BVwG W178 2015459-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.06.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W178.2015459.1.00

Spruch

W178 2015459-1/ 5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria PARZER als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Drin Barbara Winkler und den fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Schnöller als BeisitzerInnen über die Beschwerde des Herrn XXXX, vertreten durch Rechtsanwältin Maga Doris Einwallner, gegen die Beschwerdevorentscheidung des AMS Wien vom 01.12.2014, XXXX, gemäß § 28 VwGVG iVm § 20d AuslBG zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gemäß §§ 12a und 13 AuslBG iVm § 1 Fachkräfteverordnung 2014 als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer stellte am 02.09.2014 an das Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, den Antrag auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG für die Tätigkeit als Schlosser im Unternehmen XXXX GmbH, Wien. Vorgelegt wurde ein Arbeitsvertrag vom 16.07.2014, wobei die Tätigkeit als Schlosser, mit der Ergänzung "vorwiegend zu Schweißertätigkeiten" angeführt wird.

2. Mit Bescheid vom 17.10.2014 wurde der Antrag abgewiesen. Das AMS Wien begründet die Abweisung des Antrages damit, dass die vom Antragsteller angegebene berufliche Tätigkeit als Schlosser in der derzeit gültigen Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufgelistet sei.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Maga Doris Einwallner, die vorliegende Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Darin wird zur Begründung angeführt, dass der Beschwerdeführer eine Ausbildung zum Schweißer und Schlosser absolviert habe. Die XXXX GmbH mit Sitz in Wien beabsichtige den Beschwerdeführer aufgrund seiner Qualifikation als Facharbeiter (Schweißer) zu beschäftigen. Der Antrag auf Erteilung einer Rot-Weiß-Rot- Karte als Fachkraft sei abgelehnt worden, weil die Tätigkeit als Schlosser nicht als Mangelberuf aufgelistet sei. Tatsächlich solle der Beschwerdeführer nunmehr als Schweißer beschäftigt werden. Es werde auch eine modifizierte Arbeitgebererklärung der XXXX GmbH vom 20.11.2014 vorgelegt. Die entsprechende Berufsausbildung liege vor. Eine Modifikation des Antrages während des laufenden Verfahrens sei zulässig. Der Beschwerdeführer erfülle alle Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels. Er erreiche die notwendige Mindestpunkteanzahl von 50, konkret 55 Punkte. Die belangte Behörde sei unter anderem deswegen zu einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung gelangt, weil sie dem Beschwerdeführer vor Erlassung des bekämpften Bescheides kein Parteiengehör gewährt habe. Hätte sie dieses gewährt, so wäre er in der Lage gewesen klarzustellen, dass er auch als Schweißer beschäftigt werden solle, weil dies auch seiner Ausbildung und dem Tätigkeitsbereich entspreche.

4. Das AMS Wien hat aufgrund dieser Beschwerde mit 01.12.2014 eine Beschwerdevorentscheidung erlassen und die Beschwerde abgewiesen. Zur Begründung wurde angeführt, dass es sich bei der im Antrag auf Erteilung des Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte ausgewiesenen beruflichen Tätigkeit als "Schlosser" nicht um einen Mangelberuf in der für das Kalenderjahr 2014 geltenden Fachkräfteverordnung handle, weshalb die Voraussetzungen des § 12a AuslBG iVm § 13 AuslBG nicht vorlägen. Die nunmehr im Beschwerdeverfahren behauptete Änderung der Verwendung (Schweißer) sei nicht Gegenstand des Verfahrens. Eine Zulassung als Fachkraft könne nur über einen dementsprechenden Antrag an die zuständige Aufenthaltsbehörde realisiert werden.

Die Behauptung, es sei kein Parteiengehör gewährt worden, werde bestritten.

5. Der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Maga Doris Einwallner hat gegen die Beschwerdevorentscheidung einen Vorlageantrag eingebracht und darin vorgebracht, dass die Behörde übersehe, dass die Modifizierung der Arbeitgebererklärung auf den Antragszeitpunkt zurückwirke und somit entsprechend zu berücksichtigen sei.

6. In der Beschwerdevorlage vom 11.12.2014 wird seitens der Behörde nochmals drauf hingewiesen, dass die berufliche Tätigkeit als Schweißer nicht Gegenstand des Verfahrens sei. Der Behörde komme im Zuge der Beschwerdevorentscheidung keine Befugnis zur Sachentscheidung hinsichtlich der erfolgten Modifizierung des Berufes zu. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wirke die Modifizierung der Arbeitgebererklärung nicht auf den Antragszeitpunkt zurück und sei daher nicht zu berücksichtigen.

Aber selbst wenn diese Änderung zu berücksichtigen wäre, lägen für den Beruf Schweißer die Voraussetzungen nicht vor, weil dem Beschwerdeführer entsprechend der zu § 12a AuslBG ergangenen Anlage B 10 Punkte für seine Deutsch-Sprachkenntnisse, allenfalls 10 Punkte für seine ausbildungsadäquate Berufserfahrung und 15 Punkte für sein Alter, somit in Summe max. 35 Punkte angerechnet werden könnten. Unter dem Kriterium Qualifikation könne eine abgeschlossene berufliche Ausbildung Berücksichtigung finden, wenn diese adäquat zu den in Österreich geltenden Vorschriften sei. Beim Beruf Schweißer handle es sich nach den in Österreich geltenden Vorschriften um keine einer spezifischen Ausbildung unterliegende Tätigkeit, weshalb für die Punktevergabe unter dem Kriterium Qualifikation ein aktuell gültiges Schweißerzeugnis vorliegen müsse. Über ein dementsprechendes Zertifikat, welches zur Ausübung des Berufes des Schweißers berechtige, verfüge der Beschwerdeführer nicht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Der am XXXX geborene Beschwerdeführer ist serbischer Staatsbürger. Er hat die A1-FIT FÜR ÖSTERREICH Deutschprüfung der Stufe A1 bestanden (vgl. Zeugnis vom 18.06.2014). In der Arbeitsgebererklärung vom 02.09.2014 hat das Unternehmen XXXX GmbH angegeben, dass sie den BF als Schlosser beschäftigen wolle, zu einem Stundenlohn von € 11,83, vollbeschäftigt (38,5 Std./Woche) und unbefristet. Im Arbeitsvertrag vom 16.07.2014 wird als "vorgesehene Verwendung" "Schlosser überwiegend Schweißtätigkeiten" angegeben. Mit der Beschwerde wurde eine geänderte Arbeitgebererklärung mit dem angeforderten Beruf "Schweißer" vorgelegt.

Der BF hat ein serbisches Diplom für "hochqualifizierte Universalschweißer" vom 24.04.2004 vorgelegt. Weiters hat er eine Bescheinigung über die Fachbefähigung "Elektroschweißen in geschützter Zone des Argons und sichere Arbeiten" vom 22.07.2010 des Instituts für Sicherheit, Qualität und Schutz der Umwelt und Gesundheit der Republik Serbien vorgelegt.

II.2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt befindlichen, unbedenklichen Dokumenten und ist unbestritten.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

II.3.1. Verfahrensrechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

II.3.2. Gesetzliche Grundlagen:

Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können, die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen, für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.

Gemäß § 20d Abs 1 Z 2 ist der Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte bei der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, zuständigen Behörde einzubringen. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß § 13 Abs 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können.

Die aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 13 AuslBG erlassene Fachkräfteverordnung 2014, BGBl. II Nr. 328/2013, enthält in § 1 den Beruf Schlosser/innen nicht, allerdings in Z. 5 den Beruf "Schweißer/innen".

Diese Verordnung trat mit 1. Jänner 2014 in Kraft, mit Ablauf des 31. Dezember 2014 außer Kraft und galt für Anträge, die bis zum 5. November 2014 gestellt werden.

Im gegenständlichen Fall wurde der Antrag im September 2014 gestellt, diese Verordnung ist also anzuwenden.

II.3.3. Da der im gegenständlichen Antrag angeführte Beruf des Schlossers in der Fachkräfteverordnung 2014 nicht enthalten ist, war auf das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf nicht weiter einzugehen, da der Antrag schon aus diesem Grund abzulehnen war.

II.3.4. Zum Vorbringen der Änderung der Berufsbezeichnung in der Beschwerde von "Schlosser" auf " Schweißer":

Es ist zu prüfen, ob es sich dabei um eine zulässige Modifikation des Antrages handelt, wie der BF argumentiert, oder ob es sich um eine "andere Sache" handelt, wie die belangte Behörde meint:

Der Beruf des Schlossers ist nach dem Berufsinformationssystem des AMS (vgl. www.ams.at/Informationen zum Stammberuf SchlosserIn) ein anderer Beruf als der des "Schweißers", (vgl. www.ams.at/Informationen zum Stammberuf "SchweißerIn"). Es handelt sich bei der SchweißerInnentätigkeit nicht um eine Variante der SchlosserInnentätigkeit, damit nicht um eine Ergänzung des Antrages bzw. der Arbeitgebererklärung, sondern um einen neuen Antrag. In Übereinstimmung mit der Auffassung der belangten Behörde handelt es sich bei der Beantragung eines Aufenthaltstitels als Schweißer statt Schlosser um eine neue Sache des Verfahrens und war in diesem Verfahren daher nicht zu entscheiden.

II.3.5. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Nach Abs 2 kann die Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist.

Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Abs 4 bestimmt: Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

In der Beschwerde ist eine mündliche Verhandlung beantragt worden.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG konnte das Gericht von der Verhandlung aber absehen, da der maßgebliche Sachverhalt ausreichend ermittelt ist und dieser in der Beschwerde und dem Vorlageantrag nicht bestritten wurde. Die Schriftsätze der Parteien und die Akten des Verfahrens lassen erkennen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und dem auch Art 6 Abs 1 EMRK nicht entgegensteht (vgl. die Entscheidung des EGMR vom 2. September 2004, 68.087/01 [Hofbauer/Österreich ], wo der Gerichtshof unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt hat, dass die Anforderungen von Art 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jegliche Anhörung [im Originaltext "any hearing at all"] erfüllt sind, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft und in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise verwiesen hat, vgl. dazu auch das zuletzt das Erkenntnis des VwGH vom 29.April 2015, Zl. Ro 20015/08/0005.

Zu B)

II.3.6. Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Entscheidung orientiert sich am Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung bez. Der entsprechenden Verordnung.