BVwG I404 2012030-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:I404.2012030.1.00

Spruch

I404 2012030-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Kurt LORBEK und die fachkundige Laienrichterin Maria WODOUNIK als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Dr. Günther EGGER und Dr. Karl HEISS, Rechtsanwälte in der Kaiserjägerstraße 4/I in 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Innsbruck vom 16.07.2014 betreffend die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für registrierte befristet beschäftigte Ausländer gemäß § 5 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Am 06.07.2014 stellte Herr XXXX (in der Folge: Beschwerdeführer) beim Arbeitsmarktservice einen Antrag auf Kontingentbewilligung bis 30.09.2014 für den Dienstnehmer XXXX (in der Folge: D. M.), Staatsbürgerschaft Bosnien-Herzegowina, als Stammsaisonier. Als berufliche Tätigkeit wurde "Buffetkraft" angegeben.

2. Mit Schreiben vom 08.07.2014 wurde der Beschwerdeführer vom Arbeitsmarktservice Imst, regionale Geschäftsstelle, aufgefordert, schriftlich mitzuteilen, wie die genaue Tätigkeit des Mitarbeiters in seinem Betrieb ausschauen werde. Eventuell könnte ein Arbeitsvertrag vorgelegt werden.

3. Am 08.07.2014 teilte der Beschwerdeführer telefonisch mit, dass Herr D. M. im Geschäft des Beschwerdeführers mitarbeiten werde und unter anderem für die Theke Wurstsemmel und Fleischkäsesemmel herrichte. Die Frage, ob warme Speisen gekocht oder verkauft werden würden, wurde vom Beschwerdeführer verneint.

Weiters übermittelte der Beschwerdeführer ein undatiertes Schreiben, in welchem angeführt ist, dass Herr D. M. im Februar 2000 zu ihm gekommen sei und sowohl seine sprachlichen als auch seine betrieblich nutzbaren Fähigkeiten sehr bescheiden gewesen seien. Trotz der sprachlichen Barriere habe Herr D. M. den Beschwerdeführer durch Fleiß und Interesse an der Arbeit schnell überzeugen können. Zu Beginn sei er für die Nachfüllarbeiten von Brot, Gebäck und Getränken sowie einfache Vorbereitungsarbeiten zB. Vorschneiden und Abpacken zuständig gewesen. Durch sein technisches Verständnis und Geschick habe sein Tätigkeitsfeld sehr rasch erweitert werden können, indem ihm auch die Wartung und Reinigung von Backofen und Kühlungen übertragen worden seien. In einem Saisonbetrieb sei es auch nicht immer einfach, die richtigen Mengen auf Lager vorrätig zu haben, da saisonale Schwankungen und zudem auch das Wetter eine große Rolle spielen würden. Aber auch das habe Herr D. M. zur vollsten Zufriedenheit des Beschwerdeführers in den Griff bekommen. Zum Aufgabengebiet von D. M. gehöre unter anderem das Bestellwesen, die Warenannahme und Lagerhaltung im Bereich Brot, Feinkosttheke, Obst und Getränke, zudem die selbstständige und eigenverantwortliche Überprüfung der Sauberkeit, der Kühltemperatur und Warengüte, welche alle 2 Stunden durchzuführen seien. Herr D. M. habe sich im Laufe der Jahre zu einer wichtigen und notwendigen Säule des Betriebs des Beschwerdeführers entwickelt. Gegenseitiges Vertrauen sei die Basis ihrer Zusammenarbeit. Kurzfristig werde es dem Beschwerdeführer nicht möglich sein, einen geeigneten Ersatz für Herrn D. M. zu finden, da er einerseits die betrieblichen Strukturen und Abläufe genauestens kenne und ihn andererseits sorgfältiges und genaues sowie kundenfreundliches Arbeiten auszeichne. Gerade in einem Tourismusbetrieb sei unregelmäßiger Arbeitseinsatz und Arbeitsflexibilität von größter Wichtigkeit. Herr D. M. habe dem Beschwerdeführer in den letzten Jahren bewiesen, dass er vor allem durch seine Loyalität dem Beschwerdeführer gegenüber eine verlässliche Arbeitskraft sei, auf die er nicht verzichten möchte. Aufgrund der langjährigen Zusammenarbeit habe sich ein freundschaftliches Verhältnis entwickelt. Es würde den Beschwerdeführer auch schwerstens enttäuschen, könne Herr D. M. seine Tätigkeit beim Beschwerdeführer, welche ihm große Freude mache, nicht mehr nachkommen.

4. Mit Bescheid vom 16.07.2014 hat das Arbeitsmarktservice Innsbruck (in der Folge: belangte Behörde) nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 5 Abs. 1 des AuslBG den Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für registrierte befristet beschäftigte Ausländer für Herrn D. M. abgewiesen. In der Begründung ist ausgeführt, dass der Beschwerdeführer den beantragten Ausländer als "Buffetkraft" im Betrieb des Beschwerdeführers "Spar-Markt" in Obergurgl beschäftigen werde. Dieser Betrieb sei dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zufolge dem Wirtschaftszweig "Einzelhandel" zugeordnet. Laut elektronischem Akt sei dem beantragten Ausländer von der Regionalstelle Imst am 27.04.2011 eine Registrierungsbestätigung als "Stammsaisonier" für den Wirtschaftszweig "Tourismus" ausgestellt worden. Im Zuge des Ermittlungsverfahrens sei wie oben dargestellt festgestellt worden, dass der Beschwerdeführer den beantragten Ausländer in dessen Betrieb "Spar-Markt" als "Buffetkraft" zu beschäftigen beabsichtige. Dieser Betrieb sei laut Firmenauszug und des Firmenkompass der ÖNACE 2008 dem Berufszweig "Handel" zuzuordnen. Da der beantragte Ausländer jedoch über eine Bestätigung als registrierter befristet Beschäftigter ("Stammsaisonier") im Wirtschaftszweig "Tourismus" verfüge, sei der gegenständliche Antrag nach Anhörung des Regionalbeirates abzulehnen gewesen, zumal gemäß § 5 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Beschäftigungsbewilligung für "Stammsaisoniers" ausschließlich im jeweiligen Wirtschaftszweig der Registrierung erteilt werden könne.

5. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer durch seine rechtsfreundliche Vertretung rechtzeitig und zulässig Beschwerde erhoben und vorgebracht, dass es zutreffe, dass der Beschwerdeführer in der Tourismusregion Obergurgl einen Spar-Markt betreibe und der Betrieb des Beschwerdeführers dem Wirtschaftszweig "Einzelhandel" zugeordnet sei. Der Betrieb des Beschwerdeführers befinde sich in einem klassischen Wintertourismusgebiet. Der Betrieb des Beschwerdeführers müsse insbesondere die speziellen Anforderungen des Tourismus erfüllen und die für die Touristen gewünschten und benötigten Waren zur Verfügung stellen. Der beantragte Ausländer habe die Tätigkeit einer "Buffetkraft" auszuüben. Diese tatsächlich vom beantragten Ausländer auszuübende Tätigkeit sei dem Wirtschaftszweig "Tourismus" zuzuordnen, sodass im vorliegenden Fall eine übergreifende Tätigkeit vorliege.

6. Mit Schreiben vom 10.09.2014, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 18.09.2014, legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor und wiederholte den bisherigen Verfahrensgang und brachte dazu anschließend vor, dass der Beschwerdeführer den Dienstnehmer D. M. für die Tätigkeit als "Buffetkraft" heranziehen wolle und diese Tätigkeit keine Deckung im Handelsbetrieb des "Spar-Marktes" finde. Auch sei aus dem Anschreiben des Beschwerdeführers an die regionale Geschäftsstelle zu erschließen, dass der beantragte Ausländer keine Tätigkeiten auszuüben habe, welcher einer "Buffetkraft" entsprechen würden, seien doch die typischen Tätigkeiten einer "Buffetkraft" in dieser detaillierten Beschreibung des Arbeitsplatzes nicht erwähnt. Weiters sei festgestellt worden, dass der Betrieb des Beschwerdeführers unzweifelhaft dem Wirtschaftszweig "Handel" zuzuordnen sei. Da der beantragte Ausländer jedoch über eine Registrierungsbestätigung als "Stammsaisonier" für den Wirtschaftszweig Tourismus verfüge, sei hierin ein weiterer Ablehnungsgrund zu erblicken. Nach Ansicht der belangten Behörde gehe somit auch die Argumentation in der Beschwerde ins Leere, dass der Betrieb in einem Wintertourismusgebiet liege, zumal es auf die Lage des Betriebes nicht ankomme. Vielmehr müsse die berufliche Verwendung in einem dem Wirtschaftszweig "Tourismus" zuzuordnenden Betrieb erfolgen. Weiters müsste es sich grundsätzlich um eine dem Wirtschaftszweig "Tourismus" (ergänzt: zuordenbare) Beschäftigung handeln. Beides liege nach Ansicht der belangten Behörde nicht vor.

Gleichzeitig übermittelte die belangte Behörde auch dem Beschwerdeführer ihre Stellungnahme und informierte ihn über den Zuständigkeitsübergang für die Behandlung seines Rechtsmittels auf das Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt)

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Beschwerdeführer betreibt einen "Spar-Markt" in Obergurgl. Dieser Betrieb ist dem Geschäftszweig "Handel" zuzuordnen. Für diesen Betrieb beantragte der Beschwerdeführer am 06.07.2014 für D. M., einen Staatsbürger aus Bosnien - Herzigowina, bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Imst die Beschäftigungsbewilligung als "Stammsaisonier" gemäß § 5 Abs. 1 AuslbG bis 30.09.2014. Für D.N. ist am 27.04.2011 eine Registrierungsbestätigung als "Stammsaisonier" für den Wirtschaftszweig "Tourismus" ausgestellt worden.

2. Beweiswürdigung

Die Feststellungen basieren auf dem vorgelegten Akt der belangten Behörde und waren soweit unstrittig. Der Betrieb des Beschwerdeführers ist laut Auskunft Statistik Austria der Wirtschaftsklasse "Einzelhandel mit Waren verschiedener Art, Hauptrichtung Nahrungs- und Genussmittel, Getränke und Tabakwaren (47.11-0)" gemäß ÖNACE 2008 registriert.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchteil A)

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 7 Abs. 1 BVwGG bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern.

Gemäß § 20f. Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei fachkundigen Laienrichter und einem Berufsrichter zu entscheiden.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichts ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zur Abweisung der Beschwerde:

3.2.1. Die mit "Befristet beschäftigte Ausländer" überschriebene maßgebliche Bestimmung des § 5 Abs. 1 AuslbG lautet:

§ 5. (1) Ausländer, die in den Kalenderjahren 2006 bis 2010 im selben Wirtschaftszweig jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 befristet beschäftigt waren, können sich bis 30. April 2012 bei den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice für eine weitere Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig registrieren lassen. Für diese registrierten befristet beschäftigten Ausländer dürfen Beschäftigungsbewilligungen im jeweiligen Wirtschaftszweig mit einer Geltungsdauer von längstens sechs Monaten, pro Kalenderjahr jedoch nur für die Gesamtdauer von insgesamt zehn Monaten, erteilt werden. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt (§ 4 Abs. 7 Z 6).

3.2.2. Ausländer, die in den fünf Kalenderjahren 2006 bis 2010 entweder im Tourismus (Winter- oder Sommertourismus) oder in der Land- und Forstwirtschaft jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von bisherigen Saisonkontingenten bewilligt beschäftigt und entsprechend zur Sozialversicherung angemeldet waren, können sich bis 30. 4. 2012 bei jeder regionalen Geschäftsstelle für eine weitere Beschäftigung im jeweiligen Wirtschafts- zweig registrieren lassen. Zeiten als Erntehelfer werden für eine Registrierung als "Stammsaisonier" in der Land- und Forstwirtschaft nicht berücksichtigt. Nach dem 30.4.2012 ist eine Registrierung nicht mehr zulässig.

Die Registrierung soll dazu dienen, die "Stammsaisoniers" als eigenes Arbeitskräftepotenzial zu erfassen, ihren Status zu dokumentieren und ihnen mehr Flexibilität bei der Beschäftigung innerhalb der Branche zu ermöglichen. Für Ausländer mit einer Registrierungs-Bestätigung dürfen im jeweiligen Wirtschaftszweig (Tourismus oder Landwirtschaft) Beschäftigungsbewilligungen nach Maßgabe des § 4, jedoch ohne Arbeitsmarktprüfung erteilt werden. Die Bewilligungen werden nicht auf die Kontingente für befristet beschäftigte Ausländer angerechnet (siehe dazu Hermann Deutsch, Ingrid Nowotny und Reinhard Seitz, Ausla¿nderbescha¿ftigungsgesetz, §5 RZ 227).

Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass nach den Erläuterungen zur Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für die befristete Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte im Sommertourismus bzw. im Wintertourismus 2014 sowohl der Wirtschaftszweig "Sommertourismus" als auch der Wirtschaftszweig "Wintertourismus" den Abschnitt I (Beherbergung und Gastronomie) sowie die Gruppen 93.1 (Erbringung von Dienstleistungen des Sports) und 93.2 (Erbringung von Dienstleistungen der Unterhaltung und der Erholung) nach der ÖNACE 2008 umfasst.

Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Spar-Marktes und beabsichtigte, den Ausländer als "Buffetkraft" in seinem dem Wirtschaftszweig "Einzelhandel mit Waren verschiedener Art, Hauptrichtung Nahrungs- und Genussmittel, Getränke und Tabakwaren (47.11-0) gemäß ÖNACE 2008 zuzuordnenden Betrieb zu beschäftigen.

Vor diesem Hintergrund kann es das Bundesverwaltungsgericht nicht als rechtswidrig ansehen, wenn die belangte Behörde davon ausgegangen ist, dass nicht beabsichtigt war, den Ausländer, welche über eine Registrierungsbestätigung im Bereich "Tourismus" verfügt, in diesem Wirtschaftszweig - eben Tourismus - auch zu beschäftigen. Vielmehr sollte der Ausländer im Handel tätig werden. Auch die vom Beschwerdeführer angeführten Tätigkeiten, welcher Herr D. N. im Betrieb des Beschwerdeführers ausüben sollte, entsprechen den typischen in einem Handelsbetrieb anfallenden Tätigkeiten und sind ebenfalls nicht unter Tätigkeiten im Bereich "Tourismus" einzuordnen.

An dieser Beurteilung kann auch das Vorbringen, dass sich der Betrieb des Beschwerdeführers in einem (Winter)Tourismusgebiet befindet, nichts ändern.

Insofern liegen die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 AuslbG nicht vor und war in der Folge der Beschwerde nicht stattzugeben.

3.2.3. Der Sachverhalt war im Sinne des § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Eine mündliche Erörterung hätte eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lassen, zumal in der Beschwerde auch kein solches Vorbringen erstattet wurde. Eine mündliche Verhandlung wurde auch nicht beantragt.

Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. September 2010, Zl. 2009/05/0160).

Solche Umstände liegen im gegenständlichen Fall vor, auch in der Beschwerde werden keine Fragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil der gegenständliche Beschluss nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zumal sich das Verwaltungsgericht bei seiner Entscheidung auf eindeutige Rechtsvorschriften gestützt hat, liegt keine erhebliche Rechtsfrage vor (vgl. dazu die Judikatur des Obersten Gerichtshofs: OGH 11.08.2008, 1 Ob 137/08s; 30.03.1998; 8 ObA 296/97f; 22.03.1992, 5 Ob 105/90).