Testo completo

BVwG L507 2104970-1

Dokumenttyp: Entscheidungstext
Entscheidungsdatum: 19.05.2015
ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L507.2104970.1.00

Spruch

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Habersack über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Serbien, vertreten durch RA MMag. Damir Hajnovic, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 06.03.2015, Zl. 388971909/14082759, beschlossen:

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, Fremdenpolizeiliches Büro, vom 30.07.2005, Zl. III - 714.034/FrB/05, wurde über den Beschwerdeführer, einem Staatsangehörigen von Serbien, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 des Fremdengesetzes in der Folge zweier strafrechtlicher Verurteilungen ein unbefristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion Wien vom 19.10.2006, Zl. SD 1541/05, wurde der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass sich das Aufenthaltsverbot gemäß § 60 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 1 FPG stütze.

2. Am 22.05.2013 brachte der Beschwerdeführer bei der Landespolizeidirektion Wien einen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes ein.

Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013, Zl. 714034/FrB/13, wurde der Antrag vom 22.05.2013 auf Aufhebung des Bescheides der Landespolizeidirektion Wien (gemeint wohl: der Bundespolizeidirektion Wien) vom 30.10.2005, Zl. 714034/FrB/05, mit welchem gegen den Beschwerdeführer ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Dauer des am 30.07.2005 auf unbefristet erlassenen Aufenthaltsverbotes gemäß § 66 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 FRG aufgrund einer Änderung des Fremdenpolizeigesetzes 2005 vom 01.07.2011 gemäß § 53 Abs. 2 FPG iVm § 68 AVG auf die Dauer von zehn Jahren abgeändert.

Infolge einer erneuten strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Landesgericht für Strafsachen Wien am 05.08.2013 wurde gegen diesen mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013, Zl. 714034/FrB/13, gemäß § 52 Abs. 1 FPG eine Rückkehrentscheidung erlassen. Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 iVm Abs. 3 FPG wurde gegen den Beschwerdeführer ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen. Gemäß § 57 Abs. 1 FPG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid aberkannt.

3. Gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013, mit dem gemäß

§ 69 Abs. 2 FPG der Antrag auf Aufhebung des Bescheides der BPD Wien vom 30.07.2005, mit welchen ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, abgewiesen wurde, wurde fristgerecht Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien erhoben.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30.01.2014 wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 31.01.2014, Zl. VGW-151/063/8379/2014, die Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

4. Mit Schriftsatz des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers vom 03.02.2014 erfolgte unter I. eine Vollmachtsbekanntgabe und wurden in Bezug auf den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013, Zl. 714034/FrB/13, mit dem gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen wurden, folgende Anträge gestellt:

II. Aufhebung der Vollstreckbarkeit;

III. Antrag auf neuerliche Zustellung;

IV Wiedereinsetzung in den vorigen Stand;

V Berufung/Beschwerde.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen auszugsweise folgendes festgehalten:

"I. [...]

II. Der Einschreiter hat am 30.01.2014 beim Verwaltungsgericht Wien in der Verhandlung über seine Berufung gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013,

Zl. 714034/FrB/13, [...] In Erfahrung bringen müssen, dass sich im Akt des Verwaltungsgerichtes noch ein Bescheid befindet, welcher dieselbe Zahl, somit 714034/RrB/13 (gemeint wohl: 714034/FrB/13), aufweist und vom selben Tag, dem 25.09.2013, wie jener Bescheid, welchen der Einschreiter bekämpft hat.

In diesem zweiten Bescheid wurde gegen den Einschreiter gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes eine Rückkehrentscheidung, sowie gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 iVm Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes gegen den Einschreiter ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen. Weiters wurde gemäß § 57 Abs. 1 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid aberkannt.

Festgehalten wird, dass der Einschreiter sowie auch sein rechtsfreundlicher Vertreter den Bescheid betreffend der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbot zu keinem Zeitpunkt erhalten haben bzw. diesen Bescheid dem Einschreiter zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß zugestellt wurde.

Festgehalten wird weiters, dass der rechtsfreundliche Vertreter des Einschreiters den Einschreiter nur im Hinblick auf seinen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes rechtsfreundlich vertreten hat und dies der Behörde auch bekannt gegeben wurde.

Ungeachtet dessen, hat nicht einmal der rechtsfreundliche Vertreter des Einschreiters den Bescheid im Hinblick auf die Rückkehrentscheidung und das Einreiseverbot erhalten.

Aus der im Akt des Verwaltungsgerichtes befindlichen Zustellbestätigung ergibt sich zwar, dass von der Rechtsanwaltskanzlei Dr. Michael Mathes 2 Bescheide als übernommen bestätigt wurden, doch waren im übernommenen Kuvert gerade nicht 2 Bescheide sondern nur jener Bescheid, welcher auch fristgerecht bekämpft und über welchen beim Verwaltungsgericht am 30.01.2014 verhandelt wurde. Offensichtlich wurde von der Behörde vergessen, in das Kuvert einen zweiten Bescheid einzulegen.

Bescheinigung: Zeugen [...]

Abgesehen davon befand sich der Einschreiter im Zeitpunkt der angeblichen Zustellung dieses Bescheides in Österreich in der Vollzugsanstalt des Landesgerichtes Wien und hätte ihm dieser Bescheid dort auch zugestellt werden müssen. Der Rechtsanwalt wurde vom Einschreiter lediglich im Hinblick auf seinen Antrag auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes bevollmächtigt und war dies auch der Behörde bekannt.

Bescheinigung: Strafzeitberechnung der Justizanstalt Korneuburg

Der Einschreiter stellt daher den Antrag, die Vollstreckbarkeit des Bescheides zu

GZ 714034/FrB/13 vom 25.09.2013 hinsichtlich der mit diesem Bescheid erlassenen Rückkehrentscheidung und des auf die Dauer von zehn Jahren befristeten Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum aufzuheben, da dieser Bescheid dem Einschreiter nicht rechtswirksam zugestellt wurde.

III. Da der Einschreiter nunmehr seinem rechtsfreundlichen Vertreter eine ausdrückliche Zustellungsbevollmächtigung in Bezug auf dem Bescheid vom 25.09.2013 zur Zahl 714034/FrB/13 mit welchem die Rückkehrentscheidung und ein befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum auf die Dauer von zehn Jahren erlassen wurde, erteilt hat, wird der Antrag gestellt, dem Bescheid vom 25.09. 2013 zur Zahl 714034/FrB/13 hinsichtlich der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG sowie der Erlassung eines Einreiseverbotes auf die Dauer von 10 Jahren für den gesamten Schengenraum gemäß

§ 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Ziffer 1 iVm Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes an die Kanzleiadresse des rechtsfreundlichen Vertreters des Einschreiters zuzustellen.

IV. In eventu, sollte Landespolizeidirektion Wien tatsächlich in einem Kuvert 2 Bescheide mit dem selben Datum und derselben Geschäftszahl an Herrn Rechtsanwalt MMag. Damir Hajnovic, Marc Aurel Straße 6, 1010 Wien, welcher jedoch nur im Hinblick auf den Antrag des Einschreiters auf Aufhebung des Aufenthaltsverbotes bevollmächtigt war, zugestellt haben, wird binnen offener Frist aus advokatorischer Vorsicht gestellt der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erstattung des Rechtsmittels und dazu ausgeführt wie folgt:

Der Einschreiter wurde durch ein unvorhergesehenes/unabwendbares Ereignis an der rechtzeitigen Vornahme einer befristeten Prozesshandlung gehindert und erleidet dadurch den Rechtsnachteil des Ausschlusses von der vorzunehmenden Prozesshandlung, wobei die Versäumung auf ein Versehen minderen Grades zurückzuführen ist.

Einzeln wird dazu ausgeführt wie folgt:

Lediglich unter der höchst unwahrscheinlich Annahme, dass in einem Kuvert der Landespolizeidirektion Wien zwei Bescheide mit identem Ausstellungsdatum und identer Geschäftszahl enthalten gewesen seien, kann der Einschreiter sich nur vorstellen, dass die Arbeitnehmerin der Rechtsanwaltskanzlei Dr. Michael Mathes, welche zugleich auch die Post für den Rechtsanwalt MMag. Damir Hajnovic entgegennehmen darf, leicht fahrlässig übersehen habe, dass sich im Kleingedruckten der Übernahmebestätigung ein Hinweis auf zwei Bescheide befindet und dass sie irrtümlich annahm, dass die beiden Bescheide ident seien, zumal sie dasselbe Ausstellungsdatum als auch dieselbe Geschäftszahl aufweisen.

Durch dieses Versehen ist lediglich ein Bescheid an den Rechtsanwalt MMag. Damir Hajnovic übergeben worden und hat dieser einzig und allein aus diesem Grund nur gegen diesen Bescheid eine Berufung eingebracht, über welche dann vor dem Verwaltungsgericht am 30.01.2014 verhandelt wurde. Hätte der rechtsfreundliche Vertreter auch den zweiten Bescheid erhalten, hätte er auch gegen diesen zur selben Zeit eine Berufung eingebracht. Der Arbeitnehmerin, welche die Post übernommen hat, ist ein derartiger Fehler in ihrer langjährigen Dienstzeit noch nie passiert und kann sie sich bis dato nicht vorstellen, wie es dazu gekommen sein kann. Daher ist evident, dass die Versäumung auf ein Versehen minderen Grades zurückzuführen ist. Es wird daher gestellt der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen und die Versäumung der Frist zur rechtzeitigen Vornahme der befristeten Prozesshandlung zu bewilligen.

V. Gleichzeitig holte Einschreiter die versäumte Prozesshandlung nach und führt dazu aus wie folgt:

[...]"

5. Mit einem als "Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme" bezeichneten Schreiben des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 11.11.2014 wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers die Möglichkeit eingeräumt zur beabsichtigten "Ablehnung des Antrages auf Wiedereinsetzung" innerhalb von zwei Wochen eine schriftliche Stellungnahme abzugeben.

Dazu wurde Folgendes (wörtlich!) ausgeführt:

"Sachverhalt:

Obiger Antrag ist abzulehnen da weder ein unvorhergesehenes Ereignis sie an der rechtzeitigen Beschwerde gehindert hat und auch die Rechtsmittelfrist nicht falsch war.

Aufgrund gegenständlicher Verurteilung haben sie einen Tatbestand für die Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen im Sinn des Fremdenpolizeigesetzes verwirklicht, so dass das Bundesamt mit bundesweiter Zuständigkeit nun ein Ermittlungsverfahren eingeleitet hat und sie nun die Möglichkeit sich zu den oa. Sachverhalt zu äußern bzw. eine Stellungnahme zum Ergebnis dieser Beweisaufnahme abzugeben.

Um jedoch den Sachverhalt im Lichte ihrer persönlichen Verhältnisse beurteilen zu können, werden Sie um Beantwortung nachstehender Fragen und Vorlage der entsprechenden Belege gebeten:

[...]

Hinweise:

Sollten Sie zur beabsichtigten Vorgangsweise der Behörde nicht Stellung nehmen, wird das Verfahren ohne nochmalige Anhörung, aufgrund der Aktenlage fortgeführt werden.

Ein Antrag gemäß § 51 Abs. 1 Fremdenpolizeigesetz (Antrag auf Feststellung, ob stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass eine Bedrohung im Sinne des § 50 Abs. 1 oder 2 Fremdenpolizeigesetz in einem bestimmten Staat, der nicht ihr Herkunftsstaat ist, vorliegt) kann nur während eines Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes eingebracht werden.

Gemäß § 51 Abs. 2 Fremdenpolizeigesetz wird festgestellt, sollte sich der Antrag gemäß

Abs. 1 auf den Herkunftsstaat des Fremden beziehen, so gilt dieser Antrag als Antrag auf internationalen Schutz. Es darf auf die Bestimmungen des § 17 AsylG hingewiesen werden.

[...]"

6. In der schriftlichen Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters vom 27.11.2014 wurde wie folgt ausgeführt:

"Nicht nachvollziehbar ist das Ergebnis der Beweisaufnahme, da lediglich in einem Stehsatz angeführt wird: "Obiger Antrag ist abzulehnen, da weder ein unvorhergesehenes Ereignis sie an der rechtzeitigen Beschwerde gehindert hat und auch die Rechtsmittelfrist nicht falsch war."

Wie die Behörde auf diesen Sachverhalt kommt und welche Beweise erhoben wurden bleibt gänzlich unerwähnt. Diese Vorgangsweise ist mit Willkür gleichzuhalten. Insbesondere nimmt die Behörde nicht einmal Bezug auf das konkrete Vorbringen des Einschreiters und klärt nicht darüber auf, wie es zu diesem "Sachverhalt" gelangt. Von einem Ergebnis der Beweisaufnahme kann daher nicht gesprochen werden.

Der Einschreiter stellt daher den Antrag die Behörde müsse konkret begründen, warum kein unvorhergesehenes Ereignis vorgelegen sei und warum die Rechtsmittelfrist nicht falsch gewesen sei.

Abgesehen davon kommt der Einschreiter dem Ersuchen um Beantwortung der gestellten Frage nach wie folgt:

[...]"

7. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 06.03.2015, Zl. 388971909/14082759, wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 03.02.2014 gemäß

§ 71 Abs. 1 AVG abgewiesen. Gemäß § 71 Abs. 6 AVG wurde dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 03.02.2014 die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

In der Begründung dieses Bescheides wurde vom BFA folgendes (wörtlich!) ausgeführt:

"Verfahrensgang

Am 25.09.2013 wurde gegen Sie ein Bescheid erlassen mit welchen ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes abgewiesen wurde und die Dauer des Aufenthaltsverbotes von unbefristet auf 10 Jahre abgeändert wurde. Am selben Tag wurde gegen Sie eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einen auf 10 Jahre befristetes Einreiseverbot erlassen.

Beide oben angeführten Bescheide wurden in einem RSa Brief an Ihren rechtsfreundlichen Vertreter zugestellt. Auf dem Rückschein wurde vermerkt, dass sich im Brief zwei Bescheide befinden.

Binnen offener Frist brachten Sie gegen den ersten Bescheid eine Berufung ein, welche vom Verwaltungsgericht Wien als unbegründet abgewiesen wurde und der angefochtene Bescheid bestätigt wurde.

Gegen dem zweiten Bescheid (Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot) wurde kein Rechtsmittel eingebracht.

Am 05.02.2014 Stellten Sie schließlich obigen Antrag auf Wiedereinsetzung in de vorigen Stand. Gleichzeitig gaben Sie Ihre Vollmacht bekannt, ersuchten Sie um Aufhebung der Vollstreckbarkeit und stellten Sie einen Antrag auf neuerliche Zustellung. Zuletzt legten Sie eine Berufung/Beschwerde ein.

Zum Antrag auf neuerliche Zustellung ist zu bemerken, dass mit 01.01.2014 das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gegründet wurde und dieses einen Großteil der Kompetenzen der Landespolizeidirektion Wien übernahm. Eine neuerliche Zustellung der Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot war nicht möglich, da dieser Bescheid am 25.09.2013 von der LPD Wien ausgestellt wurde, jedoch die Zuständigkeit auf das Bundesamt Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Wien übergegangen ist. Es hätte in diesem fall der Bescheid neu erlassen werden müssen.

Ihren Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründeten Sie wie folgt:

Sie wären durch ein unvorhersehenes/unabwendbares Ereignisses an einer befristeten Prozesshandlung gehindert worden unter anderem führten Sie aus, dass es unwahrscheinlich sei, dass in einem Kuvert der Landespolizeidirektion Wien zwei Bescheide mit identen Austellungsdatum gewesen wären. Jedenfalls räumten Sie ein, dass Ihr rechtsfreundlicher Vertreter nur einen Bescheid erhalten hatte.

Am 11.11.2014 wurde Ihnen die Absicht der Behörde mitgeteilt obigen Antrag abzulehnen da weder ein unvorhergesehenes Ereigniss Sie an der rechtzeitigen Beschwerde gehindert hat noch die Rechtsmittelbelehrung falsch war. In Ihrer fristgerecht eingebrachten Stellungnahme ersuchten Sie um konkrete Begründung warum kein unvorhergesehenes Ereigniss vorgesehen sei und warum die Rechtsmittelfrist nicht falsch war.

Beweismittel

Sie brachten folgende Beweismittel in Vorlage:

Ihr Schreiben vom 03.02.2014, ha. eingelangt am 05.02.2014

Ihre Stellungnahme vom 27.11.2014

Von der Behörde wurde zur Entscheidungsfindung weiters herangezogen:

Der Rückschein über die Hinterlegung und Zustellung der Postsendung vom 02.10.2013.

C) Feststellungen

Am 25.09.2013 wurden von der Behörde zwei Bescheide ausgestellt, welche in einem RSa Brief versendet wurden und welche Ihnen am 01.10.2013 nachweislich zugestellt wurden auf den Rückschein stand zwischen der Aktenzahl und dem genehmigenden Sachbearbeiter der Vermerk "2 Bescheide".

D) Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchpunkt I

Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist gemäß § 71 Abs. 1 AVG auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, oder

2. die Partei die Rechtsmittelfrist versäumt hat, weil der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung, keine Rechtsmittelfrist oder fälschlich die Angabe enthält, dass kein Rechtsmittel zulässig sei.

Der Antrag auf Wiedereinsetzung muss binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden (Abs. 2). Gem. Abs. 4 ist zur Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung jene Behörde berufen, bei der die versäumte Handlung vorzunehmen war oder die die versäumte Handlung angeordnet oder die unrichtige Rechtsmittelbelehrung erteilt hat.

Für Ihren Fall bedeutet das:

Am 25.09.2013 wurden 2 Bescheide von der LPD Wien ausgestellt welche in einem RSa Brief an Ihren rechtsfreundlichen Vertreter versand wurden und wurde dieser Brief ordnungsgemäß am 01.10.2013 von einem Vertreter der Rechtsanwaltskanzler persönlich übernommen. Auf dem Rückschein befand sich der Vermerk, dass sich 2 Bescheide in dem Kuvert befinden. Es ist dem Vertreter der Kanzlei durchaus zuzumuten zu erkennen ,ob sich in einem Kuvert zwei Bescheide befinden. Selbst wenn sich nur einer darin befunden hätte, so hätte er dieses mit der Behörde abklären, ja sogar müssen.

Den rechtsfreundlichen Vertreter wurde die Absicht der Behörde mitgeteilt den obigen Wiedereinsetzungsantrag abzulehnen, da kein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt und die Rechtsmittelbelehrung nicht falsch sei.

In der fristgerechten Stellungnahme wurde der Antrag gestellt, die Behörde möge konkret begründen, warum kein unvorhergesehenes Ereignis vorgelegen sei und warum die Rechtsmittelfrist nicht falsch gewesen sei. Zu diesen Fragen ist auszuführen, dass beim besten Willen nicht erkannt werden kann welches unvorhergesehenes Ereignis hier passiert sein soll. Es wurden zwei Bescheide in einem Kuvert verschickt und wurde ein Bescheid offensichtlich übersehen. Hierbei handelt es sich sicher um kein unvorhergesehenes Ereignis. Die Rechtsmittelfrist im in Frage stehenden Bescheid beträgt 2 Wochen und ist dieses die normale Rechtsmittelfrist im FPG Verfahren, somit ist diese Rechtsmittelfrist richtig und damit auch der zweite Punkt nicht schlagend.

Zu Spruchpunkt II

Gemäß § 71 Abs. 6 AVG kann die Behörde, die über den Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden hat, dem Antrag die aufschiebende Wirkung zuerkennen. Sie ist dazu - selbst wenn der Antrag nicht mit einem darauf abzielenden Begehren verbunden wäre - verpflichtet, wenn dem Antragssteller sonst ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde. Dass diese letzte Voraussetzung zutrifft, sieht der Verwaltungsgerichtshof z.B. wegen des Verlustes der Rechtsstellung eines Asylwerbers durch den rechtskräftigen Abschluss des Asylverfahrens - in jenen Entscheidungen in der Regel als offenkundig an, die er gemäß § 30 Abs. 2 VwGG bei der Bekämpfung verfahrensbeendender Bescheide in Asylsachen zu fällen hat. Auch im fremdenpolizeilichen Bereich, wie im Falle der Versäumung der Rechtsmittelfrist gegen ein Aufenthaltsverbot und die Verhängung der Schubhaft kann es im Hinblick auf die mit dem Vollzug der genannten Bescheide verbundenen Folgen zu einem unverhältnismäßigen Nachteil kommen (VwGH 29.9.2011, 2011/21/0117). In ständiger Praxis erkennt der VwGH daher auch Beschwerden betreffend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand insoweit die aufschiebende Wirkung zu, "als die rechtskräftige Erledigung des Wiedereinsetzungsantrages einer behördlichen Entscheidung über dessen aufschiebende Wirkung entgegenstünde" (VwGH 07.07.2003, AW 2003/20/0207; 27.09.2002, AW 2002/20/0396 f.v.a.).

Sie haben die Frist zur Einbringung eines Rechtsmittels in der Hauptsache versäumt und damit Ihre vorherige Rechtsstellung verloren. Es war offenkundig, dass Ihnen damit ein unverhältnismäßiger Nachteil entstünde. Deshalb war dem Wiedereinsetzungsantrag - zwingende öffentliche Interessen, die dem entgegenstünden, sind nicht ersichtlich - gemäß

§ 71 Abs. 6 AVG die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

8. Dieser Bescheid wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers am 11.03.2015 ordnungsgemäß zugestellt wogegen am 25.03.2015 Beschwerde erhoben wurde.

Begründend wurde auszugsweise Folgendes ausgeführt:

"[...]

Der Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 6.3.2015 zur Zahl 388971909/14082759 ist rechtswidrig ergangen und wird im Hinblick auf den Spruchpunkt I. des Bescheides zur Gänze wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung angefochten.

Festgehalten wird, dass der Einschreiter mit Eingabe von 3.2.2014 unter Punkt II. seiner Eingabe einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit eingebracht und vorgebracht hat, dass weder der Einschreiter noch sein rechtsfreundlicher Vertreter den Bescheid betreffend der Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbot jemals erhalten haben bzw. dieser Bescheid dem Einschreiter zu keinem Zeitpunkt ordnungsgemäß zugestellt wurde.

Der Einschreiter hat explizit vorgebracht, dass sich im Kuvert, welches von der Kanzleiangestellten, XXXX, übernommen wurde nicht 2 Bescheide, sondern nur jener Bescheid, welcher auch fristgerecht bekämpft und über welchen beim Verwaltungsgericht am 30.1.2014 verhandelt wurde, befunden hat und offensichtlich von der erstinstanzlichen Behörde vergessen wurde, in dieses Kuvert einen zweiten Bescheid einzulegen. Diesbezüglich wurde auch die Kanzleiangestellte, Frau XXXX, als Zeugin namhaft gemacht. Selbst wenn dem Kleingedruckten des Rückscheines der Hinweis "2 Bescheide" zu entnehmen ist, heißt dies nicht, dass tatsächlich auch 2 Bescheide im Kuvert enthalten waren. Die Zeugin, XXXX wurde zum Beweis dafür beantragt, dass nur ein Bescheid im Kuvert enthalten war, doch hat die erstinstanzliche Behörde den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit infolge nicht erfolgter Zustellung des Bescheides im nun bekämpften Bescheid aufgrund Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht einmal berücksichtigt. Damit ist aber auch evident, dass die belangte Behörde willkürlich die Sachanträge des Einschreiters gar nicht erledigt hat. Den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit hat die belangte Behörde völlig unerledigt gelassen und in ihrem Spruch daher diesen auch stillschweigend übergangen.

Dass der belangten Behörde sehr wohl bewusst war, dass der Einschreiter neben dem Antrag auf Wiedereinsetzung auch noch andere Anträge gestellt hat, ergibt sich daraus, dass die belangte Behörde zum unter Punkt 111. gestellten Antrag auf neuerliche Zustellung des Bescheides vom 25.9.2013 zur Zahl 714034/FrB/13 hinsichtlich der Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG sowie der Erlassung eines Einreiseverbotes auf die Dauer von 10 Jahren für den gesamten Schengenraum gem. § 53 Abs. 1 iVm

Abs. 3 Zif 1 iVm Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) an die Kanzleiadresse des rechtsfreundlichen Vertreters des Einschreiters, 1010 Wien, Marc Aurel Straße 6 in der Begründung des angefochtenen Bescheides zwar bezug nimmt, jedoch es unterlässt auch über diesen Antrag zu entscheiden. Dazu ist festzuhalten, dass selbst die Ausführungen der belangten Behörde zum Antrag auf neuerliche Zustellung nicht nachvollziehbar sind, da die belangte Behörde zu Unrecht ausführt:

"Eine neuerliche Zustellung der Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot war nicht möglich, da dieser Bescheid am 25.9.2013 von der LPD Wien ausgestellt wurde, jedoch die Zuständigkeit auf das Bundesamt Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Wien übergegangen ist. Es hätte in diesem Fall der Bescheid neu erlassen werden müssen."

Aus den oben zitierten Ausführungen der belangten Behörde ist klar ersichtlich, dass es sich einerseits im Hinblick auf die Fragestellung ob eine neuerliche Zustellung möglich sei, um eine Scheinbegründung handelt. Es gibt keinen ersichtlichen Grund, warum das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Wien den Bescheid der LPD Wien nicht neuerlich hätte zustellen können, zumal ebendieses Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Regionaldirektion Wien über die Anträge des Einschreiters im Hinblick auf den gegenständlich nicht zugestellten Bescheid der LPD Wien auch Entscheidungen treffen kann. Die Verschiebung der Zuständigkeit zu einer anderen Behörde kann wohl nicht die "Nichtzustellung" eines Bescheides heilen. Folgt man den nicht nachvollziehbaren Ausführungen der belangten Behörde, so wäre selbst bei Vorliegen eines Zustellmangels eine neuerliche Zustellung aufgrund der Übernahme eines Großteiles der Kompetenzen der LPD Wien durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nicht möglich und kann eine derartige Rechtsansicht nur verfehlt sein. Andererseits ist aufgrund der Vorgehensweise und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde aber auch offensichtlich, dass sich diese mit dem Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit gar nicht beschäftigt hat, weil im Falle der Anhörung der Zeugin XXXX es feststellen hätte müssen, dass die Zustellung eines zweiten Bescheides nicht erfolgte.

Da die Begründung des Bescheides mit dem Spruch des Bescheides nicht in Einklang zu bringen ist, ist der Bescheid der belangten Behörde derart mangelhaft abgefasst, dass dessen Überprüfung nicht abschließend möglich ist. Dieser Umstand und die Tatsache, dass die belangte Behörde nicht sämtliche Anträge des Einschreiters in ihrem Bescheid erledigt hat, begründet die Nichtigkeit des Bescheides der belangten Behörde.

Im Hinblick auf den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und das in diesem Zusammenhang geführte Verfahren ist auszuführen, dass dieses mangelhaft war, da im Hinblick auf die Beweisaufnahme die belangte Behörde es unterlassen hat die vom Einschreiter beantragte Zeugin XXXX einzuvernehmen und es insbesondere Unterlassen hat zur Wahrheitsfindung auch andere Beweise, bis auf die nicht vielsagende Hinterlegungsanzeige, aufzunehmen. Dies zeigt sich an der Übermittlung des Ergebnisses der Beweisaufnahme, in welchem lediglich in einem Stehsatz angeführt wird:

"Obiger Antrag ist abzulehnen, da weder ein unvorhergesehenes Ereignis sie an der rechtzeitigen Beschwerde gehindert hat und auch die Rechtsmittelfrist nicht falsch war."

Abgesehen davon, dass sich aus diesem Stehsatz gar kein Sachverhalt ergibt, hat der Einschreiter in seiner Stellungnahme ausgeführt, dass nicht ersichtlich ist, weiche Beweise von der belangten Behörde erhoben worden seien, da dies gänzlich unerwähnt blieb. Insbesondere hat die belangte Behörde nicht einmal Bezug auf das konkrete Vorbringen des Einschreiters genommen und klärte nicht darüber auf, wie es zu diesem "Sachverhalt" gelangte. Von einem Ergebnis der Beweisaufnahme kann daher nicht gesprochen werden. Darin ist eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens zu sehen.

Die belangte Behörde hat weiters zu Unrecht festgestellt: "Am 25.9.2013 wurden von der Behörde zwei Bescheide ausgestellt, welche in einem RSa Brief versendet wurden und welche ihnen am 1.10.2013 nachweislich zugestellt wurden auf dem Rückschein stand zwischen der Aktenzahl und dem genehmigenden Sachbearbeiter der Vermerk 2 Bescheide.

In seiner Beweiswürdigung begründet das "Erstgericht" [sic!] diese Feststellung allein mit dem Rückschein über die Hinterlegung und Zustellung der Postsendung vom 2.10.2013. Dagegen bestehen aber erhebliche Bedenken, da allein der Rückschein über die Hinterlegung und Zustellung der Postsendung vom 2.10.2013 nicht dafür spricht, dass sich in dieser Postsendung auch tatsächlich mehr als ein Bescheid befunden habe. Dass in der Postsendung nur ein Bescheid war, hätte von der Zeugin XXXX bestätigt werden können. Diese Zeugin hat die belangte Behörde aber nicht einvernommen, obwohl sie beantragt wurde. Dass es einen Zeugen/eine Zeugin gäbe, welche bestätigen könnte, dass beim Kuvertieren tatsächlich in die Postsendung 2 Bescheide eingelegt worden seien, ist im Verfahren ebenfalls nicht hervorgekommen. Die belangte Behörde hätte zur Entscheidungsfindung aber nicht nur die vom Einschreiter namhaft gemachte Zeugin, XXXX, welche die Postsendung entgegengenommen hat, einvernehmen müssen, sondern auch jene Person, welche bei der belangten Behörde die Postsendung kuvertiert und verschickt hat. Schließlich spricht auch die belangte Behörde bei der Aufzählung der von der Behörde zur Entscheidungsfindung herangezogenen Beweismittel von "der Postsendung" und gerade nicht von "den Postsendungen", sodass auch aus dieser Formulierung davon auszugehen ist, dass nur ein Bescheid zugestellt wurde und nicht zwei. Schließlich würdigt die belangte Behörde den Umstand nicht, dass der rechtsfreundliche Vertreter gegen jenen Bescheid, welchen er tatsächlich mit der Postsendung vom 2.10.2013 erhalten hat, fristgerecht ein Rechtsmittel eingebracht hat. Wäre sohin in dieser Postsendung ein zweiter Bescheid enthalten gewesen, würde es mehr als nur verwundern, wenn der Einschreiter gegen diesen nicht auch ein Rechtsmittel eingebracht hätte. Dies hätte für den rechtsfreundlichen Vertreter, welcher mit dem Gegenstand des Verfahrens vertraut war, keine erheblichen Mehraufwand oder besondere Umstände verursacht.

Sohin hätte die belangt Behörde bei richtiger Beweiswürdigung festzustellen gehabt;

„Am 25.9.2013 wurde von der Behörde ein Bescheid ausgestellt welcher in einem RSa Brief versendet wurde und welcher am 1.10.2013 zugestellt wurde. Auf dem Rückschein stand zwischen der Aktenzahl und dem genehmigenden Sachbearbeiter der Vermerk 2 Bescheide, obwohl sich nur ein Bescheid im Kuvert befand."

Diese Feststellung ist wesentlich, da sich daraus ergeben hätte, dass sich in der Postsendung vom 2.10.2013 ein Bescheid, in welchem gegen den Einschreiter gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) BGBl I Nr. 100/2005 idgF eine Rückkehrentscheidung, sowie gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Zif 1 iVm Abs. 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) BGBl I Nr. 100/2005 idgF gegen den Einschreiter ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum erlassen wurde, nicht befunden hat, sodass eine Zustellung nicht erfolgt ist und daher auch keine Frist ausgelöst werden konnte.

Die Voraussetzungen für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung liegen alle vor:

Der angefochtene Bescheid ist dem Vollzug zugänglich, da sich der Beschwerdeführer in Österreich aufhält. Der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung stehen auch keine öffentlichen Interessen entgegen.

Mit dem Vollzug des Bescheides wäre für den Einschreiter ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden, da der Einschreiter ausreisen müsste und sich in ein Land begeben müsste, in welchem er keine Wohnmöglichkeit und auch keine sozialen Bindungen hat, aber der Verfolgung und Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt wäre. Außerdem wäre der Einschreiter von seiner Familie und insbesondere seiner leiblichen Tochter, welche aufgrund ihres Alters nicht alleine reisen kann, getrennt.

Zwingende öffentliche Interessen gegen die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung liegen dagegen nicht vor. Aus den Umständen im gegenständlichen Fall ergibt sich vielmehr, dass vom Einschreiter keine Bedrohung ausgeht, denen zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen, zumal sich der Einschreiter wohl verhält. Auch Dritten können keine Nachteile aus der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung entstehen.

Aus allen oben genannten Gründen werden gestellt die ANTRÄGE das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde des Einschreiters Folge geben und den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 6.3.2015 zur Zahl 388971909/14082759 auf heben; die Vollstreckbarkeit des Bescheides zu GZ 714034/FrB/13 vom 25.9.2013 hinsichtlich der mit diesem Bescheid erlassenen Rückehrentscheidung und des auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum aufzuheben und den Bescheid zu GZ 714034/FrB/13 vom 25.9.2013 hinsichtlich der mit diesem Bescheid erlassenen Rückehrentscheidung und des auf die Dauer von 10 Jahren befristeten Einreiseverbotes für den gesamten Schengenraum dem Einschreiter zustellen; den angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 6.3.2015 zur Zahl 388971909/14082759 im Umfang der Anfechtung aufheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverweisen; jedenfalls der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkennen."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I 33/2013 idF BGBl I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchteil A):

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss. Gemäß Abs. 3 sind auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

2.1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z2).

Gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

2.2. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG ist Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung nach dieser Bestimmung das Fehlen relevanter behördlicher Sachverhaltsermittlungen. Hinsichtlich dieser Voraussetzung gleicht die Bestimmung des § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG jener des § 66 Abs. 2 AVG, der als - eine - Voraussetzung der Behebung und Zurückverweisung gleichfalls Mängel der Sachverhaltsfeststellung normiert, sodass insofern - auch wenn § 66 Abs. 2 AVG im Gegensatz zu § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG als weitere Voraussetzung der Behebung und Zurückverweisung auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraussetzt - auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Bestimmung des § 66 Abs. 2 AVG zurückgegriffen werden kann.

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet:

Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

3. Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den ermittelten Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Mit Schriftsatz vom 03.02.2014 brachte der rechtsfreundliche Vertreter des Beschwerdeführers nicht nur einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei der belangten Behörde ein sondern auch einen Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeit und einen Antrag auf neuerliche Zustellung.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde lediglich über den (Eventual) Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand eine Entscheidung getroffen, ohne sich jedoch mit der strittigen Frage der Zustellung des Bescheides der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013, Zl. 714034/FrB/13, mit dem gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen wurde, auseinander zu setzen und ein ordentliches Ermittlungsverfahren diesbezüglich durchzuführen.

Die Frage der ordnungsgemäßen Zustellung dieses Bescheides an den Beschwerdeführer bzw. an dessen Vertreter ist aber unabdingbare Voraussetzung dafür, ob dieser Bescheid dem Rechtsbestand angehört und ein Rechtsmittel dagegen überhaupt zulässig ist, was wiederum Voraussetzung dafür ist, ob bei einer Versäumung der Rechtsmittelfrist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zulässig ist oder nicht.

Hinsichtlich der Zustellung des Bescheides der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013, Zl. 714034/FrB/13, wurde von der belangten Behörde im angefochten im Bescheid lapidar ausgeführt, dass mit dem 01.01.2014 das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl gegründet worden sei und dieses einen Großteil der Kompetenzen der Landespolizeidirektion Wien übernommen habe. Eine neuerliche Zustellung der Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot sei nicht möglich, da dieser Bescheid am 25.09.2013 von der Landespolizeidirektion Wien ausgestellt worden sei, jedoch die Zuständigkeit auf das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Wien, übergegangen sei. Es hätte in diesem Fall der Bescheid neu erlassen werden müssen.

Diese Ausführungen deuten eindeutig darauf hin, dass sich die belangte Behörde mit einer ordnungsgemäßen Zustellung des fraglichen Bescheides nur sehr oberflächlich - vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid muss man überhaupt davon ausgehen, dass sich die belangte Behörde damit gar nicht - auseinandergesetzt hat und es in willkürlicher Art und Weise dahingestellt bleiben lässt, ob eine ordnungsgemäße und rechtswirksame Zustellung dieses Bescheides erfolgt ist oder nicht.

Ohne jegliche Beachtung des Vorbringens des Beschwerdeführers zu einer "möglichen" Mangelhaftigkeit der Zustellung des fraglichen Bescheides und der diesbezüglichen Beweisanbote sowie unter Außerachtlassung jeglicher allgemeiner Verfahrensgrundsätze und der Unterlassung jeglicher Ermittlungen wurde von der belangten Behörde der als Eventualantrag eingebrachte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgewiesen und dazu in "beinahe zynischer" Weise wörtlich (samt Rechtschreibfehlern und grammatikalischen Unzulänglichkeiten sowie Aktenwidrigkeiten) ausgeführt:

"Für Ihren Fall bedeutet das:

Da die belangte Behörde im gesamten Verfahren überhaupt keine Ermittlungen durchgeführt hat und somit ein Ermittlungsverfahren gänzlich unterblieben ist, erweist sich für das Bundesverwaltungsgericht der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung der diesem Verfahren zu Grunde liegenden Anträge als so mangelhaft, dass erstmalig notwendige und erforderliche Ermittlungen des Sachverhaltes vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommen werden müssten.

Damit hat die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht einmal bloß ansatzweise ermittelt, sondern ein Ermittlungsverfahren gänzlich unterlassen, wobei die vollständige Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes nunmehr - wie bereits erwähnt - durch das Bundesverwaltungsgericht vorgenommen werden müsste.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens bzw. eine erstmalige Ermittlung und Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Bundesverwaltungsgericht kann nicht im Sinne des Gesetzes liegen, vor allem unter Berücksichtigung des Umstandes, dass eine ernsthafte Prüfung des Antrages nicht erst beim Bundesverwaltungsgericht beginnen und zugleich enden soll.

Da der maßgebliche Sachverhalt aufgrund der Unterlassung notwendiger Ermittlungen der belangten Behörde nicht feststeht und diese Ermittlungstätigkeit sowie die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (erstmals) durch das Bundesverwaltungsgericht selbst vorgenommen werden müsste, war gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG mit der Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde vorzugehen.

Das zuständige Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wird sich daher im fortgesetzten Verfahren zuerst einmal mit der Frage des Vorliegens einer ordnungsgemäßen und rechtswirksamen Zustellung des Bescheides der Landespolizeidirektion Wien vom 25.09.2013, Zl. 714034/FrB/13, mit dem gegen den Beschwerdeführer eine Rückkehrentscheidung und ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen wurde, auseinander zusetzen haben. Dazu wird es möglicherweise auch erforderlich sein, die Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskanzlei, die den RSa Brief, mit dem ein oder zwei Bescheide der Landespolizeidirektion am 02.10.2013 zugestellt wurden, geöffnet und den Inhalt dem rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers vorgelegt hat, zeugenschaftlich einzuvernehmen sowie auch die damals zuständige Mitarbeiterin oder den damals zuständigen Mitarbeiter der damals zuständigen Landespolizeidirektion Wien zeugenschaftlich über die Abfertigung und Kuvertierung der fraglichen Bescheide zeugenschaftlich zu befragen.

Da vom rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers im gegenständlichen Verfahren auch der Umfang der an ihn erteilten Vollmacht durch den Beschwerdeführer infrage gestellt bzw. bestritten wurde, und im Akt eine erstmalige Vollmachtanzeige des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers an die Landespolizeidirektion Wien samt Beschreibung bzw. Einschränkung des Umfanges der an ihn erteilten Vollmacht nicht einliegt, wird es der Vollständigkeit halber auch erforderlich sein, Ermittlungen betreffend den Umfang der vom Beschwerdeführer an seinen rechtsfreundlichen Vertreter erteilten Vollmacht zu tätigen und diesbezüglich Feststellungen zu treffen.

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungsbehörde (lediglich) an die rechtliche Beurteilung des gemäß § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG aufhebenden und zurückverweisenden Beschlusses des Verwaltungsgerichtes gebunden ist (s. § 28 Abs. 3,

3. Satz VwGVG; vgl. auch z.B. VwGH 22.12.2005, Zl. 2004/07/0010, VwGH 08.07.2004, Zl. 2003/07/0141 zu § 66 Abs. 2 AVG); durch eine Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3, 2. Satz VwGVG tritt das Verfahren aber in die Lage zurück, in der es sich vor Erlassung des aufgehobenen Bescheides befunden hatte (Wirkung der Aufhebung ex tunc, s. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) Anm. 14 zu § 28 VwGVG; vgl. auch 22.05.1984, Zl. 84/07/0012), sodass die belangte Behörde das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erstattete weitere Parteivorbringen zu berücksichtigen und gemäß § 18 Abs. 1 AsylG gegebenenfalls darauf hinzuwirken haben wird, dass dieses ergänzt bzw. vervollständigt wird.

4. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben, zumal aufgrund der Aktenlage in Verbindung mit dem Vorbringen in der Beschwerde feststeht, dass der angefochtene Bescheid zu beheben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückzuverweisen war.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß

Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063) ab. Durch das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes fehlt es auch nicht an einer Rechtsprechung und die zu lösende Rechtsfrage wird in der Rechtsprechung auch nicht uneinheitlich beantwortet.

BVwG L507 2104970-1

Regest

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BVwG L507 2104970-1

Spruch

Begründung

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