BVwG W120 2012278-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W120.2012278.1.00

Spruch

W120 2007528-1/18Z

W120 2012268-1/13Z

W120 2012269-1/13Z

W120 2012270-1/13Z

W120 2012271-1/13Z

W120 2012272-1/13Z

W120 2012273-1/13Z

W120 2012275-1/13Z

W120 2012276-1/13Z

W120 2012277-1/13Z

W120 2012278-1/13Z

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER über den Antrag der XXXX, der gegen die Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.09.2014, Zl. W120 2007528-1/7E, W120 2012268-1/3E, W120 2012269-1/3E, W120 2012270-1/3E, W120 2012271-1/3E, W120 2012272-1/3E, W120 2012273-1/3E, W120 2012275-1/3E, W120 2012276-1/3E, W120 2012277-1/3E, W120 2012278-1/3E, erhobenen ordentlichen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:

Der ordentlichen Revision wird gemäß § 30 Abs. 2 iVm § 30a Abs. 3 VwGG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Beschlüssen vom 24.09.2014, Zl. W120 2007528-1/7E, W120 2012268-1/3E, W120 2012269-1/3E, W120 2012270-1/3E, W120 2012271-1/3E, W120 2012272-1/3E, W120 2012273-1/3E, W120 2012275-1/3E, W120 2012276-1/3E, W120 2012277-1/3E, W120 2012278-1/3E, wurde auf Grund der Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid der XXXX der angefochtene Bescheid gemäß §§ 31 Abs. 1 und 28 Abs. 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013 idF BGBl. I. Nr. 122/2013, aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die XXXX zurückverwiesen. Die Revision wurde gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, für zulässig erklärt.

2. In ihrer gegen diesen Beschluss gerichteten Revision beantragt die revisionswerbende Partei, die XXXX, die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und begründet diesen Antrag wie folgt:

"Aus dem bekämpften Beschluss des BVwG ergeben sich - wie im inhaltlichen Teil der Beschwerde dargestellt - eine Reihe von Unklarheiten hinsichtlich der die XXXX nunmehr treffenden Ermittlungspflicht. Von der XXXX gesetzte Ermittlungsschritte würden im Fall der Stattgebung der vorliegenden Revision durch den VwGH jedoch nachträglich frustriert.

[...]

Die XXXX verkennt nicht, dass nach der Rechtsprechung des VwGH der mit dem fortgesetzten Verfahren verbundene Aufwand für sich keinen unverhältnismäßigen Nachteil im dargestellten Sinn darstellt (vgl. VwGH 02.01.2012, AW 2011/17/0047). Im vorliegenden Fall liegen jedoch besondere Gründe vor, der Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

In diesem Zusammenhang ist zunächst auf das inhaltliche Vorbringen der Revision zu verweisen, wonach sich aus dem Beschluss des BVwG erhebliche Unklarheiten im Hinblick auf die der XXXX obliegende Ermittlungspflicht ergeben und die XXXX der Ansicht ist, dass mit dem Beschluss des BVwG "Unmögliches" in dem Sinn angeordnet wird, als die Bestimmung des § 4 Abs. 2 ORF-G unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des BVwG nicht vollziehbar ist. Ausgehend davon, dass die Zulässigkeit der Zurückverweisung der Angelegenheit an die XXXX gemäß §§ 31 Abs. 1 und 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG von der revisionsgegenständlichen Auslegung von § 4 Abs. 2 ORF-G abhängt, wären die gesetzten Ermittlungsschritte bei Obsiegen der XXXX jedenfalls obsolet. Damit liegt ein öffentliches Interesse an der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung schon darin, dass die Behörde nicht zu vorhersehbar ergebnislosen Ermittlungsschritten bzw. sinnlosem Verwaltungshandeln verhalten wird (vgl. § 39 Abs. 2 AVG; zum Umfang der erforderlichen Ermittlungen siehe sogleich).

Zweitens ist die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung deshalb im öffentlichen Interesse geboten, da die Möglichkeit bestünde, dass im Fall der Erlassung eines Ersatzbescheides entsprechend der Rechtsansicht des BVwG nunmehr der Beschwerde gemäß § 36 ORF-G stattzugeben wäre, in der Folge aber die vorliegende Revision der XXXX Erfolg hätte. Damit wäre einerseits die Rechtssache wieder vor dem BVwG anhängig, gleichzeitig bestünde aber keine Möglichkeit, den Ersatzbescheid von Amts wegen aus dem Rechtsbestand zu entfernen (vgl. VwGH 02.04.2013, AW 2013/07/0002).

Zum erforderlichen Ermittlungsaufwand im fortgesetzten Verfahren ist Folgendes auszuführen: Ungeachtet des Umstandes, dass die XXXX die vom BVwG für erforderlich erachteten Sachverhaltsermittlungen ausgehend von den vorliegenden Aufzeichnungen für faktisch nicht durchführbar hält, wäre dem Auftrag des BVwG im Fall der Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung soweit wie möglich nachzukommen, um nicht eine nochmalige Aufhebung des Ersatzbescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit zu riskieren. Dies würde im konkreten Fall bedeuten, dass - angesichts der Anordnung des BVwG, das Wortprogramm der Hörfunkprogramme "eingehend" zu prüfen, und ausgehend von der Annahme, dass die maßgebliche Analyseeinheit im Hörfunk auch nach der Rechtsansicht des BVwG der einzelne (Wort- oder Musik)Beitrag ist - jedenfalls die von den Beschwerdeführern vorgelegten Aufzeichnungen, auf die das BVwG in seinen Ausführungen zur Ermittlungspflicht der XXXX ausdrücklich verweist, zur Gänze nachzuhören und - im Hinblick auf den Anteil des Wortanteils, dessen nähere Inhalte sowie den Inhalt des Musikprogramms (jeweils auf Beitragsebene) - zu analysieren wären. Ungeachtet dessen, dass es sich dabei nur um Ausschnitte des Gesamtprogramms im maßgeblichen Zeitraum handelt, befinden sich auf der vorgelegten Festplatte etwa 555 Tage (13.320 Stunden) Hörfunkprogramm. Ausgehend von der erforderlichen Granularität der Analyse (da wie dargestellt als maßgebliche Analyseeinheit der einzelne Beitrag anzunehmen ist) ist somit jedenfalls mit einem Arbeitsaufwand im selben Stunden-Ausmaß auszugehen, allein um das Programm auszuwerten. Dazu kommt Arbeitsaufwand etwa für die inhaltliche Kategorisierung und die Klärung von Abgrenzungsfragen.

Zur Beurteilung der durch die Ermittlung der Programminhalte der Hörfunkprogramme des ORF anfallenden Kosten ist zunächst abzugrenzen, inwiefern dafür die Beweisaufnahme durch einen Sachverständigen gemäß § 52 Abs. 1 AVG notwendig ist. Nach dem im inhaltlichen Teil der Revision Gesagten wird die Beiziehung eines Sachverständigen aus Gründen des Fachwissens nach vorläufiger Ansicht der XXXX für die vom BVwG geforderte Ermittlung des Umfanges des Wortprogramms nicht erforderlich sein, allenfalls jedoch für die inhaltliche Kategorisierung von Beiträgen (vgl. dazu oben, Punkt 4. d.).

Sieht man die erforderlichen Sachverhaltsermittlungen primär als Teil der behördlichen Tätigkeit im Rahmen des Ermittlungsverfahrens gemäß §§ 37 bis 39 AVG, würde dies im vorliegenden Fall zu einem unverhältnismäßigen - und im Fall des Erfolges der Revision frustrierten - Verfahrensaufwand führen. Beispielhaft können in diesem Zusammenhang die Daten für die von der XXXX im Jahr 2013 durchgeführten "Jahreswerbebeobachtung" (Überprüfung der Einhaltung der zulässigen Werbezeit von 42 Minuten pro Tag im Jahresdurchschnitt gemäß § 14 Abs. 5 ORF-G im Programm ORFeins). Dazu wurden insgesamt 8.760 Stunden Fernsehprogramm von ORFeins ausschließlich im Hinblick auf Werbeblöcke und Sponsorhinweise ausgewertet, wofür bei der Behörde verteilt über das gesamte Jahr 2013 sowie auch noch Anfang 2014 etwa 2.500 bis 3.000 Arbeitsstunden (zum Teil durch studentische Hilfskräfte) angefallen sind. Im Vergleich dazu ist aufgrund der höheren Granularität der erforderlichen Auswertung (gesamtes Programm vs. lediglich Werbeblöcke) anzunehmen, dass bei der eingehenden Prüfung der vorgelegten Inhalte von fünf Hörfunkprogrammen des ORF (im Umfang von 13.320 Stunden) ein erheblich höherer Aufwand an Arbeitszeit zumindest im Umfang der auszuwertenden Inhalte entstehen würde, da das vorliegende Programm zur erforderlichen Bemessung des Wortanteils und Kategorisierung der einzelnen Beiträge wohl zur Gänze (lückenlos) angehört werden müsste. Zudem würde der (höhere) Aufwand innerhalb eines kürzeren Zeitraums anfallen, da für die XXXX gemäß § 73 Abs. 1 AVG eine Entscheidungsfrist von sechs Monaten bestünde.

Sieht man die erforderlichen Ermittlungsschritte als (zur Gänze) einem Sachverständigenbeweis zugänglich, liegt es nahe, sich an den Sachverständigenkosten im Verfahren betreffend das Fernsehprogramm des ORF zu orientieren, wo die Kategorisierung allerdings (lediglich) anhand von Sendungen vorgenommen wurde. Dafür wurde vom Sachverständigen ein Stundensatz in der Höhe von € 110,- (für Hilfskräfte € 25,-), verzeichnet. Geht man davon aus, dass die Sichtung des Programms allein von Hilfskräften durchgeführt werden wird und die Tätigkeit des Sachverständigen (lediglich - tatsächlich würden aufgrund der notwendigen Tiefe der Analyse wohl eine ein weit höherer Arbeitsaufwand, etwa für Abgrenzungsfragen, auftreten) gleich viele Stunden einnimmt wie im genannten Verfahren, würden sich Kosten in der Höhe von jedenfalls € 7.040,- für den Sachverständigen (64 Stunden á € 110,-) und € 333.000,- für Hilfskräfte (13.320 Stunden á € 25,-) anfallen. Sollten vom ORF (ungeachtet dessen, dass für eine Aufzeichnung und Aufbewahrung der Programme aus den hier maßgeblichen Zeiträumen keine gesetzliche Grundlage besteht) oder den Beschwerdeführern noch weitere Aufzeichnungen vorgelegt werden, wären diese nach dem Auftrag des BVwG ebenfalls "eingehend" zu prüfen, wodurch sich der entstehende Aufwand proportional erhöhen würde.

Kosten eines Sachverständigen wären gemäß § 76 Abs. 1 AVG grundsätzlich von den Beschwerdeführern zu tragen, wobei die XXXX diesen - im Fall der Abweisung des Antrags auf aufschiebende Wirkung - im fortgesetzten Verfahren gemäß § 76 Abs. 4 AVG den Erlag eines entsprechenden Vorschusses vorzuschreiben hätte. Dieser Vorschuss in der Höhe von - nach der angestellten Berechnung - jedenfalls €

340. 000,- würde die Rechtsdurchsetzung für die Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren aber erheblich erschweren, wenn nicht unmöglich machen. Dem gegenüber bestünde im Fall des Erfolgs der vorliegenden Revision keine rechtliche Möglichkeit für eine endgültige Überwälzung der Sachverständigenkosten auf die Beschwerdeführer. Der in Bindung an die Rechtsansicht des BVwG im angefochtenen Beschluss ergangenen Beauftragung eines Sachverständigen würde es bei dessen Aufhebung als rechtswidrig (und Wegfall ex tunc) nämlich nachträglich an einer tauglichen Rechtsgrundlage fehlen (vgl. zur Kostentragung VwGH 16.05.2011, 2007/17/0102, wonach durch den nachträglich ersichtlich werdenden Wegfall der Grundlage einer Kostenvorschreibung auch diese - allenfalls im Weg der Wiederaufnahme - als rechtswidrig zu erkennen und aufzuheben wäre).

Unabhängig von der Art der anfallenden Kosten (behördlicher Aufwand oder frustrierte Barauslagen, die nicht auf die Beschwerdeführer überwälzt werden können) ist jedoch darauf hinzuweisen, dass der Personal- und Sachaufwand zur Erfüllung der Aufgaben der XXXX und der XXXX gemäß § 35 Abs. 1 KOG gesetzlich gedeckelt ist, wobei dieser Regelung eine umfangreiche Abschätzung der Verfahrenskosten zugrunde liegt (vgl. die ErlRV 611 BlgNR, 24.GP). Damit bestünde für die XXXX ausgehend von der gesetzlichen Deckelung des Aufwandes keine Möglichkeit, angefallene (frustrierte) Sachverständigenkosten im Rahmen ihrer Finanzierung zusätzlich zum sonstigen behördlichen Sachaufwand aufzubringen, oder selbst eine größere Anzahl zusätzlicher Mitarbeiter einzustellen, wodurch das aufgetragene Ermittlungsverfahren allenfalls zur Einstellung anderer behördlicher Aufgaben führen müsste.

Zur nochmaligen Veranschaulichung: Die vorgelegten Mitschnitte umfassen etwa 13.000 Stunden Hörfunkprogramm. Insgesamt hat der ORF im Jahr 2012 105.408 Stunden Hörfunkprogramm produziert (vgl. den Bescheid der XXXX vom XXXX. Denkt man die Rechtsansicht des BVwG konsequent zu Ende, wäre - soweit dieses vorliegt - das gesamte Hörfunkprogramm des ORF zu analysieren. Je nach Umfang der schlussendlich vorliegenden Aufzeichnungen ist somit bei Befolgung der Rechtsansicht des BVwG (ausgehend davon, dass eine Vollzeitkraft etwa 1.700 Arbeitsstunden im Jahr leistet) von einem Arbeitsbedarf auszugehen, wonach mit der Auswertung des Hörfunkprogramms eines Jahres 62 Vollzeitkräfte ein Jahr lang beschäftigt wären. Jedenfalls wären aber gegenständlich - ausgehend von den vorliegenden 13.000 Stunden Aufzeichnungen - 15 Personen sechs Monate lang mit der Auswertung beschäftigt. Nach Ansicht der XXXX besteht aber jedenfalls ein öffentliches Interesse daran, dass nicht - unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des BVwG - ein einzelner Beschwerdeführer durch entsprechende Beschwerdebehauptungen die Aufgabenerfüllung der Behörde insgesamt maßgeblich beeinträchtigen kann. Somit ist aber im Rahmen einer Interessenabwägung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG die Bedeutung des vorliegenden Verfahrens der massiven Beeinträchtigung sämtlicher anderer behördlicher Aufgaben der XXXX, die naturgemäß im öffentlichen Interesse liegen, gegenüberzustellen.

Im Ergebnis würde durch ein fortgesetztes Verfahren unter Berücksichtigung der Rechtansicht des BVwG ein Verfahrensaufwand entstehen, der entweder aufgrund der Verpflichtung zum Kostenersatz gemäß § 76 Abs. 1 AVG die Rechtsdurchsetzung der Beschwerdeführer erschweren könnte, oder, sollte eine Überwälzung der Verfahrenskosten nicht in Betracht kommen (dies betrifft einerseits eigenen Aufwand der Behörde und andererseits angefallene Sachverständigenkosten, soweit die vorliegende Revision Erfolg hat), einen Aufwand von mehreren Hunderttausend Euro bei der Behörde bzw. der XXXX verursachen würde. Aufgrund der gesetzlichen Deckelung des Personal- und Sachaufwandes von XXXX und XXXX gemäß § 35 Abs. 1 KOG würde ein derartiger Verfahrensaufwand die Erfüllung der Aufgaben der XXXX gemäß § 2 KOG insgesamt in Frage stellen. Damit stellt der durch das fortgesetzte Verfahren verursachte Verfahrensaufwand aber eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der von der XXXX zu vertretenden öffentlichen Interessen dar, die die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für die vorliegende Revision erfordert. Dem gegenüber sind entgegenstehende Interessen der Verfahrensparteien an der Durchführung des Ermittlungsverfahrens noch vor Entscheidung des VwGH über die vorliegende Revision nicht ersichtlich."

3. Mit Schriftsatz vom 26.11.2014 wurde den mitbeteiligten Parteien die Revision der XXXX, GZ XXXX, welche mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden ist, mit der Aufforderung zugestellt, sich binnen einer Frist von zwei Wochen zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zu äußern.

4. Mit Schriftsatz vom 11.12.2014 teilten die XXXX als bevollmächtigter Vertreter der übrigen beschwerdeführenden privaten Hörfunkveranstalter des "Ausgangsverfahrens" u.a. folgendes mit (Hervorhebung im Original):

"Im Hinblick auf die offenkundige ‚Drohung' der XXXX, den Beschwerdeführern im Fall einer Abweisung ihres Antrags auf aufschiebende Wirkung einen Kostenvorschuss in Höhe von EUR 340.000,00 (!) aufzuerlegen, was de facto die Einstellung des Beschwerdeverfahrens und die Verwehrung des Zugangs zum Recht für die Beschwerdeführer bedeuten würde, sprechen sich die Beschwerdeführer nicht gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aus."

In weiterer Folge wurde dargelegt, weshalb die Annahme der belangten Behörde im Hinblick auf die zu erwartenden Kosten unzutreffend sei.

5. Mit Schriftsatz vom 11.12.2014, eingelangt am 15.12.2014 teilte der ORF mit, dass er sich nicht gegen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ausspricht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. § 30 Abs. 2 und § 30a Abs. 3 VwGG lauten:

"§ 30 (2) Bis zur Vorlage der Revision hat das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf nur dann einer Begründung, wenn durch sie Interessen anderer Parteien berührt werden. Wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden

[...]

§ 30a (3) Das Verwaltungsgericht hat über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung unverzüglich mit Beschluss zu entscheiden."

2. Aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Amtsbeschwerde ergibt sich Folgendes (vgl. statt vieler den Beschluss vom 02.01.2012. AW 2011/17/0047. Aus diesem Beschluss ergibt sich nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes auch, dass die Darstellung der allgemeinen Folgen eines aufhebenden Urteils, welches vor dem Verwaltungsgerichtshof bekämpft wird, nicht ausreichend ist, um einem Antrag auf aufschiebende Wirkung zum Erfolg zu verhelfen. Zu den Anforderungen an die konkrete Nachweiserbringung im Zusammenhang mit einem Antrag auf aufschiebende Wirkung, der nicht im Zusammenhang mit einer Amtsbeschwerde bzw. nunmehr einer Amtsrevision gestellt wird vgl. den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.11.1999, AW 99/03/0074):

"Der Verwaltungsgerichtshof hat im Verfahren über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides nicht zu überprüfen. Vielmehr geht es, soweit nicht zwingende öffentliche Interessen einem Aufschub entgegen stehen, ausschließlich um die Frage, ob eine Umsetzung des angefochtenen Bescheides für die beschwerdeführende Partei einen unverhältnismäßigen Nachteil mit sich bringen würde. Ungeachtet der offenbar nicht auf Amtsbeschwerden zugeschnittenen Formulierung des § 30 Abs. 2 VwGG ist die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung auch bei einer Amtsbeschwerde zulässig. Als "unverhältnismäßiger Nachteil für den Beschwerdeführer" ist hier jedoch eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung der von der Amtspartei zu vertretenden öffentlichen Interessen als Folge einer Umsetzung des angefochtenen Bescheides in die Wirklichkeit zu verstehen (vgl. z.B. den hg. Beschluss vom 19. März 2010, Zl. AW 2009/16/0082, und die dort zit. Vorjudikatur). Im Übrigen obliegt es der die Amtsbeschwerde erhebenden Partei, bereits im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jene Umstände konkret dazutun, aus denen sich ein solcher "unverhältnismäßiger Nachteil" ergibt (vgl. z.B. den hg. Beschluss vom 30. April 2010, Zl. AW 2010/10/0005)."

3. In seinem Beschluss vom 02.04.2013, AW 2013/07/0002, wurde vom Verwaltungsgerichtshof einem Antrag einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen stattgegeben und begründend ausgeführt, dass weder Einwände der belangten Behörde noch der mitbeteiligten Partei gegen den Aufschiebungsantrag erstattet worden seien, sodass dem Antrag der Beschwerdeführerin stattzugeben gewesen sei.

4. Überträgt man diesen Gedanken auf den vorliegenden Fall, so ist auch in der vorliegenden Konstellation dem Antrag der XXXX der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, stattzugeben, da von den übrigen Verfahrensparteien keine Einwände dagegen erhoben wurden.