W132 2008795-1•BVwG W132 2008795-1
W132 2008795-1Tribunale amministrativo federale18 giu 2015
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W132 2008795-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, rechtsfreundlich vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2, § 27 Abs. 1, § 25 Abs. 12, § 27 Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid wird abgeändert.
Frau XXXX ist auf Grund des festgestellten Grades der Behinderung in Höhe von 50 (fünfzig) von Hundert (vH) ab 26.09.2013 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten zugehörig.
Im Zeitraum von 13.01.2011 bis 25.09.2013 liegen die Voraussetzungen nicht vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Mit Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) vom 02.10.1995 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin vom 16.03.1995 auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen, da ein Grad der Behinderung von 30 vH festgestellt wurde.
2. Die Beschwerdeführerin hat am 13.01.2011 neuerlich bei der belangten Behörde einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
XXXX 2.1. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 08.02.2011, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, Zustand nach mehrmaliger Bandscheibenoperation mit Cervicolumbalsyndrom Oberer Rahmensatz, da persistierende Beschwerdesymp-tomatik, jedoch keine motorischen Ausfälle nachweisbar.
gZ 190
30 vH
02
Insulinpflichtiger Diabetes Mellitus Mittlerer Rahmensatz, da mit Insulinsubstitution befriedigende Stoffwechsellage erzielt werden kann.
gZ 383
30 vH
03
Archillodynie Unterer Rahmensatz, da nur milde Beschwerde-symptomatik.
gZ 417
0 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH. Die führende funktionelle Einschränkung wird durch funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 um eine Stufe erhöht da dieses Leiden eine relevante Zusatzbehinderung darstellt. Leiden 3 erhöht nicht, da das Ausmaß der dauernden Gesundheitsschädigung keine Erhöhung um eine weitere Stufe rechtfertigt.
2.2. Die belangte Behörde hat der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24.02.2011 gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis zum 18.03.2011 Stellung zu nehmen.
Die Beschwerdeführerin hat unter nachträglicher Vorlage eines Befundes des SMZ Ost, 3. Med. Abteilung vom 05.04.2011, vorgebracht, dass nicht nachzuvollziehen sei, dass der Grad der Behinderung für ihr Wirbelsäulenleiden nach zwei Operationen 33 vH betragen habe und nunmehr nach 4 Operationen und zwei weiteren Bandscheibenvorfällen welche mittels Infusionen behandelt worden seien, nur noch 30 vH betrage. Sie sei wetterfühlig und müsse Voltaren einnehmen. Auf Grund einer Einklemmung des Ischiasnervs spüre sie den rechten Fuß nicht und sie hinke daher beim Gehen. Sie könne nicht lange stehen, da sie sofort Kreuzschmerzen bekomme. Auch würde sich der Arbeitsstress auf den Diabetes auswirken und zu Unterzuckerung führen.
2.3. In der durch die belangte Behörde zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Stellungnahme wurde von Dr. Drucker am 12.04.2011 Folgendes festgehalten:
Die Einwendungen und der Befund vom 05.04.2011 bringen keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich noch nicht ausreichend eingestufter Leiden, wobei insbesondere hinsichtlich der Wirbelsäule nicht die Anzahl der überstandenen Operationen, sondern die aktuell vorliegende Funktionsminderung zählt. Der angeführte GdB von 33% im Jahr 1995 ist nicht nachvollziehbar, vielmehr wurden damals 30% zuerkannt. Insgesamt daher eine Änderung des Gutachtens nicht angezeigt.
2.4. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2, § 3, § 14 und 27 Abs. 1 BEinstG abgewiesen.
In ihrer Begründung traf die belangte Behörde die Feststellung, dass ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliege.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, dieses sei beeinsprucht worden. Die erhobenen Einwendungen seinen nicht geeignet gewesen, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin fristgerecht Berufung (nunmehr Beschwerde) an die zum Beschwerdezeitpunkt zuständige Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten erhoben. Unter Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Behinderung des rechten Fußes nicht angerechnet worden sei. Sie sei derzeit wieder krank gemeldet, da sie enorme Probleme mit den oberen Halswirbeln habe. Sie lege neue medizinische Beweismittel vor.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
XXXX 3.1. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden seitens der Bundesberufungskommission Sachverständigengutachten eingeholt.
In den medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Fachärztin für Neurologie und Dris. XXXX, Fachärztin für Orthopädie, sowie der Ergänzung Dris. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 12.10.2011, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative WS-Veränderungen, Zustand nach mehrmaliger Bandscheibenoperation Oberer Rahmensatz dieser Pos., da persistierende Beschwerdesymptomatik, aber nur mäßige funktionelle Einschränkung
190
30 vH
02
Insulinpflichtiger Diabetes mellitus Mittlerer Rahmensatz, da mit Insulinsubstitution befriedigende Stoffwechsellage erzielt werden kann
gZ 383
30 vH
03
Sensomotorisches Restdefizit nach mehrmaligen Operationen an der unteren LWS Fixposition
gZ 492
30 vH
Gesamtgrad der Behinderung
40 vH
Der Gesamt-GdB
beträgt 40 vH. Das führende Leiden 1 wird durch das Leiden 2 um eine Stufe erhöht, da dieses eine relevante Zusatzbeeinträchtigung darstellt. Keine weitere Erhöhung durch das Leiden 3, da eine Leidensüberschneidung mit dem Leiden 1 vorliegt.
Die Beschwerdeführerin ist infolge des Ausmaßes der Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
Die "Probleme in den oberen Halswirbeln" werden heute nicht angegeben - die HWS ist frei und ohne Schmerzen beweglich. Eine neuerliche Überprüfung erfolgte, die nachgereichten Befunde wurden berücksichtigt.
Zu den Befunden 1. Instanz: KA RST Op-Bericht 2.7.93: mikrochirurg. Discusextraktion L4/5 rechts - in Leiden 1 erfasst. Arztbrief KA RST 6.7.93; Discusextraktion L4/5 rechts - in Leiden 1 erfasst.
Op-Bericht KA RST 14.12.94: mikrochirurg. Extraktion eines Rezidivprolaps L4/5 rechts - in Leiden 1 erfasst. PMR Kurzbrief KA
RST 23.4.08: Rezidivprolaps Op. L5/S1 am 18.4.09 - in Leiden 1 erfasst. Pat.brief KA RST 23.4.09 Op. eines Rezidivprolaps L5/S1 - in Leiden 1 erfasst.
OP-Bericht der Operationen L4/5 in den Jahren 1993, 1994. Neuerliche OP L5/S1 im April 2009 mit Dekompression und Sequester-Exstirpation, eine Tibialisparese rechts wurde angeführt. Befunde 2. Instanz: MRT der HWS 11.8.11: Protrusion C4/5, C5/6, beginnende Myelopathie, Protrusio C6/7 - derzeit klinisch keine Beschwerden, daher kein gesonderter GdB, im MRT der HWS vom 11.08.2011 werden kleine dorsomediane Protrusionen C4/5 und C5/6 mit Impression des Myelons und eine Protrusio C6/7 beschrieben, ebenfalls eine beginnende Myelopathie, diesbzgl. findet sich im neurolog. Status keine Affektion der langen Bahnen. Im neurologischen Status des Facharztes für Neurologie vom 19.05.2011 wird eine reduzierte Plantarflexion rechts bei einem nicht möglichen Zehenstand durchgeführt, der Stand und Gang dadurch jedoch nicht beeinträchtigt, dieses Defizit wurde bei der heutigen Untersuchung eingestuft.
Der Befund Dr. XXXX vom 28.9.2011 bestätigt das Vorliegen eines Diabetes mellitus I und der Befund des SMZ Ost vom 11.10.2011 einen Zustand nach Discektomie 2009 - beide Leiden wurden im Gutachten Dris. XXXX unter Punkt 1 bis 3 korrekt bewertet. Eine einschätzungsrelevante Hauterkrankung ist dem Akteninhalt nicht zu entnehmen.
Im Vergleich zum Gutachten 1. Instanz ist das ehemalige Leiden 3 weggefallen, da keine Beschwerden mehr angegeben werden. Neurologischerseits ist das neue Leiden 3 neu hinzugekommen. Der Gesamt-GdB bleibt jedoch unverändert.
3.2. Der Beschwerdeführerin wurde am 19.12.2011 von der Bundesberufungskommission das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung zu äußern.
3.3. Mit Schreiben vom 27.12.2011 hat die Beschwerdeführerin unter Vorlage eines psychiatrischen Befundes von Dr. XXXX vom 20.02.2012 im Wesentlichen vorgebracht, dass die Untersuchung nur sehr oberflächlich gewesen sei. Dris. XXXX sei nicht entsprechend auf ihre Leiden und Angaben eingegangen. Langes Gehen oder Stehen sei ihr nicht möglich. Das Stehen auf Zehen und Fersen sei nur erschwert möglich. Sie knicke sofort ein, wenn sie nur den behinderten Fuß belaste. Es sei noch keine befriedigende Stoffwechsellage erzielt worden. Sie habe einen langen, schmerzhaften Leidensweg hinter sich und habe auf Grund der extremen Schmerzen Opiate erhalten. Seit der vierten Operation und dem Entzug sei sie schwer Zuckerkrank Die im Gutachten angeführten Gesundheitsschädigungen seien nicht korrekt beurteilt. Durch ihre Gesundheitsschädigungen komme es zu Problemen am Arbeitsplatz und sie benötige einen geschützten Arbeitsplatz, da sie nicht mehr alle erforderlichen Tätigkeiten ohne Hilfe bewältigen könne.
In der am 07.03.2012 von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, verfassten medizinischen Stellungnahme wird zu den Einwendungen und dem neu vorgelegten Befund Folgendes festgehalten:
Der Befund Dris. XXXX vom 20.02.2012 ist mit der Beurteilung im eingeholten Gutachten Dris. XXXX kompatibel. Eine separat einzuschätzende Depression liegt nicht vor. Die sogenannte "Begleitdepression" nach mehreren Operationen an der Wirbelsäule ist unter Position 492 mit berücksichtigt. Auch der Diabetes mellitus wurde korrekt beurteilt. Der Einwand und Befund bedingen keine Änderung bzw. Erweiterung der bisherigen Beurteilung.
3.4. Mit Bescheid vom 14.05.2012 hat die Bundesberufungskommission die Berufung der Beschwerdeführerin gem. § 2 Abs. 1, § 3, § 14 Abs. 1 und 2, § 25 Abs. 12 sowie § 27 Abs. 1 BEinstG abgewiesen und den angefochtenen Bescheid vom 15.04.2011 bestätigt.
In ihrer Begründung traf Bundesberufungskommission die Feststellung, dass ein Grad der Behinderung in Höhe von 40 vH vorliege.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt worden seien, diese seien beeinsprucht worden. Die erhobenen Einwendungen seien nicht geeignet gewesen, das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zu entkräften.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die Bundesberufungskommission die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
4. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin beim Verwaltungsgerichtshof eine Beschwerde eingebracht. Mit Erkenntnis vom XXXX, hat der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der Bundesberufungskommission bezüglich der Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten wegen Belastung des Bescheides mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Die Beurteilung der Leiden sei nicht nachvollziehbar. Es sei auch keine Auseinandersetzung mit dem Zusammenwirken der festgestellten Leiden erfolgt. Im Übrigen sei das Parteiengehör verletzt worden, weil die zu den Einwendungen eingeholte allgemeinmedizinische Stellungnahme der Beschwerdeführerin nicht zu Kenntnis gebracht worden sei.
5. Im fortgesetzten Verfahren wurde durch das seit 01.01.2014 zuständige Bundesverwaltungsgericht Beweis erhoben.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden von der Beschwerdeführerin in Vorlage gebracht:
XXXX 5.1. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt.
In den medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie und Dris. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 06.11.2014, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Status auszugsweise:
Wirbelsäule: Halswirbelsäule: Seitneigung und Seitdrehung: nach rechts und links endlagig eingeschränkt. In- und Reklination endlagig eingeschränkt Brustwirbelsäule: gerade. Lendenwirbelsäule:
Seitneigung und Seitdrehung nach links und rechts 1/3 eingeschränkt.
Obere Extremitäten: Rechtshänderin, macht aber vieles auch mit der linken Hand. Schultergelenk: rechts: Abduktion und Anteversion frei durchführbar, links: Abduktion und Adduktion frei durchführbar.
Nacken- und Schürzengriff bds. durchführbar. Ellenbogengelenk:
rechts: frei beweglich, links frei beweglich. Handgelenk: rechts:
frei beweglich, links: frei beweglich. Fingergelenke: rechts: frei beweglich, links: frei beweglich. Faust- und Zangengriff beidseits durchführbar.
Untere Extremitäten: Hüftgelenk: rechts: Flexion 110°. Abduktion endlagig eingeschränkt und Adduktion frei durchführbar. Hüftgelenk links: idem zu rechts. Kniegelenk: rechts: Beweglichkeit frei, links: Beweglichkeit frei. Sprunggelenk: rechts: frei beweglich, links: frei beweglich. Zehengelenke: rechts und links frei beweglich. Venen: gering verstärkte Venenzeichnung an beiden UE.
Ödeme: keine. Pulse: Popliteal- und Fußpulse beidseits gut palpabel. Beide UE können von der Unterlage abgehoben werden.
Gangbild: unauffällig, sicher, flüssig und flott, ohne Hilfsmittel, Zehenspitzen- und Fersenstand beidseits durchführbar, Konfektionsschuhe.
Psychisch: Ist bewusstseinsklar und orientiert, Auffassung und Konzentration sind normal, Kurz- bzw. Langzeitgedächtnis intakt, BF ist soweit kooperativ, regelrecht im Antrieb, verfällt im Gesprächsverlauf nach Aufforderung eines Befundnachweises über eine neurologische oder psychiatrische Behandlung zunehmend in eine anklagende verzweifelte Stimmung, weint, in beiden Skalenbereichen gut affizierbar, keine inhaltlichen und formalen Denkstörungen.
Neurologisch: Der Kopf frei beweglich, kein Meningismus, die Hirnnerven sgl. innerviert, OE: keine Atrophien, Tonus normal, sgl. regelrechte Kraft, MER sgl. mittellebhaft auslösbar, PyZ re pos
Knips, li neg. VdA und FNV o.B. UE: Lasègue neg., keine Atrophien, Tonus normal, sgl. regelrechte Kraft, intakte Plantarflexion, PSR sgl. mittel lebhaft auslösbar, ASR rechts fehlend, links abgeschwächt, PyZ neg. KVH o.B., Z+F ausreichend kräftig. Sensibilitätsstörungen werden nicht angegeben. Technische Hilfsmittel/orthopädische Behelfe: keine.
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule bei Zustand nach mehrfacher Bandscheibenoperation in der Lendenwirbelsäule. Heranziehung dieser Position, da auch in der Halswirbelsäule mehrere Bandscheibenvorfälle beschrieben sind, mit dem unteren Rahmensatz, da insgesamt mäßiggradige funktionelle Einschränkungen objektivierbar.
191
40 vH
02
Postlaminektomiesyndrom ohne motorisches Defizit mit Reflexabschwächung. Fixposition
534
30 vH
03
Diabetes mellitus Typ I Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da mittels Insulintherapie behandelt.
383
30 vH
04
Neurotische Depression 2 Stufen über dem unteren Rahmensatz, da regelmäßige Einnahme von Antidepressiva glaubhaft und notwendig ist
585
20 vH
05
Zustand nach Entfernung Brusttumor links. Wahl dieser Position mit dem oberen Rahmensatz, da vollständig und im Gesunden entfernt bei Zustand nach Rekonstruktionsoperation.
gZ 702 Tab. K1, Z2
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
50 vH
Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50 vH. Leiden 3 stellt ein relevantes zusätzliches Leiden dar und erhöht das führende Leiden 1 um 1 Stufe. Leiden 2 erhöht nicht weiter, da Leidensüberschneidung mit dem führenden Leiden 1 besteht. Die Leiden 4 und 5 erhöhen nicht weiter, da kein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken mit dem führenden Leiden 1 besteht. Ein Zustand nach Jahre zurückliegender, komplikationsloser Melanomentfernung erreicht keinen GdB, da bei Rezidivfreiheit Heilung anzunehmen. Der im Rahmen der nunmehrigen Untersuchung vorgelegte MRT-Befund der Halswirbelsäule vom 26.09.2013 belegt eindeutig eine Zunahme der degenerativen Veränderungen, welche die Anhebung der Rahmensatzhöhe des Wirbelsäulenleidens begründet. Somit ist der Gesamt-GdB von 50 vH ab 26.09.2013 anzunehmen.
Die Beschwerdeführerin ist in Folge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
Stellungnahme zu den Einwendungen und vorgelegten Beweismitteln: Die BF schildert nach Bandscheibenoperationen dass sie nicht mehr stehen könne, sie knicke ein, sie habe Taubheitsgefühle: Da sich heute im neurologischen Status keinerlei motorisches Defizit objektivieren lässt und das Gangbild sich unauffällig und ohne Anwendung von Hilfsmitteln darstellt sind die Einwände der BF nicht nachvollziehbar. Psychische Beschwerden werden nicht angeführt. Laut neurologischem Gutachten vom 12.10.2011 bestand 2011 kein psychiatrisches Leiden, es wurden keine Beschwerden angegeben und der psychiatrische Status war damals unauffällig. Das Leiden konnte daher keine Grad der Behinderung erreichen. Im Befund Neurologie Dr. XXXX 19.5.2011 fand sich eine Schwäche in der Plantarflexion rechts die heute nicht mehr nachweisbar war. Sie ist im Vorgutachten berücksichtigt worden. Es ist eine reaktive Depression beschrieben. Der Befund ist im fünf Monate später erstellten Vorgutachten angemessen berücksichtigt, da damals keine psychischen Beschwerden geäußert wurden und der psych. Status unauffällig war. Der Befund Dris. XXXX wurde erst 2012 erstellt. Er stellt eine Depression fest und behandelt mit Cymbalta 120 mg. Der Facharzt wurde insgesamt einmal aufgesucht, es beschreibt den längeren Krankheitsverlauf einer Depression und erhöht die Dosierung. Dabei handelt es sich um eine übliche Dosierung, die Dosis wurde vom Facharzt nach Ersteinstellung durch den Hausarzt angepasst, eine postulierte Verschlechterung ist hier schwer zu objektivieren, es ist eher von einer Umstellung der Medikation zu sprechen, aus der sich keine unmittelbaren Schlüsse auf den Schweregrad ziehen lassen. MRT der HWS vom 11.08.2011: beschrieben werden kleine dorsomediane Bandscheibenvorwölbungen C4/5, eine Vorwölbung C5/6 mit Impression des Myelons und Zeichen einer beginnenden Myelopathie, breitbasige Protrusion C6/7. Institut für physikalische Medizin des KH
Rudolfstiftung vom 10.08.2011: bei seit dem Vortag bestehenden heftigen Schmerzen werden Untersuchungen und eine weitere radiologische Bildgebung sowie Therapiemaßnahmen vorgeschlagen. Eine vorliegende Therapiekarte belegt diese Maßnahmen. Ein Befundbericht des Sozialmedizinischen Zentrum Ost vom 11.10.2011 bestätigt eine suboptimale Einstellung des Diabetes mellitus (HbA1c 8.2%). Unter Medikation mit Insulin werden eine Kontrolle nach 3 Monaten und eine Augenbegutachtung vereinbart. Der Laborbefund vom 28.09.2011 belegt bei sonst völlig unauffälligen Laborwerten den Langzeitzuckerwert (HbA1c) von 8.2 %.
Vergleich gegenüber dem bisherigen Ergebnis: Laut nervenfachärztlichem Sachverständigengutachten von Frau Dr. XXXX kann eine leicht ausgeprägte neurotisch gefärbte Depressivität nachvollzogen werden, welche als zusätzliche Diagnose neu in das Gutachten aufgenommen wird. Aus allgemeinärztlicher Sicht erfolgt nunmehr eine Änderung des Wirbelsäulenleidens im Vergleich zum Gutachten vom 12.10.2011. Im damals vorliegenden MRT-Befund der Halswirbelsäule vom 11.08.2011 sind lediglich Bandscheibenvorwölbungen (Protrusionen) in Höhe C4/5, C5/6 und breitbasig in Höhe C6/7 beschrieben. Im nun vorgelegten MRT der Halswirbelsäule vom 26.09.2013 sind hingegen Bandscheiben Vorfälle bei C4/5 mit breitbasigem Kontakt zum Myelon, ein breitbasiger Bandscheibenvorfall bei C5/6 mit breitem Kontakt zum Myelon und ein Vorfall bei C6/7, ebenso mit Kontakt zum Myelon beschrieben. Belegt durch diesen MRT-Befund lässt sich somit eine Verschlechterung des Wirbelsäulenleidens bei Zunahme der degenerativen Veränderungen objektivieren, sodass eine Anhebung des Behinderungsgrades des führenden Leiden Nr. 1 im Vergleich zum Gutachten vom 12.10.2011 erfolgt. Infolge Änderung des Wirbelsäulenleidens erhöht sich auch der Gesamt-Behinderungsgrad.
6. Auf Anfrage wurde von der bevollmächtigten Vertretung zur Kenntnis gebracht, dass die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens beim Verwaltungsgerichtshof erteilte Vertretungsvollmacht auch für das fortgesetzte Verfahren gelte.
7. Mit Schreiben vom 23.03.2015 wurde dem bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens 20.04.2015 zu äußern.
Weder die Beschwerdeführerin noch die belangte Behörde haben Einwendungen vorgebracht.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da kein Nachweis der Begünstigteneigenschaft gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG vorliegt, waren der Grad der Behinderung sowie das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen bzw. eines Ausschlussgrundes zu überprüfen.
1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters. Sie ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Ab 26.09.2013 beträgt der Gesamtgrad der Behinderung 50 vH. Für den Zeitraum von 13.01.2011 bis 25.09.2013 liegen die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten aufgrund des in Höhe von 40 vH festgestellten Grades der Behinderung nicht vor.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 13.01.2011 bei der belangten Behörde eingelangt
Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag 24.02.2015 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.
Zu 1.2) Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf.
Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin am 06.11.2014 erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befassten Sachverständigen haben sich eingehend damit auseinandergesetzt. Diese stehen demnach nicht im Widerspruch zur nunmehrigen sachverständigen Beurteilung, es werden keine höheren Funktionsdefizite beschrieben, als gutachterlich festgestellt worden sind und enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind.
Aus dem MRT vom 26.09.2013 geht eine Zunahme der degenerativen Veränderungen, in Form des Vorliegens von Bandscheibenvorfällen bei C4/5 mit breitbasigem Kontakt zum Myelon, ein breitbasiger Bandscheibenvorfall bei C5/6 mit Kontakt zum Myelon und ein Vorfall bei C6/7, ebenso mit Kontakt zum Myelon hervor. Überzeugend, weil fachärztlich untermauert, wird daher - korrelierend mit dem klinischen Befund - eine Verschlechterung festgestellt. Die daraus resultierende Anhebung des Gesamtgrades der Behinderung ab 26.09.2013 ist daher gerechtfertigt.
Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk der belangten Behörde das Datum 13.01.2011 auf.
Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache:
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)
Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.
Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden.
Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird.
Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§ 14 Abs. 2 BEinstG)
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)
In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt. (§ 27 Abs. 1 BEinstG)
Da am 01.09.2010 ein rechtskräftiger Bescheid iSd § 27 Abs. 1 letzter Satz BEinstG vorlag, war gemäß § 7 Abs. 2 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 der Grad der Behinderung nach der Richtsatzverordnung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150/1965, einzuschätzen.
Da ab 26.09.2013 ein Grad der Behinderung von 50 (fünfzig) vH festgestellt wurde und somit ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten erfüllt sind, war spruchgemäß zu entscheiden.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(§ 24 Abs. 1 VwGVG)
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
(§ 24 Abs. 2 VwGVG)
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)
Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen.
Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt. Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren nicht beantragt und wurde das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens im Rahmen des Parteiengehörs nicht bestritten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
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