
Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH vertritt eine eindeutige und einheitliche Rechtsprechung, weshalb keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt.
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