BVwG W149 2108213-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W149.2108213.1.00

Spruch

W149 2108213-1/3E

BESCHLUSS

I. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria Kirschbaum im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "SXXXX" der Auftraggeberin XXXX, Wien, auf Grund des Antrages der XXXX, Wien, vom 09.06.2015 wie folgt beschlossen:

A) Der Lauf der Angebotsfrist wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Verfahren und Anträge

Aus der Aktenlage und dem zum derzeitigen Stand des Verfahrens unbestrittenen bzw. von der Antragsgegnerin bestätigten Vorbringen der Antragstellerin ergibt sich Folgendes:

Die Antragstellerin ist ein Unternehmen, dessen Gegenstand die Erbringung von Bauleistungen ist.

Die Antragsgegnerin ist eine öffentlich-rechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt.

Mit Bekanntmachung vom 21.05.2015, veröffentlich am 22.05.2015 (EU-weit: 22.05.2015, veröffentlich am 23.05.2015) schrieb die Antragsgegnerin einen Bauauftrag mit ergänzenden Gegenständen im Oberschwellenbereich im offenen Verfahren mit Vorinformation nach dem Billigstbieterprinzip aus.

Die Frist zur Abgabe von Teilnahmeanträgen sollte am 17.06.2015 enden.

Mit Schriftsatz vom 09.06.2015 stellte die Antragstellerin

I. die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge

1. ein Nachprüfungsverfahren einleiten,

2. eine öffentliche mündliche Verhandlung durchführen,

3. die rechtswidrige Ausschreibung "XXXX" in der Fassung der Berichtigung vom 04.06.2015 für nichtig erklären,

in eventu die in diesem Nachprüfungsantrag konkret bezeichneten rechtswidrigen Bestandteil der Ausschreibung "XXXX" in der Fassung der Berichtigung vom 04.06.2015 für nichtig erklären,

sowie

4. jedenfalls den Antragsgegner dazu verpflichten, der Antragstellerin dir für den Nachprüfungsantrag entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen.

II. die Anträge, das Bundesverwaltungsgericht möge

1. mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren den Lauf der Angebotsfrist im Verfahren "XXXX" aussetzen und dem Antragsgegner die Öffnung der Angebote untersagen;

2. in eventu dem Antragsgegner die Öffnung der Angebote zu untersagen;

3. in eventu dem Antragsgegner für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen, das Vergabeverfahren "XXXX" fortzusetzen;

4. in eventu dem Antragsgegner für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen, im Vergabeverfahren "XXXX" den Zuschlag zu erteilen;

5. jedenfalls den Antragsgegner verpflichten, der Antragstellerin dir für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung entrichtete Pauschalgebühr binnen 14 Tagen zu Handen des Rechtsvertreters der Antragstellerin zu ersetzen.

Am selben Tag überwies die Antragstellerin die Pauschalgebühr für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Am selben Tag wurde die Antragsgegnerin gemäß § 328 Abs. 5 BVergG 2006 durch das Bundesverwaltungsgericht über den Nachprüfungsantrag und die beantragte einstweilige Verfügung informiert und aufgefordert, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 12.06.2015 - 15:00 h beim Bundesverwaltungsgericht einlangend, Angaben darüber zu machen, ob Interessen sonstiger Bewerber oder Bieter, der Auftragsgeberin oder ein besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegen die Erlassung einzelner oder sämtlicher beantragter einstweiliger Maßnahmen sprechen.

Schließlich wurde die Antragsgegnerin gemäß § 313 Abs. 1 BVergG 2006 ersucht, unverzüglich, spätestens bis 16.06.2015, 15:00 Uhr, beim Bundesverwaltungsgericht einlangend bestimmte allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren zu erteilen.

Am selben Tag erfolgte die Bekanntmachung gemäß § 323 BVergG 2006 auf der Webseite des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schriftsatz vom 12.06.2015 (eingelangt am selben Tag) gab der Antragsgegner bekannt, dass er "angesichts der ständigen Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden" auf die Abgabe einer Stellungnahme zum Antrag auf einstweilige Verfügung verzichte. Im selben Schriftsatz gab er die verlangten allgemeinen Auskünfte zum gegenständlichen Vergabeverfahren.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Erlassung einer einstweilige Verfügung (Spruchpunkt A)

a) Zulässigkeit

Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus § 312 Abs. 1 BVergG 2006.

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde gemäß § 321 Abs. 4 BVergG (iVm § 56 Abs. 6 BVergG) fristgerecht eingebracht, weil die Frist zur Abgabe der Teilnahmeunterlagen laut Ausschreibungsunterlagen am 17.06.2015 enden sollte, die besagte Frist mit 30 Tagen ab Ausschreibung jedenfalls die Voraussetzungen für die verlängerte Antragsfrist erfüllt und der gegenständliche Antrag spätestens sieben Tage vor Ablauf, nämlich am 09.06.2015, eingebracht wurde.

Der Antrag wurde gemäß § 318 Abs. 1 BVergG 2006 vergebührt (§ 328 Abs. 7 BVergG 2006) und enthält die gemäß § 328 Abs. 2 BVergG 2006 geforderten Angaben.

Es ist kein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 ersichtlich, da eine Grobprüfung der Angaben der Antragstellerin ergeben hat, dass a) sie sich mit dem Nachprüfungsantrag gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung der Antragsgegnerin [§ 2 Z. 16 lit a) aa) BVergG 2006 - Ausschreibung richtet, b) sie als Anbieterin von Bauleistungen ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages (hier: Bauauftrag) vorgebracht hat und c) ihr durch die behaupteten Rechtswidrigkeit en (hier: fehlende Vergabeabsicht, Fehlen für die Angebotsstellung notwendiger Festlegungen und Informationen, widersprüchliche Angaben im Leistungsverzeichnis, unzulässiger Ausschluss von Mehrfachbeteiligungen, Abbedingung von zwingenden vergaberechtlichen Verfahrensvorschriften ua) ein Schaden entstanden ist oder entstehen könnte.

b) Inhalt der einstweiligen Verfügung

Die beantragte einstweilige Verfügung entspricht inhaltlich nur insoweit den Voraussetzungen des § 329 BVergG 2006, als damit die Aussetzung der Frist für Abgabe von Teilnahmeanträgen über den 17.06.2015 hinaus für die Dauer des Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auszusetzen. Sie wird daher mit diesem Inhalt beschlossen.

Hiezu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Angebotsfrist um eine einzelne Entscheidung des Antragsgegners handelt, deren Aussetzung bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über den Nachprüfungsantrag gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 angeordnet werden kann.

Die Maßnahme der Aussetzung der Angebotsfrist für die Abgabe für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ist iSd genannten Bestimmung auch geeignet und notwendig (gelindestes Mittel), um das von der Antragstellerin begehrte Ziel zu erreichen.

Sollten sich nämlich die geltend gemachten Rechtswidrigkeiten der Ausschreibung als vorhanden erweisen, wäre es ohne Aussetzung der Angebotsfrist nicht gewährleistet, dass die Antragstellerin das einer vergaberechtmäßigen Ausschreibung entsprechende Angebot einreicht. Sie wäre vielmehr gezwungen, aufgrund möglicherweise rechtswidriger Vorgaben in der Ausschreibung Aufwendungen zu haben, die bei rechtskonformem Vorgehen des Auftraggebers möglicherweise nicht entstanden wären. Das Aussetzen des Laufs der Frist für die Angebote gewährleistet hingegen, dass die Antragstellerin im Falle des Obsiegens über hinreichend Zeit verfügt, um ein Angebot erstellen zu können, mit welchem sie eine Chance auf Zuschlagserteilung hat.

Es ist auch nicht ersichtlich (und Entsprechendes wurde auch nicht vorgebracht), dass durch die einstweilige Maßnahme Interessen des Antragsgegners, die über das typische Interesse an der zügigen Durchführung eines Vergabeverfahrens hinausgehen, unverhältnismäßig beeinträchtigt wären.

Der Antragsgegnerin ist nämlich durch die Fristverlängerung für die Angebote nicht übermäßig belastet, weil die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt.

Im Übrigen kann das Bundesverwaltungsgericht auch keine besonderen Belastungen der anderen (potentiellen) Teilnehmer oder der öffentlicher Interessen erkennen und wurden derartige auch nicht behauptet.

Schließlich hat nach ständiger Rechtsprechung ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Allerdings ist die von der Antragstellerin in eventu beantragte einstweilige Verfügung der Untersagung der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens nicht als notwendig anzusehen.

Der gesamte Stopp des Verfahrens wäre nämlich überschießend, weil damit - vorbehaltlich bestimmter Reaktionen der Antragsgegnerin - auch die Möglichkeit der Abgabe von Angeboten anderer Bieter umfasst und insofern die Interessen anderer potentieller Interessenten unnötigerweise beeinträchtigt würden, obwohl mit der befristeten Verlängerung der Angebotsfrist für die Dauer des Überprüfungsverfahrens den Interessen der Antragstellerin vollständig Genüge getan ist.

Zur Dauer der Aussetzung der Angebotsfrist (bis zum Abschluss des Hauptverfahrens) ist schließlich zu bemerken, dass § 329 Abs. 4 BVergG lediglich die Festsetzung einer Zeit verlangt und keine Höchstfrist festlegt. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich unter Einbeziehung der oben gemachten Ausführungen, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist.

c) Gebühren

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

2. Unzulässigkeit der Revision (Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH vom 06.11.2002, 2002/04/0138; 30.06.2004, 2004/04/0028; 01.02.2005, 2005/04/0004; 29.06.2005, 2005/04/0024; 01.03.2007, 2005/04/0239; 27.06.2007, 2005/04/0254; 29.02.2008, 2008/04/0019; 14.01.2009, 2008/04/0143; 14.04.2011, 2008/04/0065; 29.09.2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf die grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

Zur Begründung darf insbesondere weiters auf die Ausführungen unter I.1.b) verwiesen werden.