L510 2005497-2•BVwG L510 2005497-2
L510 2005497-2Tribunale amministrativo federale28 gen 2015
Dienstnehmereigenschaft, Geringfügigkeitsgrenze, Pflichtversicherung
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 18.07.2013, BKNr.:
XXXX, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 18.07.2013 festgestellt, dass Herr XXXX, VSNR XXXX, hinsichtlich der für die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX, ausgeübten Tätigkeit als Hilfskraft im Zeitraum vom 09.01.2013 bis 14.06.2013 als Dienstnehmer der Vollversicherung (Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung) sowie der Arbeitslosenversicherung unterlegen sei.
Verwiesen wurde auf die Rechtsgrundlagen der §§ 4 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2, 10 Abs. 1, 11 Abs. 1, 35 Abs. 1, 49 Abs. 1 ASVG und § 1 Abs. 1 lit a AlVG.
Unter Darlegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen führte die GKK im Wesentlichen folgend aus:
Am 20. März 2013 um 10.15 Uhr wurde durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Linz (Finanzpolizei) im Lokal "XXXX, eine Kontrolle durchgeführt.
Dabei wurden zwei nicht bei der Sozialversicherung gemeldete Personen angetroffen. Darunter auch Herr XXXX gab im Personenblatt wahrheitsgemäß und ohne Zwang an, dass er seit 09. Jänner 2013 bis laufend, Arbeitszeit: Montag 09:00 - 19:00 Uhr, Dienstag: 10:00 - 18:00 Uhr, Mittwoch: 09:00 - 19:00 Uhr, Donnerstag: 10:00 - 17:00
Uhr, Freitag: 09:00 - 18:00 Uhr, Samstag: 10:00 - 18:00 Uhr,
Sonntag: 15:00 -22:00 Uhr im besagten Lokal als Helfer tätig sei. Als Entlohnung erhalte er Euro 700,00 netto. Das Essen und die Getränke bekomme er gratis. Auch auf mündliches Befragen der Finanzorgane gab er an, dass er die ganze Woche gegen Euro 700,00 arbeite.
Herr XXXX wurde am 11. Jänner 2013 als geringfügig Beschäftigter Arbeiter mit einem Gehalt von Euro 333,00 brutto pro Monat angemeldet und am 14. Juni 2013 per selbigem Datums wieder abgemeldet.
Bei einer niederschriftlichen Vernehmung beim Bezirksverwaltungsamt Linz am 28. Mai 2013 gab Herr XXXX lediglich bekannt, dass er am 23. März 2013 (gemeint wohl 20.) im Lokal "XXXX" gewesen sei und er für Herrn XXXX übersetzt habe, da dieser nicht gut Deutsch spreche. Nach dieser kurzen Angabe wurde sogleich Herr XXXX der Vernehmung beigezogen.
Am selben Tag sprach Herr XXXX in Begleitung von Herrn XXXX und einer weiteren Person bei der Kasse vor. Er gab dabei bekannt, dass seine schriftliche Aussage in Bezug auf die Entlohnung und die wöchentliche Stundenanzahl am Personenblatt nicht der Richtigkeit entsprechen. Richtig sei, dass er täglich von Montag bis Freitag von 10 bis 12 Uhr mit seiner Entlohnung von Euro 333,-- monatlich im Lokal "XXXX" beschäftigt gewesen sei. Zum Beweis legte Herr XXXX die Studentenaufzeichnungen für den Monat März 2013 vor. Diesen Aufzeichnungen zufolge habe Herr XXXX Montags bis freitags stets nur zwei Stunden pro Tag zu unterschiedlichen Tageszeiten gearbeitet.
Aufgrund des Erhebungsverfahrens steht für die Kasse folgender Sachverhalt fest:
Die seit XXXX im Firmenbuch eingetragene XXXX betreibt das Lokal "XXXX" in der XXXX. Komplementär der Gesellschaft ist Herr XXXX, Kommanditist Herr XXXX.
Herr XXXXwar von 09. Jänner 2013 bis 14. Juni 2013 als Hilfskraft im besagten Lokal tätig. Weisungen erhielt er dabei von Herrn XXXX. Die Arbeitszeit belief sich Montags von 09:00 bis 19:00 Uhr, dienstags von 10:00 bis 18:00 Uhr, mittwochs von 09:00 bis 19:00 Uhr, Donnerstag von 10:00 bis 17:00 Uhr, freitags von 09:00 bis 18:00 Uhr, samstags von 10:00 bis 18:00 Uhr von Sonntags von 15:00 bis 22:00 Uhr. Als Entgelt erhielt Herr XXXX am Ende seines Monats eine Entlohnung von Euro 700,-- sowie Essen und Trinken. Seit 28. März 2013 bezieht Herr XXXX zudem Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung.
Beweiswürdigung:
Im gegenständlichen Fall ist der Beschäftigungsumfang und die Höhe der Entlohnung des HerrnXXXX strittig.
Nach der Rechtsprechung des VwGH entspricht es der Lebenserfahrung, dass Angaben ohne Kenntnis eines Verfahrens bzw. die ersten Angaben in einem laufenden Verfahren der Wahrheit am nächsten kommen (VwGH vom 20.04.2006, 2005/15/0147): Die Erstaussage hat somit die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten kommt (VwGH vom 15.12.1987, 87/14/0016). Herr XXXX füllte bei der Kontrolle am 20. März 2013 selbst im Personenblatt aus, dass er seit 09. Jänner 2013 zu umfassenden Arbeitszeiten um € 700,-- netto im besagten Lokal arbeitet. Dies brachte er auch mündlich gegenüber den Finanzorganen vor. Zweifel oder etwaige Missverständnisse an dieser mündlichen oder schriftlichen Erstaussage sind daher nicht gegeben.
Die Angaben vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz sind im gegenständlichen Fall wenig zielführend. Auffällig ist hingegen, dass noch am selben Tag Herr XXXX gemeinsam mit Herrn XXXX die Kasse aufsuchte, um seine Aussage bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei richtig zu stellen. Seine nunmehrige Angabe, dass er Montag bis Freitag von 10 bis 12 Uhr beschäftigt worden sei, widerspricht nicht nur den gleichzeitig beigebrachten Arbeitszeitaufzeichnungen von März 2013, sondern wurden auch in einer für Herrn XXXX unkomfortablen Situation getätigt. Die Kassenmitarbeiterin, welche die Niederschrift aufnahm, vermochte sich des Eindrucks nicht zu verwehren, dass Herr XXXX seitens Herrn XXXX - welcher stets hinter ihm stand - unter Druck gesetzt worden war.
Auch die Arbeitszeitaufzeichnungen können an diesem Bild wenig ändern. Schließlich wurden sie nachträglich vorgelegt und stehen der eindeutigen und zweifelsfreien Erstaussage des Herrn XXXX entgegen. Es ist zudem äußerst unwahrscheinlich, dass eine Hilfskraft im Gastgewerbe monatlich Euro 700,-- netto bei einer 10-Stundenwoche erhält.
Nachdem für die Kasse nicht ersichtlich ist, warum sich Herr XXXX bei seiner Erstaussage in Bezug auf Arbeitszeit und Entgelt sich hätte derart irren können, werden die Erstangaben im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte werden diese für den gesamten Spruchzeitraum herangezogen.
Das Merkmal der persönlichen Anhängigkeit ist laut ständiger Rechtsprechung des VwGH durch Bindung des Beschäftigten an Arbeitsort und Arbeitszeit sowie die persönliche Arbeitspflicht charakterisiert. Die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten ist somit durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet. Die Beurteilung der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Dienstgeber findet ihren Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel und ist bei entgeltlicher Beschäftigung die zwangsläufige Folge der persönlichen Abhängigkeit.
Herr XXXX wurde in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt. Er arbeitete über 40 Stunden in der Woche im Lokal "XXXX". Arbeitsanweisungen erhielt er von Herrn XXXX. Mangels anderer Anhaltspunkte kann von der persönlichen Arbeitspflicht ausgegangen werden. Somit ist die persönliche Abhängigkeit gegeben. Die wirtschaftliche Abhängigkeit ist - wie oben zitiert - die Folge der persönlichen.
Herr XXXX hat Anspruch auf Entgelt nach den Bestimmungen des Kollektivvertrages für Angestellte im Gastgewerbe.
Zusammenfassend steht daher für die Kasse fest, dass Herrn XXXX im Spruchzeitraum alle wesentlichen Kriterien der Dienstnehmereigenschaft gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. Die Voraussetzungen eines Dienstverhältnisses nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG sind ebenfalls gegeben.
Herr XXXX wurde vom 09. Jänner 2013 bis 14. Juni 2013 beschäftigt, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt wurde. Aufgrund des gebührenden Entgeltes laut den Bestimmungen des Kollektivvertrages für die Arbeiter im Österreichischen Hotel- und Gastgewerbe (Löhne und Zusätze für Oberösterreich) gebührt bei dem im Spruchzeitraum festgestellten Arbeitszeiten des Dienstnehmers deutlich ein Entgelt über der im Jahr 2013 geltenden Geringfügigkeitsgrenze. Zudem hat Herr XXXX - unabhängig von seinem kollektivvertraglich garantierten Lohnanspruch - jedenfalls € 700,-- im Monat erhalten. Auch dieser Betrag liegt weit über der Geringfügigkeitsgrenze. Es war daher die Vollversicherungspflicht festzustellen.
Da Herr XXXX in dem im Spruch angeführten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert ist, besteht auch für diesen Zeitraum eine Arbeitslosenversicherung.
2. Dem vorliegenden Verwaltungsakt der GKK ist der Strafantrag der Finanzpolizei vom 23.04.2013 zu entnehmen. Ebenso liegen dem Akt im Wesentlichen ein Personenblatt, eine Information über die durchgeführte Kontrollhandlung, ein Auszug des Hauptverbandes d. österr. Sozialversicherungsträger, ein Auszug des zentralen Gewerberegisters, Bildmaterial, ein ELDA-Datenauszug, ein Versicherungsdatenauszug, ein Firmenbuchauszug, Niederschriften, Stundenaufzeichnung und diverse Aktenvermerke, bei.
3. Bei einer niederschriftlichen Einvernahme vor dem Bezirksverwaltungsamt Linz am 28.05.2013 gab Herr D. an, dass er am 23.03.2013 (gemeint wohl zum Kontrollzeitpunkt am 20.03.2013) im Lokal gewesen sei und für Herrn XXXX übersetzt habe, da dieser nicht gut Deutsch spreche. Weitere Angaben wurden von Herrn D. nicht getätigt.
Am selben Tag sprach Herr D. in Begleitung von Herrn XXXXund einer weiteren Person bei der GKK vor. Er führte dabei aus, dass seine schriftliche Aussage in Bezug auf die Entlohnung und die wöchentliche Stundenzahl am Personenblatt nicht der Richtigkeit entspreche. Richtig sei, dass er täglich von Montag bis Freitag von 10:00 Uhr bis 12:00 Uhr mit einer Entlohnung von Euro 333,-- monatlich beschäftigt gewesen sei. Zum Beweis wurden handschriftliche Stundenaufzeichnungen für den Monat März 2013 vorgelegt. Demnach habe Herr D. von Montag bis Freitag stets nur zwei Stunden pro Tag zu unterschiedlichen Tageszeiten gearbeitet.
4. Am 24.07.2013 begab sich Herr XXXX, Komplementär der XXXX, zur GKK und erhob Einspruch (nunmehr Beschwerde) gegen den gegenständlichen Bescheid. Im Wesentlichen legte er dar, dass Herr
D. nur Hilfsarbeiten verrichtet habe. Die Arbeitszeiten, welche Herr
D. am Personenblatt angegeben habe, würden überhaupt nicht stimmen. Er habe nur 2 Stunden gearbeitet und Euro 333,-- im Monat erhalten. Herr D. habe den Finanzorganen gegenüber auch erzählt, dass er seit der Eröffnung des Lokals am 01.03.2012 arbeite. Auf diese Unwahrheit von ihm angesprochen habe Herr D. gesagt, dass er hektisch gewesen sei. Am nächsten Tag habe er der Finanzpolizei den Pass von Herrn D. gezeigt. Daraus sei ersichtlich gewesen, dass Herr D. längere Zeit in der Türkei gewesen sei, weshalb er nicht für ihn habe arbeiten können.
5. Aus einer Anfrage der GKK bei der Finanzpolizei in Bezug auf die Geschehnisse bei der Kontrolle geht hervor (Mail vom 26.09.2013), dass Herr D. am Kontrolltag (20.03.2013) für das Geschäft verantwortlich gewesen sei. Herr XXXX sei später dazu gekommen. Beim Ausfüllen des Personalblattes sei Herr D. sehr nett gewesen und habe ruhig und ungezwungen gewirkt. Das Personalblatt habe er in Deutsch ausgefüllt. Herr D. spreche sehr gut Deutsch. Hinsichtlich der Arbeitszeit sei mit Herrn D. jeder einzelne Tag durchgegangen worden, da kein Dienstplan vorhanden gewesen sei. Auf die Frage, ob er die ganze Woche im Lokal gearbeitet habe, habe Herr D. lächelnd angegeben, dass er das Mädchen für alle sei und der Chef momentan Probleme habe, weshalb er selbst mehr arbeiten würde. In einem Aktenvermerk vom 26.09.2013 wurde festgehalten, dass ergänzend zu den Angaben im Mail telefonisch angegeben wurde, dass der Einwand betreffend den Stempel im Reisepass eine ältere Kontrolle betroffen hätte und nichts mit dem gegenständlichen Verfahren zu tun habe.
6. Mit Schreiben der GKK vom 02.10.2013 wurde eine Beschwerdevorlage eingebracht.
7. Am 25.03.2014 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die seitXXXX im Firmenbuch eingetragene XXXX betreibt das Lokal "XXXX. Komplementär der Gesellschaft ist Herr XXXX, Kommanditist Herr XXXX.
Herr XXXX war von 09. Jänner 2013 bis 14. Juni 2013 als Hilfskraft im besagten Lokal tätig. Weisungen erhielt er dabei von Herrn XXXX. Die Arbeitszeit belief sich montags von 09:00 bis 19:00 Uhr, dienstags von 10:00 bis 18:00 Uhr, mittwochs von 09:00 bis 19:00 Uhr, Donnerstag von 10:00 bis 17:00 Uhr, freitags von 09:00 bis 18:00 Uhr, samstags von 10:00 bis 18:00 Uhr und sonntags von 15:00 bis 22:00 Uhr. Als Entgelt erhielt Herr XXXX am Ende seines Monats eine Entlohnung von Euro 700,-- sowie Essen und Trinken. Seit 28. März 2013 bezieht Herr XXXX zudem Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung.
Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK, aus welchem sich der maßgebliche Sachverhalt ergib.
Die grundsätzliche Eigenschaft des Herrn D. als Dienstnehmer der bP wurde gegenständlich nicht bestritten.
Strittig waren im gegenständlichen Fall der Beschäftigungsumfang und die Entlohnung des Herrn D.
Die GKK legte diesbezüglich die seitens Herrn D. gemachten Angaben im Personenblatt im Zuge der Kontrolle am 20.03.2013 dem Verfahren zu Grunde. Dort gab Herr D. an, dass er seit 09. Jänner 2013 bis laufend, Arbeitszeit: Montag 09:00 - 19:00 Uhr, Dienstag: 10:00 - 18:00 Uhr, Mittwoch: 09:00 - 19:00 Uhr, Donnerstag: 10:00 - 17:00
Uhr, Freitag: 09:00 - 18:00 Uhr, Samstag: 10:00 - 18:00 Uhr,
Sonntag: 15:00 -22:00 Uhr im besagten Lokal als Helfer tätig sei. Als Entlohnung erhalte er Euro 700,00 netto. Das Essen und die Getränke bekomme er gratis. Auch auf mündliches Befragen der Finanzorgane gab er an, dass er die ganze Woche für Euro 700,-- arbeite. Zudem tätigte die GKK eine Anfrage bei der Finanzpolizei, aus welcher hervorkam, dass Herr D. am Kontrolltag (20.03.2013) für das Geschäft verantwortlich gewesen sei. Herr XXXX sei später dazu gekommen. Beim Ausfüllen des Personalblattes sei Herr D. sehr nett gewesen und habe ruhig und ungezwungen gewirkt. Das Personalblatt habe er in Deutsch ausgefüllt. Herr D. spreche sehr gut Deutsch. Hinsichtlich der Arbeitszeit sei mit Herrn D. jeder einzelne Tag durchgegangen worden, da kein Dienstplan vorhanden gewesen sei. Auf die Frage, ob er die ganze Woche im Lokal gearbeitet habe, habe Herr D. angegeben, dass er das Mädchen für alle sei und der Chef momentan Probleme habe, weshalb er selbst mehr arbeiten würde.
Weiter legte die Kasse dar, dass Herr D. am 11. Jänner 2013 als geringfügig Beschäftigter Arbeiter mit einem Gehalt von Euro 333,00 brutto pro Monat angemeldet und am 14. Juni 2013 per selbigem Datums wieder abgemeldet wurde (Datenauszug im Akt). Herr D. sei von 9. Jänner bis 14. Juni beschäftigt gewesen, weshalb das Dienstverhältnis mit diesem Zeitraum festgestellt worden sei.
Die GKK wies ferner auf die niederschriftlichen Angaben beim Bezirksverwaltungsamt Linz vom 28. Mai 2013 hin, wo Herr D. lediglich bekannt gab, dass er am 23. März 2013 (gemeint wohl 20.) im Lokal "XXXX" gewesen sei und er für Herrn XXXX übersetzt habe, da dieser nicht gut Deutsch spreche. Diese Angaben seien nach Ansicht der GKK jedoch wenig zielführend.
Dem stellte die GKK die Angaben des Herrn D. gegenüber, welche er am selben Tag in Begleitung von Herrn XXXX und einer weiteren Person bei der Kasse tätigte. Er gab dabei bekannt, dass seine schriftliche Aussage in Bezug auf die Entlohnung und die wöchentliche Stundenanzahl am Personenblatt nicht der Richtigkeit entsprechen würden. Richtig sei, dass er täglich von Montag bis Freitag von 10 bis 12 Uhr mit seiner Entlohnung von Euro 333,-- monatlich im Lokal "XXXX" beschäftigt gewesen sei. Zum Beweis legte Herr D. die Studentenaufzeichnungen für den Monat März 2013 vor. Diesen Aufzeichnungen zufolge habe er von Montags bis Freitag stets nur zwei Stunden pro Tag zu unterschiedlichen Tageszeiten gearbeitet.
Die GKK folgerte, dass nach der Rechtsprechung des VwGH es der Lebenserfahrung entspreche, dass Angaben ohne Kenntnis eines Verfahrens bzw. die ersten Angaben in einem laufenden Verfahren der Wahrheit am nächsten kommen würden(VwGH vom 20.04.2006, 2005/15/0147): Die Erstaussage habe somit die Vermutung für sich, dass sie der Wahrheit am nächsten komme (VwGH vom 15.12.1987, 87/14/0016). Herr D. füllte bei der Kontrolle am 20. März 2013 selbst im Personenblatt aus, dass er seit 09. Jänner 2013 zu umfassenden Arbeitszeiten um Euro 700,-- netto im besagten Lokal arbeite. Dies habe er auch mündlich gegenüber den Finanzorganen vorgebracht. Zweifel oder etwaige Missverständnisse an dieser mündlichen oder schriftlichen Erstaussage seien daher nicht gegeben. Seine nunmehrige Angabe, dass er Montag bis Freitag von 10 bis 12 Uhr beschäftigt worden sei, widerspreche zudem den gleichzeitig beigebrachten Arbeitszeitaufzeichnungen von März 2013. Auch die Arbeitszeitaufzeichnungen würden an diesem Bild wenig ändern können. Schließlich seien sie nachträglich vorgelegt worden und würden der eindeutigen und zweifelsfreien Erstaussage des Herrn D. entgegenstehen. Es sei zudem äußerst unwahrscheinlich, dass eine Hilfskraft im Gastgewerbe monatlich Euro 700,-- netto bei einer 10-Stundenwoche erhalte.
Nachdem für die Kasse nicht ersichtlich sei, warum sich Herr D. bei seiner Erstaussage in Bezug auf Arbeitszeit und Entgelt sich hätte derart irren können, würden die Erstangaben im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.
Zu den Angaben, dass der Finanzpolizei der Pass von Herrn D. gezeigt worden sei, woraus ersichtlich gewesen wäre, dass Herr D. längere Zeit in der Türkei gewesen sei, weshalb er nicht für die bP hätte arbeiten können, konnte aufgrund einer Erhebung bei der Finanzpolizei festgestellt werden, dass der Einwand betreffend den Stempel im Reisepass eine ältere Kontrolle betroffen habe und nichts mit dem gegenständlichen Verfahren zu tun gehabt hat.
Da es sich bei den im Zuge der Prüfung getätigten Ausführungen von Herrn D. um Angaben handelte, welche ihn unmittelbar selbst betrafen und welche den gegenständlichen Ereignissen zeitlich noch am nächsten gelegen waren und solche zeitnahe Aussagen der allgemeinen Lebenserfahrung nach der Wahrheit idR noch am nächsten kommen, misst auch das Gericht diesen Angaben mehr Gewicht und Glaubwürdigkeit zu als den zeitlich wesentlich späteren, den ursprünglichen Sachverhalt widerlegenden, Darlegungen. Zudem widerspricht sich, wie die GKK richtig ausführte, Herr D. bei den späteren Behauptungen selbst, als die Stundenaufzeichnungen nicht mit seinen Angaben übereinstimmen.
Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ist unter Heranziehung dieser, von der höchstgerichtlichen Judikatur festgelegten, Prämissen für den Vorgang der freien Beweiswürdigung der GKK nicht entgegenzutreten, wenn es die vorliegenden Ermittlungsergebnisse dergestalt würdigt.
Vor dem Hintergrund dieser schlüssigen Beweiswürdigung konnten auch die Ausführungen in der Beschwerde, in welcher der bereits am 23.03.2013 vorgebrachte Sachverhalt wiederholt und dargelegt wurde, dass Herr D. am Tag der Kontrolle hektisch gewesen sei, was zudem seitens der Kontrollorgane wiederlegt wurde, zu keinem andere Ergebnis führen, da nach Ansicht der erkennenden Gerichtsabteilung diese Angaben nicht geeignet waren, die durchaus plausible und nachvollziehbare Beweiswürdigung der GKK zu erschüttern.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Einzelrichterzuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
(1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:
die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;
[...]
(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder
Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen.
[....]
§ 5 ASVG
(1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind - unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:
2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);
[...]
(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es
1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 28,89 € (Wert 2012), insgesamt jedoch von höchstens 376,26 € (Wert 2012) gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 376,26 € (Wert 2012) gebührt.
[...]
§ 10 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der Dienstnehmer, der Personen hinsichtlich einer geringfügigen Beschäftigung nach § 5 Abs. 2, der in § 4 Abs. 4 bezeichneten Personen, ferner der gemäß § 4 Abs. 1 Z 9, 10 und 13 Pflichtversicherten, der gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen, der in einem Lehr- oder Ausbildungsverhältnis stehenden Personen, der Personen, denen eine Leistung der beruflichen Ausbildung gewährt wird, sowie der Heimarbeiter und der diesen gleichgestellten Personen beginnt unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit dem Tag des Beginnes der Beschäftigung bzw. des Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Für das Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, ohne daß dem Ausgeschiedenen ein Ruhegenuß und seinen Hinterbliebenen ein Versorgungsgenuß aus dem Dienstverhältnis zusteht, gilt hinsichtlich des Beginnes der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz die Bestimmung des § 11 Abs. 5 entsprechend.
[....]
§ 11 ASVG
(1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.
[....]
§ 35 ASVG
(1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.
[...]
§ 49 ASVG
(1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
[....]
§ 1 AlVG
(1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind
a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind,
[....]
2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:
Gemäß § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt.
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl. erneut das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2013, Zl. 2012/08/0263, mwN).
Den in der Beweiswürdigung getroffenen Feststellungen zufolge wurde Herr D. durch die bP im dort genannten Zeitraum als Hilfskraft in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vollversicherungspflichtig beschäftigt. Er arbeitete über 40 Stunden in der Woche und erhielt seine Anweisungen von Herrn XXXX. Unabhängig seines kollektivvertraglich garantierten Lohnanspruches hat Herr D. im Monat Euro 700,-- sowie Essen und Trinken erhalten. Dieser Betrag liegt über der Geringfügigkeitsgrenze.
In Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist festzustellen, dass die GKK daher zu Recht von der Vollversicherungspflicht für den festgestellten Zeitraum ausging.
Die XXXX ist Dienstgeberin, weil der Gastbetrieb in der XXXX, auf ihre Rechnung geführt wird.
Da Herr D. für den festgestellten Zeitraum in der Krankenversicherung pflichtversichert war, bestand für diesen Zeitraum auch eine Arbeitslosenversicherung.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:
Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.
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