BVwG W149 2103724-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.05.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W149.2103724.2.00

Spruch

W149 2103724-2/23E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Dr. Rita-Maria KIRSCHBAUM als Vorsitzende sowie Dr. Walter FUCHS als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite und Dr. Manfred MÜLLNER als fachkundige Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Vergabeverfahren "Kammer für Arbeiter und Angestellte Niederösterreich - Abschluss einer Rahmenvereinbarung für Möblierungsleistungen" über den Antrag der XXXX, wie folgt entschieden:

A) Der Antrag auf "Nichtigerklärung der Ausschreibung" wird gemäß § 2 Z 20 lit a) und § 19 BVergG abgewiesen.

B) Der Antrag auf "Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung entrichteten Pauschalgebühren durch den Ausspruch, dass der Antragsgegner schuldig ist, die vom Antragsteller entrichteten Antragsgebühren in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen" wird gemäß § 319 BVergG 2006 abgewiesen.

C) Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht

zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Verfahrensgang

Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Niederösterreich (Antragsgegnerin) beabsichtigt, die Erstmöblierung ihres künftigen Hauptsitzes "ArbeitnehmerInnenzentrums St. Pölten" (ANZ) sowie die Erneuerung und Ergänzung der Möblierung in Teilen ihrer Bezirksstellen zu beschaffen.

Vergabeverfahren

Zu diesem Zwecke hatte die Antragsgegnerin bereits Ende 2014 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines Verhandlungsverhandlungsverfahrens mit vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben.

Innerhalb der Teilnahmeantragsfrist hatte die Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht einen Antrag auf Nichtigerklärung dieser Ausschreibung eingebracht, welcher mit (inzwischen rechtskräftiger) Stattgabe des Antrags durch Erkenntnis (Gz. W134 2015765-2/17E vom 27.01.2015) entschieden wurde.

Zur Begründung stützte sich das Bundesverwaltungsgericht auf die Rechtswidrigkeit 1) der Wahl des Verhandlungsverfahrens gemäß § 29 Abs. 1 Z 2 BVergG sowie 2) einer der Multiplikator-Faktoren bei der Bewertung der Referenzprojekte, die Teil der Auswahlkriterien war, gemäß § 2 Z 20 lit a) und BVergG 3) des Ausschlusskriteriums bestimmter fehlender Nachweise gemäß §§ 68, 129 BVergG.

In weiterer Folge eröffnete die Antragsgegnerin das nicht offene Vergabeverfahren mit vorheriger EU-weiter Bekanntmachung im Oberschwellenbereich vom 27.02.2015, nach welchem eine Rahmenvereinbarung über drei Jahre mit jenen vier Unternehmen abgeschlossen werden soll, die zuvor als Bestbieter ermittelt worden sein werden.

Den Interessenten wurden die Teilnahmeunterlagen (im Folgenden: Ausschreibungsunterlagen) übermittelt, in denen neben der allgemeinen Informationen über den Ausschreibungsgegenstand, der Begründung der Verfahrensart und dem Verfahrensablauf die Ausschlussgründe, die Eignungs- und Auswahlkriterien samt Nachweispflichten sowie sonstige Informationen (ua. über das Verfahren bei Unklarheiten in den Teilnahmeunterlagen) enthalten sind.

Als Schlusstermin für den Eingang der Teilnahmeanträge wurde ursprünglich der 31.03.2015 - 12:00 Uhr angegeben.

Gegenständlicher Antrag

Am 19.03.2015 langte der gegenständliche Antrag der Antragstellerin beim Bundesverwaltungsgericht ein, mit dem sie

die Nichtigerklärung der Ausschreibung;

den Ersatz der für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung einer einstweilige Verfügung entrichteten Pauschalgebühr durch den Ausspruch, dass die Antragsgegnerin schuldig ist, die von der Antragstellerin entrichteten Antragsgebühren in gesetzlicher Höhe binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen;

Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle vom Auftraggeber vorzulegenden Bestandteile des Vergabeverfahrens;

die Durchführung einer mündlichen Verhandlung;

[...] (Erlass einer einstweiligen Verfügung)

begehrte.

Das Verfahren betreffend Punkt 5. des Antrages wurde beim Bundesverwaltungsgericht unter der Gz. W149 2103724-1 geführt.

Zur Begründung des Hauptantrages führte die Antragstellerin im Wesentlichen an, die Teilnahmeunterlagen würden unter Punkt 5. der Auswahlkriterien in Form einer gestaffelten Bewertung für Referenzprojekte enthalten, die "unsachlich, unbestimmt sowie diskriminierend" und daher rechtswidrig seien.

Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht

Am 20.03.2015 wurde die Antragsgegnerin über die gegenständlichen Anträge informiert, ihr wurde der Antrag samt Anlagen übermittelt und sie wurde zur Stellungnahme sowie zur Übermittlung der Ausschreibungsunterlagen innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gesetzter Fristen aufgefordert.

Am selben Tag erfolgte die Bekanntmachung des Verfahrens auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts.

Die Antragsgegnerin kam der Aufforderungen mit Schriftsatz vom 23.03.2015 nach und informierte das Bundesverwaltungsgericht unter Vorlage entsprechender Nachweise darüber, dass die Frist für die Teilnahmeanträge mittels Bekanntmachung vom selben Tag auf 19.05.2015 - 12:00 Uhr erstreckt worden war.

Am 24.03.2015 langte die von der Antragstellerin entrichtete Pauschalgebühr beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Am 25.03.2015 informierte das Bundesverwaltungsgericht die Antragstellerin unter Vorlage der Bekanntmachung darüber, dass die Teilnahmefrist seitens der Antragsgegnerin auf den 19.05.2015 verlängert worden sei, und ersuchte unter Fristsetzung um Auskunft, ob die Antragstellerin vor diesem Hintergrund den Antrag auf einstweilige Verfügung im Verfahren Gz W149 2103724-1 weiter aufrecht erhalten wolle.

Mit Antwort vom selben Tag zog die Antragstellerin den Antrag auf einstweilige Verfügung zurück, das Verfahren wurde unter der Gz. W149 21003724/4E beendet und die Antragsgegnerin darüber in Kenntnis gesetzt.

Nach Antrag auf Fristverlängerung übermittelte die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 27.03.2015 eine Stellungnahme zu den verbleibenden Anträgen 1. bis 4. im gegenständlichen Verfahren.

Am 13.04.2015 wurde der Antragstellerin die Stellungnahme der Antragsgegnerin mit dem Ersuchen um Replik innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gesetzten Frist übermittelt.

Am selben Tag wurden die Parteien sowie die Laienrichter zur für den 12.05.2105 anberaumten mündlichen Verhandlung geladen, und es erfolgte eine entsprechende Bekanntmachung auf der Homepage des Bundesverwaltungsgerichts.

Mit Schriftsatz vom 20.04.2015 brachte die Antragstellerin die Replik fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht ein.

Am 21.04.2015 wurde der Antragsgegnerin die Replik übermittelt und ihr wurde Gelegenheit zur Duplik innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht gesetzten Frist übermittelt.

Am 29.04.2015 reichte die Antragsgegnerin die Duplik fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht ein, der das unter II.1.2 zu a) angeführte Beweismittel beigefügt war.

Dieser Schriftsatz wurde der Antragstellerin mitsamt der Anlage am 04.05.2015 übermittelt.

Am 07.05.2015 informierte die Antragsgegnerin das Bundesverwaltungsgericht darüber, dass die Frist für die Einreichung der Teilnahmeanträge durch entsprechende Bekanntmachung vom Vortage auf den 02.06.2015 - 12:00 Uhr verlängert wurde. Die ergänzende Urkundenvorlage wurde der Antragstellerin am selben Tag übermittelt.

Am 12.05.2015 fand nach einer Beratung der Vorsitzenden mit den fachkundigen Laienrichter eine mündliche Verhandlung vor dem erkennenden Senat statt, an der neben den rechtsfreundlichen Vertretern der Parteien der stV Direktor der Antragsgegnerin, ein Vertreter des mit der technischen Durchführung des Verfahrens von der Antragsgegnerin betrauten Unternehmens sowie ein Vertreter der Antragstellerin teilnahmen. Im Zuge der Verhandlungen wurden das unter II.1.2 zu a) angeführte Beweismittel (Pressemitteilung der Antragstellerin) von der Antragsgegnerin in das Verfahren eingebracht.

Der erkennende Senat hat am heutigen Tag beraten und das vorliegende Erkenntnis einstimmig beschlossen.

Entscheidungsrelevanter Sachverhalt

Beweismittel

Das Bundesverwaltungsgericht hat für die Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts folgende Beweismittel verwendet:

Auszug aus den gegenständlichen Teilnahmeunterlagen

1. Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen

[...]

2. Verfahrensart und Verfahrensablauf

[...]

2.2. 2 Erste Stufe (Eignungs- und Auswahlverfahren)

[...]

Bei Nicht-Vorliegen aller Ausschlussgründe und Erfüllen aller Eignungskriterien prüft und bewertet die Auftraggeberin im Auswahlverfahren die Teilnahmeanträge der Bewerber nach den Auswahlkriterien gemäß Punkt 5. Die so geprüften und bewerteten Teilnahmeanträge werden nach der erreichten Punktezahl gereiht (zur Anzahl der einzuladenden Bewerber in die zweite Stufe des Vergabeverfahrens siehe Punkt 5).

4. EIGNUNGSKRITERIEN

[...]

4. 3 Technische Leistungsfähigkeit

[...]

4.3. 2 Allgemeine Anforderungen an Referenzen

Namhaft gemachte Referenzen werden im Rahmen der Eignungsprüfung nur dann gewertet, wenn der Bewerber (bzw das betreffende Mitglied der Bewerbergemeinschaft bzw das mit ihm verbundene Unternehmen oder der allenfalls namhaft gemachte Dritte) selbst Auftragnehmer oder Mitglied der beauftragten Arbeitsgemeinschaft war. Im letzteren Fall (dh Mitglied der beauftragten Arbeitsgemeinschaft) wird das Referenzprojekt im Rahmen dieser Eignungsprüfung nur dann berücksichtigt, wenn der Leistungsanteil des betreffenden Bewerbers (bzw des Mitglieds der Bewerbergemeinschaft bzw des mit ihm verbundenen Unternehmens oder eines allenfalls genannten Dritten) an dem von der Arbeitsgemeinschaft durchgeführten Referenzauftrag zumindest 50% des Auftragswerts des Referenzprojektes betragen hat und die Leistungen im jeweiligen Fachbereich von diesem selbst durchgeführt wurden.

[...]

4.3. 3 (Mindest) Unternehmensreferenzen im Bereich von Möblierungsleistungen bei Bürogebäuden

Ein zwingendes Mindesterfordernis für die technische Leistungsfähigkeit des Bewerbers ist der Nachweis von mindestens drei Referenzprojekten im Bereich von Möblierungsleistungen für Bürogebäude mit folgenden Merkmalen:

Das Referenzprojekt muss Einrichtungskosten der Kostengruppe 5 gemäß ÖNORM B 1801-1:2009 in der Höhe von zumindest EUR 0,4 Mio (exkl USt) umfassen;

das Referenzprojekt muss bereits abgeschlossen sein. Dies ist der Fall, wenn 100% der zu erbringenden Leistungen bereits abgerechnet worden sind. Referenzprojekte, die vor mehr als 3 Jahren (gerechnet ab dem Tag der Absendung der europaweiten Bekanntmachung des vorliegenden Vergabeverfahrens) zur Gänze abgeschlossen wurden oder die mangels Detailangaben nicht überprüfbar sind, werden nicht berücksichtigt.

[...]

5. AUSWAHLKRITERIEN

Aus dem Kreis der als geeignet ermittelten Bewerber werden jene 6 Bewerber zur Teilnahme an der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens eingeladen (§ 103 Abs 6 BVergG), von denen zu erwarten ist, dass sie die unter Punkt 1.4 geforderte Leistung bestmöglich erbringen können.

Der Bewerber hat die Angaben zu den Referenzen auf den jeweils dafür vorgesehenen Formblättern in den Beilagen ./7-2 und ./8-2 anzuführen.

Die Vorgaben im Hinblick auf Bewerbergemeinschaften, verbundene Unternehmen und sonstige Dritte (Punkt 4.3.1) bzw über die allgemeinen Anforderungen an Referenzen (Punkt 4.3.2) und die allgemeinen Anforderungen an den Projektleiter (Punkt 4.3.4) im Rahmen der Eignungsprüfung (Punkt 4) gelten dabei sinngemäß auch für das gegenständliche Auswahlverfahren.

Die für den Nachweis der Eignung herangezogenen Referenzen (Eignungsreferenzen) können jeweils auch für die Bewerberauswahl (Auswahlreferenzen) her-angezogen werden.

5. 1 Unternehmensreferenzen im Bereich von Möblierungsleistungen bei Bürogebäuden

Der Bewerber kann durch Angabe von maximal drei Referenzen seine Erfahrung bei der Erbringung von Möblierungsleistungen bei Bürogebäuden nachweisen.

Als Referenz werden nur Referenzprojekte gewertet, welche die Mindestkriterien gemäß Punkt 4.3.3 erfüllen.

Der Bewerber hat die Angaben zu den Referenzen auf dem dafür vorgesehenen Formblatt in der Beilage ./7-2 anzuführen.

Die namhaft gemachten Referenzprojekte werden nach folgenden Subkriterien beurteilt:

5.1. 1 Anzahl der Referenzprojekte

Für jedes nachgewiesene Referenzprojekt erhält der Bewerber nachfolgende Basispunkte:

Unternehmensreferenz für Möblierungsleistungen bei Bürogebäuden

Anzahl der Referenzen

Referenz Projektleiter Anzahl der Referenzen

Anzahl Basispunkte pro

Referenz

Referenzprojekt 1 25

Referenzprojekt 2 15

Referenzprojekt 3 10

5.1. 2 Art des Referenzprojektes

Je nach Art des jeweiligen Referenzprojektes, werden die zugehörigen Basispunkte mit folgendem Multiplikationsfaktor vervielfacht:

Unternehmensreferenz für Möblierungsleistungen bei Bürogebäuden Art des Referenzprojektes

Art Multiplikationsfaktor

Bürogebäude - Lieferung und Montage bzw Aufstellen der Büromöbel (ohne eigene Planungsleistungen) 0,6

Bürogebäude - gesamte Möblierungsplanung1 sowie Lieferung und Montage bzw Aufstellen der Büromöbel 1

• Sonderflächen: Seminar- bzw Konferenzflächen2 Klein: 150 m2 und

300 m2 MP-Faktor + 0,1

• Sonderflächen: Seminar- bzw Konferenzflächen2 Groß: 300 m2 MP-Faktor + 0,2

• Sonderfläche: Bürobereiche für Beratungszentren3 Klein: 150 m2 und 300 m2 MP-Faktor + 0,1

• Sonderfläche: Bürobereiche für Beratungszentren3 Groß: 300 m2 MP-Faktor + 0,2

• Sonderfläche: Mittelzonenmöblierung4 Klein: 200 m2 und 400 m2 MP-Faktor + 0,1

• Sonderfläche: Mittelzonenmöblierung4 Groß: 400 m2 MP-Faktor + 0,2

• Multifunktionalität (klein)5

(für jede zusätzliche Sonderfläche - Klein) MP-Faktor + 0,1

• Multifunktionalität (groß)5

(für jede zusätzliche Sonderfläche - Groß) MP-Faktor + 0,2

Aufgrund der oben angeführten Spezifikationen ergibt sich ein maximaler Multiplikationsfaktor von 2,0 (= 1 + 0,2 + 0,2 + 0,2 + 0,2 + 0,2).

1Möblierungsplanung:

Die Möblierungsplanung umfasst als einheitliches Ganzes die nutzerseitige Planung der Möblierung von Gebäuden bzw Gebäudeteilen; insbesondere Innenraumgestaltung, Ausstattung, Planung bzw Auswahl von Einrichtungsgegenständen aller Art.

2Seminar- bzw Konferenzflächen:

Zu den Seminar- bzw Konferenzflächen zählen alle Flächen, welche eigens zur Durchführung von Besprechungen, Seminaren, Schulungen und Konferenzen errichtet wurden. Die Seminar- bzw Konferenzflächen beinhalten unter anderem Besprechungs- und Konferenzräume sowie vorgelagerte Pausenflächen und Empfangsflächen mit folgenden Eigenschaften:

Das Möblierungs-Layout der Besprechungs- und Konferenzräume kann individuell auf die Anforderung der Nutzer geändert werden. Die Multimedia-Ausstattung ist für Bild- und Tonübertragungen über Desktopgeräte oder Laptops ausgerichtet. Definierte

Möbelelemente sind in Bezug auf die Verkabelung für eine benutzerfreundliche Bedienung vorgerüstet. Unter anderem sind Stromanschlüsse für die Netzwerk-Datenübertragung sowie für die Bild- und Tonübertragung direkt in die ausgewählten Möbelelemente integriert.

3Bürobereiche für Beratungszentren:

Diese Bereiche umfassen jene Flächen, die eine Organisationseinheit mit dem Aufgabengebiet "Kundenberatung" benötigen.

Diese Bereiche beinhalten unter anderem Empfangsflächen zur Anmeldung, Warteflächen, Beratungsräume für 1 bis 3 Personen, Besprechungsräume für Beratungen mit einer größeren Teilnehmerzahl, Back-Office-Flächen für die Administration, eigene Sozialbereiche für die Mitarbeiter des Beratungszentrums sowie Flächen für telefonische Beratung.

4Mittelzonenmöblierung:

In einem reversiblen Kombi-Büro-Konzept wird die Mittelzone als Fläche zwischen den beiden fassadenseitigen Büroräumen definiert. Bei Büro-Konzepten (zB Open Space) werden Mittelzonenelemente auch teilweise entlang der Fassade positioniert, um so den Büroraum-Verbund aufzulockern.

Diese Zonen können für Teamarbeit vielfältig gestaltet werden. Als Mittelzone entstehen multifunktionale Inseln mitten im Büro - für kreative Pausen, kurze Besprechungen oder intensives Brainstorming. Der Abstand vom Schreibtisch und vom Büroalltag und die dadurch gewonnene Abwechslung machen diese Bürobereiche zu Kreativ¬Zonen, Entspannungs-Zonen, Besprechungs-Zonen und Team-Zonen - also zu bedarfsgerechten Mittelzonen.

Die Mittelzonenmöblierung beinhaltet unter anderem solche Möbelelemente, die spontane und intensive Projektarbeiten sowie variable Arbeitsplatznutzungen zulassen (zB Desksharing und temporäre Arbeitsplätze), um das Kontakt- und Kommunikationspotential zu erhöhen.

Bei der Mittelzonenmöblierung werden gemäß der graphischen Darstellung in Abbildung 1 die Anforderungen an die Kommunikation (zB ad-hoc Besprechungen im Sitzen oder Stehen), an den Stauraum (zB Ordner- und Registraturablagen) und an die Technik (zB Multifunktionsgeräte) erfüllt. Weiters sind Möbelelemente für die Garderobe und für Wartebereiche sowie für Teeküchen und die Abfallentsorgung, sofern diese in der Bürofläche positioniert sind, miteinbezogen.

Klassische Arbeitsplatzkombinationen (zB Arbeits- und Zusatztische sowie zugeordnete Stauraummöbel) im geschlossenen Büroraum als auch im offenen Bürobereich zählen nicht zur Mittelzonenmöblierung.

5Multifunktionalität:

Sofern eine Kombination aus kleinen und großen Sonderfläche vorhanden ist, erfolgt die Berechnung der zusätzlichen Multiplikationsfaktoren für die Multifunktionalität nach der für den Bewerber günstigsten Variante, zB:

Seminar- bzw Konferenzfläche mit 200 m2 und Bürobereiche für Beratungszentren mit 500 m2 = MP-Faktor + 0,1 (Sonderfläche - Klein) + 0,2 (Sonderfläche - Groß) + 0,2 (Multifunktionalität - Groß) = MP-Faktor + 0,5. Es wird somit die kleine Sonderfläche als Basisfläche betrachtet und die große Sonderfläche als zusätzliche multifunktionale Sonderfläche - Groß, da dies für den Bewerber günstiger ist.

Bürobereiche für Beratungszentren mit 200 m2 und Seminar- bzw Konferenzfläche mit 500 m2 und Mittelzonenmöblierung mit 220 m2 = MP-Faktor + 0,1 (Sonderfläche - Klein) + 0,2 (Sonderfläche - Groß) + 0,1 (Sonderfläche - Klein) + 0,1 (Multifunktionalität - Klein) + 0,2 (Multifunktionalität - Groß) = MP-Faktor + 0,7. Es wird somit die kleine Sonderfläche als Basisfläche betrachtet und die weitere kleine und große Sonderfläche als zusätzliche multifunktionale Sonderflächen - Klein und Groß, da dies für den Bewerber günstiger ist.

5.1. 3 Höhe der Einrichtungskosten

Für jedes nachgewiesene Referenzprojekt erhält der Bewerber nachfolgenden Multiplikationsfaktor je Referenzprojekt, abhängig von der Höhe der Einrichtungskosten für Bürogebäude (exkl USt) gemäß Kostengruppe 5 der ÖNORM B 1801-1:2009 des jeweiligen Referenzprojektes:

Unternehmensreferenz für Möblierungsleistungen bei Bürogebäuden

Einrichtungskosten

Einrichtungskosten (exkl USt) Multiplikationsfaktor

EUR 0,4 Mio 0,5

EUR 0,5 Mio 1

EUR 0,6 Mio 1,5

EUR 0,8 Mio 1,75

EUR 1,0 Mio 2

5.1. 4 Beurteilung

Ausgehend von den Basispunkten gemäß Punkt 5.1.1 wird für jede nachgewiesene Referenz unter Heranziehung der entsprechenden Multiplikationsfaktoren ein Punktewert ermittelt. Die jeweils in den maximal drei Referenzen erzielten Punkte werden zusammengezählt. Die Summe bildet die Punkteanzahl, die im gegenständlichen Auswahlkriterium erreicht wird. Die Punkte der jeweiligen Referenzen errechnen sich wie folgt:

Referenzprojekt x MFX x MF2

Referenzprojektn..........Referenzprojekt 1 bis 3

MF1.............................Multiplikationsfaktor - Art des

Referenzprojektes

MF2.............................Multiplikationsfaktor -

Einrichtungskosten

Die jeweiligen Punkte der Unternehmensreferenzen werden sodann summiert.

Im Zuge der Bewertung der Unternehmensreferenzen können somit maximal 200 Punkte erzielt werden (= 25 Punkte x 2 x 2 + 15 Punkte x 2 x 2 + 10 Punkte x 2 x 2).

5. 2 Qualifikation des Projektleiters

Der Bewerber kann durch Angabe von maximal drei Referenzprojekte die Erfahrung des Projektleiters bei der Erbringung von Möblierungsleistungen nachweisen.

Als Referenz werden nur Referenzprojekte gewertet, welche die Mindestkriterien gemäß Punkt 4.3.5 erfüllen.

Der Bewerber hat die Angaben zu den Referenzen auf dem dafür vorgesehenen Formblatt in der Beilage ./8-2 anzuführen.

Die namhaft gemachten Referenzprojekte des Projektleiters werden nach den folgenden Subkriterien beurteilt:

[Anm: Es folgen wortgleiche Texte wie oben 5.1.1. bis 5.1.3.]

6. AUSWAHL DER BEWERBER

Die Auswahlkriterien werden von der Auftraggeberin bei Erreichung der vollen Punktezahl wie folgt bewertet:

Auswahl der Bewerber

Auswahlkriterien Maximal erreichbare Punktezahl

(unskaliert)

= Pktmax Maximal

Erreichbare Punktezahl (skaliert)

= Pktskal Gewichtung Maximal

Erreichbare Punktezahl (gewichtet)

= Pktgew

Möblierungsleistungen bei Bürogebäuden 200 100 60% 60

Qualifikation des Projektleiters 200 100 40% 40

Maximal mögliche Gesamtpunktezahl 100

Für jedes Auswahlkriterium wird zunächst die Summe der bei den jeweils drei Referenzen erzielten Punkte (= Pktunskal) ermittelt. Diese werden dann bei jedem Auswahl-kriterium skaliert (Formel siehe unten), sodass für jedes Auswahlkriterium eine Höchstpunkteanzahl von 100 erreicht werden kann. Die jeweils - nach erfolgtem Skalieren - für ein Auswahlkriterium vergebene Punktezahl (= Pktskal) wird sodann nach den unten angegebenen relativen Verhältnissen zu einander gewichtet und anschließend zu einer Gesamtpunktezahl summiert.

Pktunskal = Erreichte Punkte gemäß Punkt 5.1 bzw 5.2

Pktmax = maximal erreichbare Punkte gemäß Punkt 5.1 bzw 5.2

Pktskal = Pktunskal x 100 / Pktmax

Pktgew = Pktskal x Gewichtung

Die Auftraggeberin wird jene 6 Bewerber in die zweite Stufe des Vergabeverfahrens zur Angebotsabgabe einladen, deren Teilnahmeanträge im Rahmen der Auswahlprüfung in Summe die höchsten (Gesamt)Punktezahlen erhalten haben. Sollten mehr als 6 Bewerber dieselbe Punktezahl erreichen oder erreicht mehr als ein Bewerber dieselbe Punktezahl wie der an sechster Stelle gereihte Bewerber, so werden alle Bewerber mit derselben Punktezahl oder alle Bewerber mit derselben Punktezahl wie der an sechster Stelle gereihte Bewerber zur Angebotslegung eingeladen, unabhängig davon wie groß deren Zahl ist.

[...]"

Sonstige Beweismittel

a) Auszug aus der Pressemitteilung der Antragstellerin vom Oktober 2014 mit dem Titel "hali büromöbel erreicht 2014 Marktführerschaft in Österreich":

"[...]

hali büromöbel verzeichnet im laufenden Geschäftsjahr eine deutliche Steigerung im Österreich-Umsatz und setzt insbesondere durch Ausschreibungserfolge bei aktuellen Großprojekten seinen erfolgreichen Wachstumskurs fort.

[...]

‚Das Jahr 2014 wird trotz des nach wie vor sensiblen Marktumfeldes ein unheimlich erfolgreiches Jahr in unserer Unternehmensgeschichte, und wir können heute bereits mit Stolz sagen, dass wie die unsererseits ursprünglich erst für 2016 angestrebte Marktführerschaft in Österreich bereits heuer erreichen werden', freut sich Ing. [...], Geschäftsführer vonXXXX, über die positive Geschäftsentwicklung.

[...]

Im aktuellen Geschäftsjahr konnteXXXX insbesondere auch wichtige Großaufträge der öffentlichen Hand gewinnen, wie beispielsweise die Ausschreibung der Bundesbeschaffungs GmbH für die Bedarfsfelder des Bundes, der Magistratsabteilung 54 für den Bürobedarf der Stadt Wien, oder die Ausstattung der neuen ÖBB-Konzernzentrale, sowie der Technischen Universität Wien.

[...]

‚Wir freuen uns über einen starkes Kindeswachstum im gesamten Bundesgebiet und sind vor allem auch im öffentlichen Bereich die klare Nummer 1 mit einemXXXX-Umsatzanteil von 36%. [...]', gibt Ing. [...] Ausblick.

[...]".

b) Auszug aus: Wirtschaftskammer Österreich - Unverbindliche Kalkulationsempfehlung für Ingenieurleistungen: Leistungsbild Innenarchitektur (Auflage 2011), Seite 2

"1. Anwendungsbereich

1.1. Die Ingenieursleistungen der Innenarchitektur umfassen als einheitliche Ganzes die in Punkt 4.3. dieses Leistungsbildes aufgezählten Leistungsphasen für die Planung und/oder Überwachung auf dem Gebiet der:

a) Innenraumgestaltung und Ausstattung von Gebäuden bzw. Gebäudeteilen aller Art sowie die Umgestaltung und Sanierung bestehende Gebäude- bzw. Gebäudeteile aller Art;

[...].

4. Leistungsumfang

4.3. [...] Die Grundleistungen bzw Besonderen Leistungen je Leitungsphase setzten sich wie folgt zusammen:

LPH 1 - GRUNDLAGENERMITTLUNG [...]

LPH 2 - VORPLANUNG [...]

LPH 3 - ENTWURFSPLANUNG [...]

LPH 4 - BEWILLIGUNGSPLANUNG [...]

LPH 5 - AUSFÜHRUNGSPLANUNG [...]

LPH 6 - VORBEREITUNG DER VERGABE [...]

LPH 7 - MITWIRKUNG BEI DER VERGABE [...]

LPH 8 - ÖRTLICHE GESAMTAUFSICHT [...]

LPH 9 - ABNAHME [...]

LPH 10 - RECHNUNGSPRÜFUNG [...]."

Sachverhalt

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ergibt sich unmittelbar aus dem Inhalt der unter II.1 angeführten Beweismittel.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zulässigkeit der Antragstellung

Der gegenständliche Prüfungsantrag wurde gemäß § 321 Abs. 4 BVergG fristgerecht eingereicht und es bestehen auch sonst keine Gründe gegen die Zulässigkeit der Beschwerde.

Die Antragstellerin reichte nämlich zum einen den Nachprüfungsantrag am 19.03.2015 ein. Damit war die Frist von sieben Tagen vor Ablauf der (damaligen) Frist für die Einreichung der Teilnahmeanträge (30.03.2015) eingehalten, welche sich als solche daraus ergibt, dass die Gesamtfrist für die Einreichung der Teilnahmeanträge mehr als 17 Tage betrug (Veröffentlichung 27.02.2015).

Der Nachprüfungsantrag richtete sich zum anderen gemäß § 320 Abs. 1 BVergG auch gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung iSd § 2 Z 16 lit a) bb) BVergG der Antragsgegnerin, nämlich die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eine Teilnahmeantrages) im nicht offenen Verfahren.

Insoweit die Antragsgegnerin schließlich im gesamten gerichtlichen Verfahren die Antragslegitimation der Antragstellerin bezweifelt hat, kann dem Vorbringen nicht gefolgt werden, weil die Antragstellerin die Voraussetzungen des § 320 Abs. 1 Z 1 und Z 2 BVergG erfüllt.

Hiezu ist zunächst zu bemerken, dass die Antragstellerin - was insoweit auch nicht bezweifelt wurde - ein Interesse am Abschluss der ausschreibungsgegenständlichen Rahmenvereinbarung hat. Dieser Vertrag liegt zudem aufgrund dessen, dass die Antragsgegnerin als gesetzliche Interessenvertretung im Anwendungsbereich des BVergG liegt (§ 3 Abs. 1 Z 2 BVergG), im Geltungsbereich des Gesetzes (§ 320 Abs. 1 Z 1 BVergG).

Des Weiteren ist - entgegen der Auffassung der Antragstellerin - auch nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit bestimmter Passagen oder gar der gesamten Ausschreibung kein Schaden zu entstehen droht (§ 320 Abs. 1 Z 2 BVergG).

Der Begriff "Schaden" ist nämlich nach ganz hM weit auszulegen ist, wobei ein detaillierte Aufgliederung und ins Einzelne gehende Darlegung des jeweiligen Antragstellers nicht erforderlich ist (zB. VwGH 23.05.2007, 2007/04/0010 und Walter/Hauck in: Heid/Preslmayer, Handbuch Vergaberecht3, Rdnr 1783 f, mwN).

Im gegenständlichen Verfahren hat sich die Antragsgegnerin zudem darauf beschränkt, zu behaupten, die Antragstellerin werde aufgrund ihrer Erfahrungen und ihrer starken Marktposition jedenfalls in der Lage sein, die Auswahlkriterien in Form bestimmter Referenzprojekte zu erfüllen, woraus sich ergebe, dass ihr kein Schaden entstehen könne.

Dem kann das Bundesverwaltungsgericht schon aus dem Grunde nicht folgen, dass die Antragsgegnerin zum Beweis ihres Vorbringens lediglich das unter II.1.2 zu a) angeführte Beweismittel (Pressemitteilung der Antragstellerin über ihren allgemeinen Marktanteil und über in Bezug auf die Höhe und Anzahl nicht näher spezifizierte Erfolge in Vergabeverfahren der öffentlichen Hand) vorgelegt hat. Aus diesem ergibt sich jedoch in keiner Weise, dass die (unten noch näher erläuterten) Auswahlkriterien in Form der gestaffelten Bewertung von Referenzprojekten von der Antragstellerin jedenfalls erfüllt würden.

Rechtswidrigkeit der Ausschreibungsunterlagen

Die Antragstellerin hat sich in der Antragsschrift darauf berufen, dass ihrer Ansicht nach die Auswahlkriterien in Punkt 5. der Ausschreibung

unsachlich große, nach der Größe der Flächen gestaffelte Sprünge bei der Bewertung der Referenzprojekte enthalten würden;

das unsachliche Bewertungskriterium der "Multifunktionalität" enthalten würden;

die Heranziehung von Flächenausmaßen als Bewertungskriterium für Referenzprojekte der geforderten Art allgemein unsachlich sei;

das Erfordernis eines Leistungsanteils von mindestens 50%, wenn ein Referenzprojekt im Rahmen einer ARGE erbracht wurde, unsachlich sei;

einige (näher bezeichnete) zu unbestimmte Definitionen enthalten würden.

Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass sich alle Gründe in der Antragsschrift sich rechtlich auf dieselbe Frage, nämlich die Rechtmäßigkeit der betroffen Ausschreibungspassagen (und ggf. der gesamten Ausschreibung) im Hinblick auf die Definition der Auswahlkriterien in § 2 Z 20 lit a) BVergG sowie auf die allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts in § 19 Abs. BVergG beziehen.

Die Punkte a) bis d) betreffen dabei die Frage, ob und inwieweit die besagten Grundsätze eine Prüfung der "Sachlichkeit" der einzelnen und/oder der Gesamtheit der Auswahlkriterien in Bezug auf (hier:) die Referenzprojekte erfordern.

Davon zu trennen ist die unter e) angeführte Rüge, wonach bestimmte Passagen in der Formulierung der Ausschreibungskriterien zu unbestimmt und aus diesem Grunde als Verstoß gegen die besagten Bestimmungen unrechtmäßig sind.

Da die Bewertung bestimmter Passagen der Auswahlkriterien als zu "unbestimmt" ggf. die rechtliche Beurteilung der anderen Rügen beeinflussen könnte, wird im Folgenden zunächst der Antragsgrund e) behandelt. Im Weiteren befasst sich das Bundesverwaltungsgericht mit den Antragsgründen a) bis d) in ihrer Gesamtheit, weil die Rechtsfrage des Umfangs und Inhalts der "Sachlichkeits-"Prüfung von Auswahlkriterien bei allen Antragsgründen - wenn auch anhand konkreter Punkte der gegenständlichen Ausschreibung - dieselbe ist.

Rechtswidrigkeit unbestimmter Definitionen in den Auswahlkriterien

Wesentliche Parteivorbringen

Die Antragstellerin hat sich auf drei Begriffe in den Definitionen von Punkt 5.1.2 der Teilnahmeunterlagen (II.1.1) bezogen und geltend gemacht, diese seien aufgrund von Unbestimmtheit rechtswidrig, weil sie der Antragsgegnerin nach Eingang der Teilnahmeanträge einen breiten Beurteilungsspielraum in Bezug auf die Auswahl der Teilnehmer für die zweite Phase erlaube. Dadurch sei nicht absehbar - und in weitere Folge auch nicht vergleichbar -, ob und inwieweit bestimmte Teile eines Referenzprojektes von der Antragsgegnerin für die Vergabe höherer Bewertungen herangezogen werde. Damit halte sich die Antragsgegnerin einen willkürlichen Bewertungsspielraum offen.

Im Einzelnen hat sie dazu, erstens, angeführt, dass die zu einer höheren Bewertung führende Definition der "Möblierungsplanung" (Punkt 5.1.2.1 der Ausschreibungsunterlage) als Teil der Leistungen eines Referenzprojektes durch unklare Begriffe wie "einheitliches Ganzes", "nutzerseitige" (und nicht etwa "auftragnehmerseitige") Planung der Möblierung von Gebäuden "bzw" Gebäudeteilen, Planung "bzw" Auswahl von Einrichtungsgegenständen "aller Art" charakterisiert sei.

Sie hat, zweitens, vorgebracht, die Definition des "Bürobereichs für Beratungszentren" in Punkt 5.1.2.3 der Ausschreibung sei unklar, weil dafür bestimmte Funktionsflächen lediglich "unter anderem" angeführt, und darunter auch noch die undefinierten Besprechungsräume für Beratungen mit einer "größeren Teilnehmerzahl" genannt werden. Zum Vorbringen der Antragsgegnerin, dass die Aufzählung der Funktionsflächen gerade durch die Verwendung des Begriffs "unter anderem" erkennbar taxativ gemeint und damit offen sei, hat die Antragstellerin entgegnet, dass dieses gerade einer nicht vorhersehbaren Bewertung der Antragstellerin im Einzelfall entgegenkomme, da nach wie vor unklar sei, ob sie zB. eine Möblierung von Sanitärflächen, welche durchaus auch Teil einer "Beratungszone" sein könne, für eine Höherbewertung eines Referenzprojektes mit einbeziehe oder nicht. Umgekehrt nennt die Antragsgegnerin selbst bei der Aufzählung Flächen, die man nicht unmittelbar mit einer Kundenberatung in Zusammenhang bringen würde, wie zB. Backoffice-Flächen.

Sie hat, drittens, kritisiert, dass die Definition der "Mittelzonenmöblierung" in Punkt 5.1.2.4 der Ausschreibung nur durch beispielhaft zugeordnete Möbel charakterisiert werde, die als solche auch in den davon zu unterscheidenden (normalen) "Arbeitsbüros" zu finden seien. Zudem sei einen Charakterisierung solcher Gebäudeteile auch nicht durch die Lagebeschreibung ("Fläche zwischen fassadenseitigen Büroräumen" und auch solche "entlang der Fassade") klar definierbar. Schließlich könne die am Ende befindliche Skizze eines konkreten Möblierungsplanes dazu führen, dass potentielle Teilnehmer der Ansicht seien, nur Projekte mit genau dieser Möblierung würden unter die als "Mittelzonenmöblierung" zu bewertenden Flächen fallen.

Die Antragsgegnerin hat dazu vorweg angeführt, dass sämtliche Unklarheiten über die in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Definitionen im Rahmen der im Verfahren vorgesehenen, für alle potentiellen Teilnehmer offenen Frageforen hätten gestellt und beantwortet werden können, wovon aber weder die Antragstellerin noch irgendein anderer Interesset Gebrauch habe. Des Weiteren hat sie auf die stRsp verwiesen, wonach die Kriterien für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen gemäß §§ 914 ff ABGB auch im Vergaberecht anzuwenden seien.

Zu den konkret beanstandeten Begriffen hat die Antragsgegnerin, erstens, entgegnet, dass der Begriff der "Möblierungsleistung" wörtlich dem unter II.1.2 zu b) angeführten Manual, dass in einschlägigen Kreisen als bekannt und verständlich vorausgesetzt werden könne, entnommen worden sei. Zudem habe sie den Begriff bewusst nicht zu streng gehalten, um einem möglichst breiten Bieterkreis anzusprechen. Konkret sei mit "nutzerseitiger Möblierungsplanung" erkennbar gemeint, dass die Planung des jeweiligen Referenzprojektes nach konkreten Wünschen des Auftraggebers erfolgt sei, wobei "bzw" meine, dass die Möblierung sowohl ganzer Gebäude als auch von (nur) Gebäudeteilen zu derselben Höherbewertung führe. Schließlich ergebe sich aus der Definition vor dem Hintergrund dessen, dass damit innerhalb der Auswahlkriterien Unternehmensreferenzen mit ausschließlichen Möblierungsleistungen geringer und solchen mit (zusätzlicher) eigener Planungsleistung höher bewertet würden, dass letztere Planungsleistungen jener der Auftragnehmer und nicht jene der Auftraggeberseite gemeint seien. "Nutzerseitig" könne daher auf keine Fall so verstanden werden, dass Planungsleistungen der Auftraggeberseite gemeint seien, weil es sich diesfalls eben nicht um Möblierungen mit eigener Planungsleistung des Auftragnehmers handeln könne.

In Bezug auf die, zweitens, kritisierten Definition des "Bürobereichs für Beratungszentren" in Punkt 5.1.2.3 der Ausschreibung hat die Antragsgegnerin angeführt, dass es sich bei dem Begriff "unter anderem" um die Klarstellung handele, dass die folgende Aufzählung nicht vollständig und neben den genannten noch weitere Flächen angeführt werden könnten. Dasselbe gelte bei Beratungsräumen für den Terminus "größere Teilnehmerzahl", die sich aus der zuvor genannten Teilnehmerzahl von "ein bis drei Personen" für kleinere Beratungsräume erkläre.

Was schließlich, drittens, die behauptete Unklarheit der Definition einer "Mittelzonenmöblierung" in Punkt 5.1.2.4 anbelange, so habe die Antragstellerin damit auf die Kritik der Antragstellerin an ihrer ersten Ausschreibung reagiert und die Definition genauer umschrieben bzw konkretisiert. Mit der jetzigen Definition werde klargestellt, dass Mittelzonen vielfältig gestaltet werden können und die Grafik sei allein zur Anschauung als Bespiel eingefügt worden.

Rechtliche Würdigung

Das Bundesverwaltungsgericht erinnert zunächst an die in Judikatur und Literatur einhellig vertretene Auffassung, dass Ausschreibungsunterlagen wie rechtsgeschäftliche Willenserklärungen gemäß §§ 914 ff ABGB nach dem "objektivem Erklärungswert" ausgelegt werden müssen (seit VwGH vom 29.03.2006, Zln 2004/04/0144, 0156, 0157; auch OGH vom 20.01.2000, Zl 6 Ob 69/99m).

Es kommt mithin auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht weder darauf an, wie ein Antragsteller bestimmte Passagen der Ausschreibungsunterlagen versteht noch darauf, wie der jeweilige Antragsgegner sie verstanden wissen will. Ausschlaggebend ist vielmehr der Horizont eines "redlichen verständigen" Empfängers einer rechtsgeschäftlichen Erklärung.

Des Weiteren ist zu beachten, dass bestimmte von der Antragstellerin kritisierte Unklarheiten sich aus einer isolierten Betrachtung mancher Begriffe ergeben und unter einem Gesamtblickwinkel des Kontextes, in dem diese Begriffe stehen, so nicht bestehen.

Vor diesem Hintergrund gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass die beanstandeten Punkte 5.1.21, 5.1.2.3 und 5.1.24 der Ausschreibungsunterlagen nicht wegen Unklarheit gegen § 2 Z 20 lit a) oder § 19 Abs. 1 BVergG verstoßen und rechtswidrig sind.

Hiezu ist zunächst in Bezug auf, erstens, die Definition der "Möblierungsplanung" in Punkt 5.1.2.1 der Teilnahmeunterlagen festzustellen, dass die Antragstellerin irrt, wenn sie davon ausgeht, dass "nutzerseitige" Planung undeutlich ist, weil nicht klar ist, ob hier die Planung eines (früheren) Auftraggebers innerhalb des Referenzprojektes gemeint sei oder die Planung für diesen Auftraggeber. Es ist dem deutschen Sprachgebrauch eigen, dass Kunst-Worte wie "nutzerseitig" als Adjektive sowohl "von Seiten" der Nutzer oder "für den Nutzer" meinen können. Aus dem Kontext geht jedoch klar hervor, dass nur "Planung für den Nutzer" in Abgrenzung einer Möblierungsleistung ohne jede Planung gemeint sein kann. Ansonsten wäre nicht nachvollziehbar, wieso die fremden Planungsleistungen zu einer Höherbewertung des Referenzprojektes führen sollten als die Leistungen "ohne eigene Planung".

Was dabei die Kritik am Begriff "einheitliches Ganzes (der) nutzerseitigen Planung" betrifft, so vermag der Verweis der Antragsgegnerin auf das "Leistungsbild Innenarchitektur" [II.1.2 zu b)] nur teilweise zu überzeugen, da die vollständige Liste der dort enthaltenen Planungsleistungen nicht unbedingt im einschlägigen Bieterkreis der Möbelhändler als bekannt voraussetzbar ist, und sich auch kein ausdrücklicher Bezug darauf im Ausschreibungstext findet. Dennoch ergibt sich aus der unmittelbar angehängten taxativen Liste ("insbesondere"), dass "einheitliches Ganzes" nur jene Referenzprojekte erfasst, in denen der potentielle Teilnehmer die Möblierung der jeweiligen Gebäude- oder Gebäudeteile zur Gänze mitgeplant hatte - also nicht etwa nur die Auswahl der Einrichtungsgegenstände oder deren Anzahl zur Planung beigetragen hatte.

Abschließend vermag das Bundesverwaltungsgericht nicht nachzuvollziehen, wieso Konjunktionen wie "bzw" oder die Bezeichnung als Einrichtungsgegenstände "aller Art" rechtswidrige Unklarheiten beinhalten sollten. Hier sind unmissverständlich sowohl Gebäude- als auch Gebäudeteile erfasst, und "aller Art" kann nichts anderes bedeuten, als dass eben nicht nur zB. Sessel und Tische, sondern praktisch alles gemeint ist, was als Einrichtungsgegenstand von der konkreten Planung und Auswahl der Büromöblierung erfasst war. In beiden Fällen handelt es sich im Übrigen um eine zugunsten aller potentiellen Teilnehmer wirkenden Ausweitung der Kriterien für werterhöhende (!) Referenzprojekte, sodass schon aus diesem Grund nicht ersichtlich ist, worin die Rechtswidrigkeit liegen sollte.

Ähnliches ist, zweitens, hinsichtlich der Definition der "Bürobereiche für Beratungszentren" unter Punkt 5.2.1.3 der Ausschreibungsunterlangen mitzudenken: Auch hier ergibt sich die (weite) Definition aus den ersten Zeilen "Flächen, die eine Organisationseinheit mit dem Aufgabenbereich ‚Kundenberatung' benötigen". Natürlich wäre grammatisch richtig "Flächen, die eine Organisationseinheit [...] benötigt" gewesen, weil die Organisationseinheit bestimmte Flächen benötigt und nicht den Flächen die Organisationeinheit. Der Sinn erhellt sich jedoch unmittelbar daraus, dass damit in einem sehr weiten - und damit auch hier für den potentiellen Teilnehmerkreis günstigen - Begriffskreis solche Referenzprojekte höhere Bewertungen erlangen, die Bürobereiche der genannten Art umfassten.

Der zweite Absatz, welcher wegen der Verwendung des Begriffs "unter anderem" kritisiert worden ist, stellt erkennbar eine beispielhaft Aufzählung von Flächen dar, die jedenfalls unter die Definition des ersten Absatzes fallen. Er ist ebenfalls offen formuliert und auch hier wirkt sich dies zugunsten der potentiellen Teilnehmer bei der Bewertung innerhalb der Auswahlkriterien aus. Der Antragstellerin verkennt, dass der Absatz zwei des Punktes eben kein Ausschlusskriterium für Teilnehmer darstellt, deren Referenzprojekte nicht genau alle dort genannten Funktionsflächen enthalten, sondern lediglich eine Erklärung, was typischerweise mit "Bürobereichen für Beratungszentren" gemeint ist. Schließlich mag nur ergänzend darauf hingewiesen werden, dass sich die "größere" Teilnehmerzahl eindeutig auf die unmittelbar zuvor genannten kleineren Räume für Besprechungen mit (nur) ein bis drei Personen bezieht.

Schließlich ist auch, drittens, die Definition der "Mittelzonenmöblierung" als Kennzeichen für ein höher zu bewertendes Referenzprojekt gemäß Punkt 5.1.24 der Ausschreibungsunterlagen ausgesprochen umfangreich, um potentiellen Teilnehmern weitestgehend die Möglichkeit zu geben, von der besagten Bewertung innerhalb der Auswahlkriterien zu profitieren. Des Weiteren ist nicht unklar, was mit diesen Möblierungszonen in kombinierten Büros gemeint sein kann, nämlich die durch entsprechende Möblierung multipel nutzbar gemachten Flure und Freiflächen zwischen anderen Räumen oder zwischen solchen und zB. einer Fensterfassade.

Maßgeblich für die zusätzliche Bewertung von Referenzprojekten, die (auch) diese Form der Möblierung aufweisen, ist somit lediglich die zusätzliche Nutzbringung zu den Büros und Kundenberatungsflächen - sowie den (hier nicht gegenständlichen) Seminar- und Konferenzflächen. Insoweit die Antragstellerin durch das wiederholte Missverständnis, wonach die jeweiligen Referenzprojekte, um ein die Wertung als "Mittelzonenmöblierung" zu gelangen, sämtliche angeführten Kriterien erfüllen müssen, zu dem Ergebnis kommt, hier läge eine rechtswidrige oder gar diskriminierende Unklarheit vor, wird auf die zuvor gemachten Ausführungen hinsichtlich des Vorteils einer weiten Definition verwiesen. Abschließend erklären sich in diesem Zusammenhang die eindeutig ("zB") angeführten Mittelzonenmöblierungs-Möglichkeiten von selbst. Dass die Skizze keinesfalls ein "Muss" an Mittelzonenmöblierung darstellt, ergibt schon daraus, dass im gleichen Absatz mögliche Möblierungsteile genannt werden, die in der Skizze gar nicht vorkommen (Garderobe, Teeküche, Abfallentsorgung ...).

Rechtswidrigkeit des Systems der Auswahlkriterien wegen unsachlicher Bestandteile

Wesentliches Parteivorbringen

Die Antragstellerin hat sich in der Antragsschrift in Bezug auf die von ihr geltend gemachte Rechtswidrigkeit des Systems der Auswahlkriterien, erstens, darauf berufen, dass die Bewertung der Referenzprojekte nach Punkten in Punkt 5.1.1. und 5.1.2 der Ausschreibungsunterlagen durch die dort verankerte grobe Staffelung dazu führe, dass marginale Unterschiede der m2-Zahlen "exorbitante" Bewertungssprünge zur Folge haben könnten, was eine Beispielrechnung zeige:

Ein Referenzprojekt "Möblierung ohne Planung" mit einer Seminar- und Konferenzfläche von 151 m2 und Einrichtungskosten von 400.000 €

bekäme danach dieselbe Punkteanzahl wie ein solches Projekt mit 148 m2 größerer Fläche und einer Möblierung im Wert von 99.000 € mehr. Ein solches Projekt mit nur 300 m2 und Möblierung im Wert von 500.000 € würde umgekehrt zu einer Punktzahl von 20 anstelle von nur 8,75 für die anderen beiden Beispiele erbringen.

Derartige Unsachlichkeiten könnten nur durch Verzicht auf eine Staffelung und die Einführung einer "Formel, die zu einer linearen Bewertung" führe vermieden werden.

Unter Berufung auf einen Bescheid des Bundesvergabeamtes (BVA vom 07.05.2013, N/0026-BVA/13/2013) hat die Antragstellerin ergänzt, dass die der Bewertung der Referenzprojekte zugrunde gelegte Staffelung im Übrigen auch wegen Verstoßes gegen § 2 Z 20 lit a) BVergG rechtswidrig sei, weil sie einen Vergleich der Bewerber untereinander in qualitativer Hinsicht nicht ermögliche.

Die Antragstellerin hat, zweitens, vorgebracht, dass das Bewertungskriterium der "Multifunktionalität" (Punkt 5.1.2. der Ausschreibungsunterlagen) zu zusätzlichen Unsachlichkeiten führe, wie auch hier ein Rechenbeispiel zeige:

Ein Referenzprojekt "Möblierung ohne Planung" mit einer Seminar- und Konferenzfläche von 299 m2 und einer gleich großen Fläche für Beratungszentren (gesamt 598 m2) führe zu einem Multiplikator von 0,3, wohingegen ein solches Projekt mit jeweils 151 m2 und 300 m2 (gesamt 451 m2) einen Multiplikator von 0,5 zur Folge habe.

Es sei unverständlich, warum die Antragsgegnerin einerseits größere Flächen besser bewerte, dann aber eine Bewertungssystematik einführe, die genau das Gegenteil bewirke.

Damit stelle sich, drittens, das generelle Problem, dass jede Höherbewertung von größeren Flächen gegenüber kleineren als solche unsachlich sei, da eine lediglich größere Fläche, zB. eines Seminar- und Konferenzzentrums, bei exakt gleicher Möblierung keine Höherbewertung im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit eines Teilnehmers rechtfertige.

Schließlich sei, viertens, die Bestimmung in den Auswahlkriterien rechtswidrig wegen Unsachlichkeit, gemäß der (unter Verweis des Punkte 5.1. auf die Eignungskriterien in Punkt 4.3.2 und 4.3.3 der Ausschreibungsunterlagen) drei abgeschlossene Referenzprojekte eines bestimmten Mindestwertes nachgewiesen werden müssten, bei welchen der Teilnehmer im Rahmen einer ARGE mit einem Leistungsanteil unter 50% beteiligt gewesen sei.

Unter Anführung eines Rechenbeispiels hat die Antragstellerin ausgeführt, dass damit zB. ein Teilnahmeinteressierte mit drei Referenzprojekten mit einem Möblierungswert von zusammen 40 Mio €

und einem ARGE-Anteil von jeweils 40% trotz ARGE-Anteil von 16 Mio €

pro Projekt auszuscheiden bzw nicht bewertet werde, wohingegen ein anderer Teilnehmer mit einem Projekt im Gesamtmöblierungswert von nur 0,4 Mio € und ARGE-Anteilen von 50% - also mit einen ARGE-Anteil von nur 0,2 Mio € pro Projekt als geeignet eingestuft und bewertet werde.

Die Antragsgegnerin hat zu den, erstens, kritisierten Bewertungssprüngen angeführt, die von der Antragstellerin geforderte lineare Bewertungsskala könne dem BVergG nicht entnommen werden. Dieses verlange gemäß § 19 BVergG lediglich Auswahlkriterien, welche den allgemeine Grundsätzen entsprächen und zur Bewertung der Anträge geeignet seien. Im Übrigen verlange das Vergaberecht nur noch eine im Voraus festgelegte Reihung der Kriterien, deren Auswahl ansonsten im Ermessen der Auftraggeberseite läge, insoweit sie in Abstimmung auf den konkreten Auftragsgegenstand erfolgen (BVA vom 19.09.2014, W139 20009635-2/24E). Es bestehe - anderes als bei den Zuschlagskriterien nicht einmal eine Verpflichtung zur Gewichtung der Auswahlkriterien. Werde eine solche - wie hier - vorgenommen, so sei daran jedenfalls nicht jener strenge Maßstab anzulegen wie er für die Gewichtung der Zuschlagskriterien gefordert werde (VKS Wien vom 20.03.2006, VKS-225/06).

Die von der Antragstellerin angeführte Judikatur sei nicht einschlägig, weil sie sich mit der - hier nicht maßgeblichen - Rechtsfrage der Zulässigkeit von Zuschlagskriterien befasse und dort zudem ein Kriterium vorgelegen habe, dass lediglich ein "ja" oder "nein" ermöglicht habe. Das sei bei einem mehrfach gestaffelten Bewertungssystem wie dem gegenständlichen gerade nicht der Fall.

Im Hinblick auf die, zweitens, von der Antragstellerin angeführte Unsachlichkeit des Kriteriums der "Multifunktionalität" von Mittelzonenmöblierungen und deren Bewertung hat die Antragsgegnerin darauf verwiesen, dass sie mit der Einführung der gegenständlichen Staffelung genau jenen Vorgaben entsprochen habe, die mit dem Erkenntnis des Bundesverwaltungsgericht im vorherigen Verfahren (siehe oben I.1) verlangt worden sei. Damals habe es keine Bewertungspunkte für Referenzprojekte mit solchen multifunktionalen Flächen gegeben, die große und kleine Flächen enthalten hätten. Dem habe man jetzt mit der Einführung einer entsprechenden Bewertungsstufe Rechnung getragen.

Im Übrigen hat sie auf die Argumentation im Hinblick auf die allgemeine Zulässigkeit von Staffelungen - wie sie in Bezug auf die Bewertungssprünge allgemein vorgebracht werde - verwiesen.

Bezüglich der von der Antragstellerin, drittens, vorgebrachten Bedenklichkeit der Bezugnahme auf Flächen-Maße bei Referenzprojekten unter Vernachlässigung der konkreten Möblierungswerte hat die Antragsgegnerin unter Beibringung von Beispielen ausgeführt, aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich eindeutig, dass nicht die m2-Zahl der möblierten Räume unabhängig von ihrem Nutzungsanteil, sondern die möblierten Flächen der jeweiligen Nutzungskategorie innerhalb der Räumen ausschlaggeben seien.

Was schließlich, viertens, die behauptete Unsachlichkeit der Behandlung von Referenzprojekten, die im Rahmen von ARGE ausgeführt worden seien, betreffe, hat die Antragsgegnerin zum einen erklärt, der sachliche Zusammenhang ergebe sich daraus, dass mit einem höheren Anteil an einem von einer ARGE ausgeführten Referenzprojekt auf den Einfluss und die Erfahrung mit dem jeweiligen Projekt geschlossen werden könne.

Sie hat zum anderen auf die Judikatur (BVA vom 10.07.2006, N/0044-BVA/10/2006-027) und § 75 Abs. 4 BVergG verwiesen. Aus dieser ergebe sich, dass die Angabe von Leistungsanteilen als Nachweis für die Eignung eines Bieters (Teilnehmers) ausdrücklich vorgesehen seien, und die Judikatur bestätigt habe, dass Referenzprojekte ausgeschieden werden könnten, wenn kein Anteil an dem betroffenen Projekt vorgelegen habe. Daraus sei zu folgern, dass nur solche Leistungen herangezogen werden können, die auch selbst erbracht worden seien. Es stehe dem Auftraggeber frei, einen Mindestanteil des Bewerbers an dem Referenzprojekt einer ARGE zu fordern [Jaeger in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum BVergG 2006 (2009), § 75 Rdnr 38 mwN].

Schließlich seien die Bewertungen von ARGE-Anteilen bei der Auswahl von Teilnehmern in der Praxis Gang und Gäbe, wie die von der Antragsgegnerin angeführten Beispiele anderer Vergabeverfahren zeigen würden.

Rechtliche Würdigung

Das Bundesverwaltungsgericht erinnert zunächst an den Inhalt von § 2 Z 20 lit a) und § 19 Abs. 1 BVergG. Aus beiden Bestimmungen lässt sich die von der Antragstellerin angeführte vertiefte Prüfung der "Sachlichkeit" von Einzelbestimmungen innerhalb eines Auswahlkriterien-Systems wie dem vorliegenden nicht ableiten.

Die Bestimmungen erfordern nämlich zum einen lediglich, dass die Auswahlkriterien a) unternehmensbezogen, b) nicht diskriminierend und c) auf den Leistungsinhalt abgestimmt sind.

Zum anderen ergibt sich aus Judikatur (EUGH vom 28.03.1985, RS 274/83, Italien, Rdnr. 25; vom 07.10.2004, Rs C-247-02, Sintesi, Rdnr 37; BVA vom 07.05.2013, N/0026-BVA/13/2013, Stoßwellentherapiegeräte, ua), dass Kriterien jeder Art im Vergabeverfahren mit dem rechtlichen Kontext, in welchem sie verwendet werden, in Einklang zu stehen haben:

Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz lässt sich so etwa ableiten, dass Zuschlagskriterien einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen muss (Sintesi, siehe auch Art. 46 der RL 2004/18/EG).

Die Auswahl eines "wirtschaftlichen günstigsten" Angebotes erlaubt daher kein Zuschlagskriterium, das lediglich auf ein dem "Durchschnitt entsprechen oder ihm am nächsten kommt" abstellt (Rs Italien).

Das Auswahlkriterium, welches auf das Erfüllen oder Nichterfüllen eines einzigen Grenzwertes abstellt, ist vor dem Hintergrund dessen, dass damit die Lebensdauer und Wartungsanfälligkeit bewertet werden soll, als Zuschlagskriterium für die Wahl des wirtschaftlich günstigsten Angebotes nicht geeignet (BVA, Stoßwellentherapiegeräte).

Es zeigt sich also, dass die Antragstellerin mit der Ableitung eines allgemeinen und im Einzelfall gerichtlich überprüfbaren Grundsatzes, dass Einzelpunkte in einem Gesamtsystem von Auswahlkriterien aus verschiedenen Gründen rechtswidrig sein können, fehlt geht.

Zum einen ist nämlich zu berücksichtigen, dass sich weder aus den genannten Bestimmungen des BVergG, noch aus der einschlägigen RL ergibt, dass die von der Judikatur behandelten Fragen der Rechtsmäßigkeit von Zuschlagskriterien uneingeschränkt auch auf die hier gegenständlichen Auswahlkriterien anwendbar sind.

Dagegen spricht nämlich die unterschiedliche Funktion der Eignungs-, Auswahl- bzw Zuschlags-Kriterien im Gesamtsystem des Vergaberechts, weil zB. Zuschlagskriterien für die Auswahl eines Bestbieters, die nur ein "erfüllt" oder "nicht erfüllt" vorsehen, in systematischem Widerspruch zu den Anforderungen der Komplexität einer Bestbieter-Wahl stehen (Eignungskriterien sind demgegenüber sogar typischerweise durch derartige Kriterien geprägt).

Auch zeigt gerade das vorliegende Auswahlkriterien-System, dass das Abstellen auf Detailbestimmungen für die Bewertung eines Gesamtsystems als "unsachlich" und damit rechtswidrig sei, weil sie dem Zweck von Auswahlkriterien entgegenstünden. Gerade komplexe Systeme wie das gegenständliche bringen nämlich den Willen des künftigen Auftraggebers zum Ausdruck, sich einem ausgewogenen Bewertungsmodell zu unterwerfen, um möglichst viele potentiell leistungsfähige Teilnehmer zur Abgabe eines Antrages zu bewegen.

Auf den konkreten Fall bezogen sei vorab an das in den Ausschreibungsunterlagen - nach Maßgabe der Auslegung der unrecht beanstandeten Begrifflichkeiten (siehe oben III.2.1.2) zu verstehende - System der Auswahlkriterien erinnert.

Zusammengefasst handelt es zunächst einmal um das Auswahlkriterium der (im Einzelnen zu bewertenden) Referenz-Projekte, von denen drei anzuführen sind. Ein solches Kriterium ist zweifellos "unternehmensbezogen". Insoweit verkennt die Antragstellerin, dass dieses Erfordernis nicht jeden einzelnen Unterpunkt eines komplexen Systems zur Bewertung der Referenzprojekte betrifft. Dies gilt jedenfalls, soweit die Unterpunkte nicht diskriminierend im Hinblick auf bestimmte Teilnehmer(gruppen) ausfallen. Diesbezüglich wurde im gesamten Verfahren nichts vorgebracht und ist aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts solches auch nicht ersichtlich.

In Bezug auf die Wertigkeit der drei Referenzprojekte (in ihrer Gesamtheit) im Vergleich zu denen der Mitbewerber findet sich in den Ausschreibungsunterlagen zusammengefasst folgendes System:

Jeder Teilnehmer kann frei wählen, welchem der drei Projekte er einen von drei Grundwerten zukommen lässt. Da in weiterer Folge jede der Punktzahlen mit bestimmten Multiplikatoren, (welche wiederum addiert werden) erhöht wird, kann der Teilnehmer selbst entscheiden, welchen der drei Grundwerte er vor dem Hintergrund der von ihm mit diesem Projekt erreichbaren Multiplikatoren mit welchen Referenzprojekt versieht.

Diese Multiplikatoren werden dann zum einen unterschiedlich vergeben, wenn die Möblierungsleistung pro Bürogebäude (insgesamt, dh hier nicht gestaffelt nach Gebäude-Fläche) mit oder ohne eigenen Planungsleistungen erfolgt war.

Die Multiplikatoren werden zum anderen (zusätzlich) für jede möblierte Fläche einer der drei Kategorien ("Seminar- und Konferenzflächen", "Bürobereich für Beratungszentren" sowie "Mittelzonenmöblierung" - jeweils mit den unter oben III.2.1 behandelten Definitionen) erhöht.

Innerhalb jeder der drei Kategorien wird zusätzlich jeweils nach der Flächengröße (m2-Angaben) für "groß" und "klein" unterschieden und dafür ein hoher oder niedriger Multiplikator angeführt. Hinzu kommt, dass - dem Judikat im Vorverfahren (siehe oben I.1) entsprechend - bei Referenzprojekten, die im Ergebnis für die jeweils erfüllten Kategorien teils "große", teils "kleine" Flächen umfassen, ein weiterer Faktor ("Multifunktionalität") eingeführt wird, der rein rechnerisch garantiert, dass Referenzprojekte mit unterschiedlichen Größen-Multiplikatoren für die jeweils erfassten Kategorien im Ergebnis bevorzugt werden, wenn auch nur eine Kategorie als "groß" gewertet werden kann.

Im Ergebnis führt dieses System im Wesentlichen dazu, dass die drei geforderten Referenzprojekte

a) vom Bewerber vorab selbstständig gestaffelt werden können (Grundwerte)

b) bei eigenen Planungsleistungen in Zusammenhang mit der Möblierung der jeweiligen Projekt-Gebäude den Wert des Projektes erhöhen;

b) mit einer Mehrzahl (ein, zwei oder drei) verschiedener Kategorien definierter Nutzungszonen innerhalb des Gebäudes den Wert des Projektes erhöhen;

c) mit möglichst hoher m2-Größen der jeweiligen Nutzungszonen den Wert des jeweiligen Projektes erhöhen.

Es ist aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht erkennbar, warum dieses System nicht den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 2 Z 20 lit a) und 19 Abs. 1 BVergG entsprechen sollte.

Insbesondere liegt - wie eingangs ausgeführt - schon allein durch das Haupt-Kriterium "Referenzprojekte" eine Unternehmensbezogenheit vor.

Zudem ist zu beachten, dass Punkt 5.1 der Ausschreibungsunterlagen als einziges Kriterium, dem das System dienen soll, die Vergleichbarkeit der Teilnehmeranträge durch Nachweis und Bewertung der zuvor im Bereich der Büromöblierung gemachten "Erfahrung" anführt.

Es ist daher nicht ersichtlich, dass eigene Planungsleistungen oder die Varietät der Referenzprojekte in Bezug auf die verschiedenen notwendigen Möblierungen in irgendeiner Form nicht in sachlichem Zusammenhang mit dem Ausschreibungsgegenstand der Möblierung eines größeren Gebäudes mit verschiedenen, auch dort erforderlichen Nutzungskategorien und den früher gemachten einschlägigen Erfahrungen stehen.

Die, im Übrigen nur inzidenter, maßgeblichen Flächengrößen der jeweiligen Kategorien von Nutzungsflächen hängen ebenfalls erkennbar mit dem Ausschreibungsgegenstand sachlich in Zusammenhang. Von der bereits erfolgten Möblierung unterschiedlich großen Nutzungszonen derselben Art kann nämlich ohne weiteres auf die erforderliche Erfahrung Leistungsfähigkeit der Bewerber geschlossen werden.

Das oben Gesagte gilt schließlich gleichfalls in Bezug auf die Rüge der Rechtswidrigkeit einer mindestens 50%-igen Beteiligung an einer ARGE, wenn der Bewerber eines oder mehrere seiner Referenzprojekte nicht allein durchgeführt haben sollte.

Der von der Antragstellerin insoweit geltend gemachte fehlende Bezug zum Auftragswert [siehe oben III.2.2.1 zu a)] ist aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes in diesem Zusammenhang nicht als einzig sachlicher zu bezeichnen. Der - von der Judikatur sogar zum Nachweis der Verantwortung als grundsätzlich notwendig (Rs Sintesi) erachtete - Anteil an den Leistungen einer ARGE bemisst sich nämlich keineswegs nur am rechnerischen Gesamtanteil des Projektes. Die Verantwortungs- und Leitungserfahrung, die hier im Rahmen der Auswahlkriterien auch für Mitglieder eines früheren ARGE-Projektes bemessen werden muss, ergibt sich nämlich eher aus dem Anteil an der ARGE als aus der nominellen Höhe des Anteils der Gesamtleistung der ARGE. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund dessen, dass finanzielle und inhaltliche Einzelleistungen bereits mit anderen Teilen des Gesamtsystems zureichend erfasst werden.

Gebührenersatz - Spruchpunkt B)

Da dem Hauptantrag stattgegeben wird, besteht gemäß § 319 Abs. 1 und 2 kein Anspruch auf Ersatz der Gebühren.

Unzulässigkeit der Revision - Spruchpunkt C)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Bundesverwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Eine Revision gegen diese Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dadurch, dass im gegenständlichen Fall neben der Antragslegitimation der Antragstellerin (III.1) einerseits die Auslegung bestimmter Begriffe der Ausschreibungsunterlagen auszulegen waren (III.2.1.2) und andererseits ein Auswahlkriterien-System auf seine Unternehmensbezogenheit, Sachlichkeit und Nichtdiskriminierung hin zu bewerten war (III.2.2.2) ist eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung des vorliegenden Verfahrens nicht gegeben.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu insbesondere III.1 und III.2.1.2), noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.