BVwG W214 2009535-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 15.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W214.2009535.1.00

Spruch

W214 2009535-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Eva SOUHRADA-KIRCHMAYER als Vorsitzende, den fachkundigen Laienrichter Dr. Ulrich E. ZELLENBERG als Beisitzer sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Claudia KRAL-BAST als Beisitzerin über die Beschwerde des XXXXvertreten durch die Rechtsanwaltspartnerschaft XXXX, gegen den Bescheid der Datenschutzbehörde vom 04.06.2014, Zl. DSB-D122.006/0001-DSB/2014, zu Recht erkannt.

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG behoben. Es wird festgestellt, dass die Bezirkshauptmannschaft Leibnitz den Beschwerdeführer in seinem in § 1 DSG 2000 garantierten Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten verletzt hat, indem sie Lichtbilder (Profilfoto und Frontalaufnahme) des Beschwerdeführers vom 01.02.2013 bis 17.09.2013 verarbeitet hat.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schriftsatz vom 12.08.2013 erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Beschwerde gemäß § 90 Satz 1 SPG an die (ehemalige) Datenschutzkommission (Posteingang: 14.08.2013). Darin behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung im Recht auf Geheimhaltung dadurch, dass er von Beamten der Bundespolizei (Polizeiinspektion XXXX), deren Handeln der Bezirkshauptmannschaft XXXX (im Folgenden: "mitbeteiligte Partei") als Sicherheitsbehörde zuzurechnen sei, am 01.02.2013 als Beschuldigter einvernommen worden sei. Im Rahmen dieser Einvernahme habe der Beschwerdeführer angegeben, seit Sommer 2012 gelegentlich Marihuana zu konsumieren. Dabei meine er ein bis zweimal im Monat. Er habe seit Sommer 2012 insgesamt etwa 12 g von einem von ihm auf einem Foto wieder erkannten Dealer in XXXX entgeltlich erworben und dieses Marihuana anschließend (jeweils) zur Gänze selbst konsumiert. Am Ende der Durchführung der Vernehmung sei der Beschwerdeführer einem Harntest und einer erkennungsdienstlichen Behandlung (Anfertigung von Lichtbildern) unterzogen worden. Der Beamte habe Profilfotos und ein Foto mit Seitenansicht gemacht. Der Beschwerdeführer sei sich dabei vorgekommen "wie ein Schwerverbrecher".

Es seien aber die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 SPG nicht vorgelegen. Der letztmalige Anlauf des BMI zur Verschärfung der Bestimmungen der ED-Behandlung zur möglichst flächendeckenden Erfassung sämtlicher, wenn auch nur geringfügigster Suchtmittelkonsumenten, habe zwar darin gegipfelt, dass in § 65 Abs. 1 SPG das Wort "weiterer" eliminiert worden sei, um auch ohne einen vorangegangenen gefährlichen Angriff, sohin bloß bei einem gemäß § 16 Abs. 2 Z 4 SPG privilegierten Verstoß gegen das SMG die ED-Behandlung durchführen zu können. Dies ändere jedoch nichts an der Voraussetzung, dass die ED-Behandlung zur Vermeidung von gefährlichen Angriffen erforderlich sein müsse. Dies sei bei der speziellen Konstellation des unbescholtenen, in geordneten Verhältnissen lebenden, geständigen Beschwerdeführers nicht der Fall.

Der Vollständigkeit halber werde angemerkt, dass das Foto in Frontalansicht zwischenzeitlich bereits anderen Verdächtigen bei der Einvernahme auf der PI XXXX vorgelegt worden sei.

Der Beschwerdeführer stelle daher den Antrag auf Feststellung der Verletzung im Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten durch Verarbeiten seiner ED-Daten (Anfertigung von Profilfotos und einer Frontalaufnahme und Verarbeitung seither).

2. Mit Schreiben vom 14.08.2013 wurde die gegenständliche Beschwerde von der (ehemaligen) Datenschutzkommission der mitbeteiligten Partei mit der Aufforderung, dazu Stellung zu nehmen und gegebenenfalls zum Beweis des eigenen Vorbringens geeignete Beweismittel vorzulegen, übermittelt. Insbesondere wurde um Vorlage einer vollständigen Kopie des Papieraktes (Kopienaktes) der PI XXXX; einer Dokumentation (Ausdruck) der den Beschwerdeführer betreffenden verarbeiteten erkennungsdienstlichen Daten; einer Dokumentation (Ausdruck) der den Beschwerdeführer betreffenden sonstigen Daten im Informationsverbund EKIS (KPA etc.) sowie eines Nachweises, dass und wann die den Beschwerdeführer betreffenden Daten gelöscht worden seien, gebeten.

3. Mit Schreiben vom 18.09.2013 nahm die mitbeteiligte Partei Stellung. Gegen den Beschwerdeführer sei von der PI XXXX im Frühjahr 2013 ein kriminalpolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachtes eines Vergehens nach dem Suchtmittelgesetz durchgeführt worden. Im Zuge umfangreicher Ermittlungen, die gegen XXXX geführt wurden, habe der Beschwerdeführer als Suchtmittelabnehmer ausgeforscht werden können. In weiterer Folge sei dieser von Organen der mitbeteiligten Partei am 01.02.2013 als Beschuldigter vernommen worden. Im Zuge dieser Beschuldigtenvernehmung sei auch ein Urintest vorgenommen worden, der auf die Substanz THC positiv gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei zu seinen Suchtmittelaktivitäten geständig gewesen. Weiters sei mit Zustimmung des Beschwerdeführers ein Lichtbild angefertigt worden.

Am 01.02.2013 habe die Polizeiinspektion XXXX einen Abschluss-Bericht an die Staatsanwaltschaft beim Landesgericht für Strafsachen XXXX erstattet und der Beschwerdeführer sei beschuldigt worden, dass er im Zeitraum vom Sommer 2012 bis Dezember 2012 an verschiedenen Orten in XXXX im Zuge von mindestens vier Übergaben vom oben genannten Dealer insgesamt ca. 12 g Marihuana zum Gesamtpreis von € 10,-- angekauft und in weiterer Folge bis Ende 2013 im Großraum XXXX zur Gänze selbst konsumiert habe.

Das Lichtbild sei für die Identifikation des Beschwerdeführers angefertigt worden, um es Tatzeugen zum Zwecke der Wiedererkennung zu zeigen. Gemäß den Bestimmungen des SPG sei Erkennungsdienst "das Ermitteln personenbezogener Daten durch erkennungsdienstliche Maßnahmen sowie das weitere Verarbeiten (Erfassen, Speichern, Aufbewahren, Ordnen, Vergleichen, Verändern, Verknüpfen, Vervielfältigen, Ausgeben, Benützen, Abfragen, Überlassen, Sperren, Löschen, Vernichten, oder jeder andere Art der Handhabung der Daten durch den Auftraggeber) und das Übermitteln dieser personenbezogenen Daten".

Da erkennungsdienstliche Maßnahmen technische Verfahren zur Feststellung von Merkmalen eines Menschen seien, die seine Wiedererkennung ermöglichen, sei das gegenständliche Fotografieren des Beschwerdeführers als erkennungsdienstliche Maßnahme anzusehen. Es stehe außer Zweifel, dass die Anfertigung des Lichtbildes dazu diente, dieses allfälligen Tatzeugen zu zeigen und dadurch die Wiedererkennung des Beschwerdeführers zu ermöglichen. Es sei dabei nicht von Bedeutung, dass eine "klassische" erkennungsdienstliche Behandlung (Abnahme der Papillarlinienabdrücke etc.) nicht durchgeführt, sondern nur lokal abgespeichert worden sei, um im gegenständlichen kriminalpolizeilichen Ermittlungsverfahren verwendet zu werden. Die lokale Speicherung des Lichtbildes sei in der Zwischenzeit gelöscht und körperlich vernichtet worden. Das Foto sei in der erkennungsdienstlichen Evidenz nicht gespeichert. Somit sei die behauptete Rechtsverletzung nachträglich beseitigt worden. Eine nachträgliche Löschungsmitteilung sei dem Beschwerdeführer übermittelt worden. Die Übermittlung der betreffend den Beschwerdeführer verarbeiteten erkennungsdienstlichen Daten sei nicht möglich, da das Lichtbild in der Zwischenzeit gelöscht worden sei.

Der Stellungnahme war der Abschlussbericht der Polizeiinspektion XXXX, die Dokumentation der den Beschwerdeführer betreffenden sonstigen Daten im Informationsverbund EKIS (KPA etc.) und die Löschungsmitteilung beigelegt.

4. Mit Schreiben vom 19.09.2013 wurde dem Beschwerdeführer die Stellungnahme der mitbeteiligten Partei samt Beilagen in Kopie zum Parteiengehör übermittelt.

5. Dazu äußerte sich der Beschwerdeführer in einem Schriftsatz vom 23.09.2013, der am 26.09.2013 bei der (ehemaligen) Datenschutzkommission einlangte, folgendermaßen: Der Beschwerdeführer schränke im Hinblick darauf dass die erkennungsdienstlichen Daten offensichtlich vor dem 18.09.2013 vernichtet bzw. gelöscht worden seien, sein Begehren auf die Feststellung ein, dass er durch die Anfertigung des Lichtbildes zu erkennungsdienstlichen Zwecken in seinem Recht auf Geheimhaltung von personenbezogenen Daten im Zeitraum von 01.02.2013 bis 17.09.2013 verletzt worden sei.

Die mitbeteiligte Partei räume implizit selbst ein, dass die Verarbeitung zu erkennungsdienstlichen Zwecken nicht zulässig gewesen sei. Sie argumentiere gar nicht, dass die Verarbeitung allenfalls erforderlich gewesen sei, um gefährlichen Angriffen des Beschwerdeführers vorzubeugen.

6. Mit Bescheid vom 04.06.2014, GZ: DSB-D122.006/0001-DSB/2014, wies die Datenschutzbehörde (im Folgenden: belangte Behörde) die Beschwerde des Beschwerdeführers ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

Das Beschwerdeverfahren, das noch bei der früheren Datenschutzkommission eingeleitet worden sei, werde nach Zuständigkeitsübergang gemäß § 61 Abs. 9 DSG 2000 nunmehr von der belangten Behörde entschieden. Die belangte Behörde erachte sich gemäß § 31 Abs. 2 DSG 2000 auch in der Sache als zur Entscheidung zuständig, da insbesondere kein Ermittlungsergebnis vorliege, auf das sich der Schluss stützen könne, dass die mitbeteiligte Partei hier als Organ im Dienste der Gerichtsbarkeit tätig geworden sei. Die Sachverhaltsfeststellungen würden vielmehr zu dem Schluss führen, dass die mitbeteiligte Partei hier aus eigener Macht gehandelt habe.

Die Beschwerde erweise sich aber als unbegründet.

Der Beschwerdeführer stützte sein Vorbringen rechtlich ausschließlich darauf, dass die Anfertigung eines Lichtbilds als erkennungsdienstliche Behandlung ohne Vorliegen der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen gemäß § 65 Abs. 1 SPG unzulässig gewesen sei. Er übersehe dabei, dass § 65 Abs. 1 SPG im Zuge eines kriminalpolizeilichen Ermittlungsverfahrens nicht der einzige gesetzmäßige Grund sei, auf den sich die Verwendung erkennungsdienstlicher Bilddaten stützen könne.

Gemäß § 118 Abs. 2 StPO sei die Kriminalpolizei ermächtigt, die Größe einer Person festzustellen, sie zu fotografieren, ihre Stimme aufzunehmen und ihre Papillarlinienabdrücke abzunehmen, soweit dies zur Identitätsfeststellung erforderlich sei.

Unter Identitätsfeststellung sei gemäß § 118 Abs. 1 StPO hier auch die Überprüfung der Frage zu verstehen, ob der Betroffene von anderen Personen im Zusammenhang mit den untersuchten Straftaten gesehen worden sei und von diesen wiedererkannt werde.

Die Ermittlung und Verarbeitung der Bilddaten des Beschwerdeführers sei gemäß § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 4 Z 1 DSG 2000 iVm § 118 Abs. 2 StPO zulässig gewesen.

7. Gegen den gegenständlichen Bescheid erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer mit Schreiben vom 03.07.2014 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Eingangsdatum bei der belangten Behörde: 08.07.2014). Darin führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus:

Der Ansicht der belangten Behörde könne nicht gefolgt werden. § 118 StPO stelle keine Rechtsgrundlage für die Erstellung eines Lichtbildes dar. In der Regierungsvorlage zur "Strafprozess-Novelle" werde erläutert, dass die Ermächtigung ausschließlich für Personen gedacht sei, deren Identität ohne die Erstellung einer Fotografie nicht verlässlich festgestellt werden könne und nicht zur Überprüfung der Frage, ob diese Person von anderen Personen im Zusammenhang mit den untersuchten Straftaten gesehen worden sei und von diesen wiedererkannt werde.

Zur Untermauerung dieser Ansicht zitierte der Beschwerdeführer auszugsweise die Materialien zum Strafprozessreformgesetz:

"Maßnahmen zur Feststellung der Identität von Personen zählen zur alltäglichen Ermittlungspraxis der Strafverfolgungsbehörden. Dennoch wurde erst mit dem Sicherheitspolizeigesetz eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage zur Ausübung dieser Befugnis geschaffen. Mit dem Strafprozessänderungsgesetz 1993 wurde bloß dem Umstand Rechnung getragen, dass die Strafverfolgung von Personen, die bei der Begehung eines Delikts in unteren Kriminalitätsbereich betreten werden und nicht in der Lage oder nicht bereit sind, ihre Identität nachzuweisen, gefährdet sein könnte [...] Das Fehlen einer strafprozessualen Rechtsgrundlage für die Identitätsfeststellung wurde von der Rechtsprechung bislang zwar nicht weiter problematisiert, die Regierungsvorlage will - wie schon der Entwurf - diese Lücke jedoch - schon wegen der mitgeregelten Verarbeitung personenbezogener Daten - schließen und die Identitätsfeststellung aufgrund kriminalpolizeilicher Erfordernisse von der bisherigen sicherheitspolizeilichen Begriffsbildung abgrenzen [...] Soweit dies zur Identitätsfeststellung erforderlich ist, soll darüber hinaus die Befugnis bestehen, einer Person Fingerabdrücke abzunehmen, ihre Größe festzustellen, sie zu fotografieren oder Ihre Stimme aufzunehmen. Dabei ist insbesondere an Fälle zu denken, in denen die üblichen Angaben zur Person der verlässlichen Feststellung der Identität einer Überprüfung der erkennungsdienstlichen Evidenzen (§ 70 SPG) oder der Zentralen Informationssammlung (§ 57 SPG) unterzogen werden sollen." (RV zum Strafprozessreformgesetz 25 BlgNR, XXII GP 162 und 163, Hervorhebung nicht im Original).

Die Datenerhebung könne darin bestehen, dass die Polizei vom Betroffenen einen Ausweis verlange oder seine Angaben über Name, Adresse usw. nachprüfe. Dem Betroffenen Fingerabdrücke abnehmen, ihn fotografieren, seine Größe feststellen oder seine Stimme aufnehmen dürfe die Polizei nur, wenn sie die Identität des Betroffenen auf schonendere Weise (§ 5 Abs. 2 StPO), etwa durch Nachfragen, nicht feststellen könne (Bertel Venier Kommentar zur StPO § 118 Rz 2).

§ 118 Abs. 2 Satz zwei StPO ermächtige zur Ermittlung von Daten, die sich aus körperlichen Merkmalen ergeben würden, wie Fingerabdrücke, Personengröße, andere äußere Merkmale, die fotografiert werden können, oder die Stimme einer Person. Die Ermittlung sämtlicher der genannten Daten sei auf den Zweck der Identitätsfeststellung beschränkt, also etwa um die üblichen Angaben zur Person einer verlässlichen Überprüfung anhand der erkennungsdienstlichen Evidenzen (§ 70 SPG) oder der Zentralen Informationssammlung (§ 57 SPG) zu unterziehen. Die Abnahme einer Stimmprobe als Beweismittel zur Tataufklärung (z.B. um eine Telefonerpressung nachweisen zu können) sei von dieser Bestimmung nicht erfasst (Birklbauer, WK-StPO 133. § 118 Rz 11 und 12).

Genauso wenig könne daher die Erstellung eines Lichtbildes erfasst sein, um dieses anderen Personen vorzuzeigen und abzuklären, ob der Beschwerdeführer im Zusammenhalt der untersuchten Straftaten wieder erkannt werde, obwohl seine Identität bereits längst zweifelsfrei geklärt sei.

Insbesondere da die Identität des Beschwerdeführers durch Vorlage des Führerscheines zweifelsfrei festgestellt werden habe können und die in § 118 StPO festgelegten Befugnisse ausschließlich zur dadurch bereits erfolgten Identitätsfeststellung dienen würden, könne § 118 StPO nicht als Rechtsgrundlage zur Anfertigung eines Lichtbildes des Beschwerdeführers herangezogen werden.

Auch die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 SPG würden nicht vorliegen. Der Beschwerdeführer wiederholte die in seiner Beschwerde vorgebrachten diesbezüglichen Argumente.

Es werde daher beantragt 1. der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass der Beschwerdeführer in seinem Recht auf Geheimhaltung personenbezogener Daten im Zeitraum 01.02.2013 bis 17.09.2013 durch Anfertigen eines Lichtbildes zu erkennungsdienstlichen Zwecken verletzt worden sei; in eventu 2. der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde aufzuheben und der belangten Behörde die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

7. Mit Schreiben vom 09.07.2014 wurde die gegenständliche Beschwerde von der belangten Behörde dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Im Begleitschreiben wird von der belangten Behörde angemerkt, dass sich die Beschwerde ausschließlich gegen die Gesetzesauslegung durch die belangte Behörde richte. Neuerungen oder Verfahrensmängel seien in der Rechtsmittelbeschwerde nicht vorgebracht oder geltend gemacht worden. Die belangte Behörde mache von der Möglichkeit, eine Beschwerdevorentscheidung zu treffen, keinen Gebrauch und verweise auf die rechtlichen Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Bescheides. Das Beschwerdevorbringen werde bestritten. Die belangte Behörde verweise dazu nochmals auf Ihre Entscheidungsgründe.

Die belangte Behörde stelle daher an das Bundesverwaltungsgericht die Anträge, 1. gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden, da der maßgebliche Sachverhalt feststehe, und 2. die Beschwerde abzuweisen.

8. Mit Schreiben vom 01.12.2014 wurde die Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht der mitbeteiligten Partei übermittelt und um Mitteilung gebeten, ob und wann die Bilder des Beschwerdeführers tatsächlich anderen Personen (und welchen) gezeigt wurden. Weiters wurde um Mitteilung gebeten, wann genau die Löschung des Lichtbildes erfolgte.

9. Mit Schreiben vom 12.12.2014 teilte die mitbeteiligte Partei mit, dass die angefertigten Lichtbilder mit Abschluss der Ermittlungen gegen XXXX und XXXX und den in den Vernehmungsprotokollen genannten Personen gelöscht wurden. Der genaue Zeitpunkt könne nicht angeführt werden. Es würden keine Aufzeichnungen vorliegen, wann die Lichtbilder gelöscht und welchen Personen die Lichtbilder gezeigt worden seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Im Zuge seiner niederschriftlichen Einvernahme als Beschuldigter im kriminalpolizeilichen Ermittlungsverfahren GZ:XXXX am 01.02.2013 auf der Polizeiinspektion XXXX wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die Anfertigung eines digitalen Lichtbilds (Frontalansicht und Profil) zu dulden. Der Beschwerdeführer wurde von der Kriminalpolizei beschuldigt, Marihuana-Joints geraucht und das Suchtmittel für den Eigenkonsum in der Quantität von insgesamt 12 g von XXXX in XXXX gekauft zu haben. Die Lichtbilder wurden örtlich gespeichert und nach Abschluss der Ermittlungen gegen den Beschwerdeführer sowie den Dealer und weitere in den Vernehmungsprotokollen genannten Personen gelöscht. Dies geschah vor dem 18.09.2013, an welchem Tag der Beschwerdeführer von der Löschung der Lichtbilder verständigt wurde.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt und der Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom 12.12.2014.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 39 Abs. 1 Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000) idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gegen Bescheide sowie wegen Verletzung der Entscheidungspflicht in den Angelegenheiten dieses Bundesgesetzes durch Senat. Der Senat besteht aus einem Vorsitzenden und je einem fachkundigen Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

3.1.2. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.1.3. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchteil A)

3.2.1. Die belangte Behörde hat ihren Bescheid auf folgende Rechtsgrundlagen gegründet, die auch im gegenständlichen Beschwerdeverfahren heranzuziehen sind bzw. deren Anwendbarkeit (§ 118 StPO) zu prüfen ist: §§ 1 Abs. 1 und 2, § 7 Abs. 1, 2 und 3 und § 8 Abs. 4 Z 1 sowie 61 Abs. 9 des Datenschutzgesetzes 2000 - DSG 2000, BGBl. I Nr. 165/1999 idgF; iVm § 118 Abs. 1 und 2 der Strafprozessordnung 1975 (StPO), BGBl. Nr. 631/1975 idF BGBl. I Nr. 19/2004, sowie § 31 Abs. 2 und 7 und § 61 Abs. 9 DSG 2000 idgF.

Überdies ist zu prüfen, ob § 65 SPG (erkennungsdienstliche Behandlung) auf den konkreten Fall anwendbar ist.

3.2.2. Unter Berücksichtigung dieser Rechtslage ergibt sich für den vorliegenden Fall Folgendes:

Gemäß § 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Sicherheitsverwaltung und die Ausübung der Sicherheitspolizei (Sicherheitspolizeigesetz - SPG), BGBl. Nr. 566/1991 idgF, besteht eine allgemeine Gefahr 1. bei einem gefährlichen Angriff (Abs. 2 und 3) oder 2. sobald sich drei oder mehr Menschen mit dem Vorsatz verbinden, fortgesetzt gerichtlich strafbare Handlungen zu begehen (kriminelle Verbindung).

Gemäß § 16 Abs. 2 Z 3 SPG ist ein gefährlicher Angriff die Bedrohung eines Rechtsgutes durch die rechtswidrige Verwirklichung des Tatbestandes einer gerichtlich strafbaren Handlung, die vorsätzlich begangen und nicht bloß auf Begehren eines Beteiligten verfolgt wird, sofern es sich um einen Straftatbestand nach dem Suchtmittelgesetz (SMG), BGBl. I Nr. 112/1997, ausgenommen der Erwerb oder Besitz von Suchtmitteln zum ausschließlich persönlichen Gebrauch (§§ 27 Abs. 2, 30 Abs. 2 SMG), handelt.

§ 65 SPG lautet:

"Erkennungsdienstliche Behandlung

§ 65. (1) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, einen Menschen, der im Verdacht steht, eine mit gerichtlicher Strafe bedrohte vorsätzliche Handlung begangen zu haben, erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn er im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig wurde oder dies wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich scheint.

(2) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, im Zusammenhang mit der Klärung der Umstände eines bestimmten gefährlichen Angriffes Menschen erkennungsdienstlich zu behandeln, wenn diese nicht im Verdacht stehen, den gefährlichen Angriff begangen zu haben, aber Gelegenheit hatten, Spuren zu hinterlassen, soweit dies zur Auswertung vorhandener Spuren notwendig ist.

(3) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, Menschen erkennungsdienstlich zu behandeln, deren Identität gemäß § 35 Abs. 1 Z 3 festgestellt werden muß und die über ihre Identität keine ausreichenden Aussagen machen wollen oder können, sofern eine Anknüpfung an andere Umstände nicht möglich ist oder unverhältnismäßig wäre.

(4) Wer erkennungsdienstlich zu behandeln ist, hat an den dafür erforderlichen Handlungen mitzuwirken.

(5) Die Sicherheitsbehörden haben jeden, den sie erkennungsdienstlich behandeln, schriftlich darüber in Kenntnis zu setzen, wie lange erkennungsdienstliche Daten aufbewahrt werden und welche Möglichkeiten vorzeitiger Löschung bestehen. In den Fällen des § 75 Abs. 1 letzter Satz ist der Betroffene über die Verarbeitung seiner Daten in einer den Umständen entsprechenden Weise in Kenntnis zu setzen.

(6) Die Sicherheitsbehörden sind ermächtigt, Namen, Geschlecht, frühere Namen, Geburtsdatum, Geburtsort, Staatsangehörigkeit, Namen der Eltern, Ausstellungsbehörde, Ausstellungsdatum und Nummer mitgeführter Dokumente, allfällige Hinweise über die Gefährlichkeit beim Einschreiten einschließlich sensibler Daten, soweit deren Verwendung zur Wahrung lebenswichtiger Interessen anderer notwendig ist und Aliasdaten eines Menschen (erkennungsdienstliche Identitätsdaten), den sie erkennungsdienstlich behandelt haben, zu ermitteln und zusammen mit den erkennungsdienstlichen Daten und mit dem für die Ermittlung maßgeblichen Grund zu verarbeiten. In den Fällen des Abs. 1 sind die Sicherheitsbehörden ermächtigt, eine Personsfeststellung vorzunehmen."

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) ist zwar aufgrund der im Jahre 2002 erfolgten Novellierung des § 65 SPG von seiner früheren Rechtsprechung, dass es für die Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 65 Abs. 1 SPG erforderlich sei, dass eine konkrete fallbezogene Prognose getroffen werde und die Bestimmung des § 65 Abs. 1 SPG im Sinne des Schutzzwecks, nämlich der "Vorbeugung der Rückfallsgefährlichkeit" auszulegen sei (z. B. Erkenntnis des VwGH vom 16.07.2003, Zl. 2002/01/0592) ausdrücklich abgegangen und hat in späterer Judikatur zu § 65 SPG Folgendes festgestellt:

"Im Hinblick auf den geänderten Gesetzestext und die Absicht des (historischen) Gesetzgebers (Hinweis EB zur RV 272 BlgNR 23. GP 8 f) vermag der Verwaltungsgerichtshof seine bisherige, zur früheren Rechtslage ergangene Rechtsprechung nicht aufrecht zu erhalten. Der Verwaltungsgerichtshof geht daher davon aus, dass im zweiten Fall des § 65 Abs. 1 SPG bereits eine abstrakte Form von Wahrscheinlichkeit, die an der verwirklichten Tat anknüpft, für die Annahme ausreicht, die erkennungsdienstliche Behandlung sei zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe erforderlich." (VwGH vom 18.05.2009, Zl. 2009/17/0053, VwGH vom 01.04.2010, Zl. 2010/17/0065).

In einem weiteren Erkenntnis führt der VwGH aus:

"Zum einen bezweckt § 65 Abs. 1 SPG nicht nur die Vorbeugung von einschlägigen Wiederholungstaten, sondern allgemein von gerichtlich strafbaren Vorsatzdelikten der dort genannten Rechtsgrundlagen, sodass der Präventionsbedarf nicht eingeschränkt auf die Deliktsgruppe der Anlasstat zu beurteilen ist, zum anderen dient die Einbeziehung von Vorstraftaten im Allgemeinen der Gewinnung von Erkenntnissen über die Persönlichkeitsstruktur des Betroffenen, sodass auch diesbezüglich nicht zwingend ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Anlasstat bestehen muss." (VwGH vom 07.10.2013, Zl. 2011/17/0261)

Allerdings ist es auch in derartigen Fällen notwendig, dass die Behörde sich mit dem Vorliegen der Voraussetzungen für eine erkennungsdienstliche Behandlung gemäß § 65 Abs. 1 SPG näher auseinandersetzt ("...Darüber hinaus verweist die Beschwerde zutreffend darauf, dass die Begründung des angefochtenen Bescheides - in Verkennung der Rechtslage - sich nicht (im Sinne des § 16 Abs. 2 Z. 4 SPG) damit auseinandersetzt, ob (k)ein Fall des Erwerbes oder Besitzes eines Suchtmittels zum eigenen Gebrauch vorliegt.", VwGH vom 18.05.2009, Zl. 2009/17/0053).

Aus dem Abschluss-Bericht der mitbeteiligten Partei geht hervor, dass der Beschwerdeführer ausschließlich des Kaufs und Konsums von ca. 12 g Marihuana beschuldigt wurde. Im gegenständlichen Fall wurde dem Beschwerdeführer weder vorgeworfen, im Rahmen einer kriminellen Verbindung tätig geworden zu sein, noch einen gefährlichen Angriff begangen zu haben. Auch liegt gemäß § 16 Abs. 2 Z. 4 SPG beim Erwerb oder Besitz von Suchtmitteln zum ausschließlich persönlichen Gebrauch ausdrücklich kein gefährlicher Angriff vor. Es liegen aber auch keinerlei weitere Anhaltpunkte oder Erwägungen vor, dass im gegenständlichen Fall eine erkennungsdienstliche Behandlung des Beschwerdeführers wegen der Art oder Ausführung der Tat oder der Persönlichkeit des Betroffenen zur Vorbeugung gefährlicher Angriffe erforderlich schien. Auch die mitbeteiligte Partei hat sich nicht auf das Vorliegen der in § 65 Abs. 1 SPG genannten Voraussetzungen berufen. Vielmehr hat sie festgestellt, dass erkennungsdienstlichen Daten über den Beschwerdeführer verarbeitet wurden und dass die lokale Speicherung des Lichtbildes in der Zwischenzeit gelöscht und körperlich vernichtet worden sei. Das Foto sei in erkennungsdienstlichen Evidenz nicht gespeichert worden. Somit sei die behauptete Rechtsverletzung nachträglich beseitigt worden.

Das Bundesverwaltungsgericht geht daher davon aus, dass die gegenständliche (erkennungsdienstliche) Maßnahme nicht auf § 65 Abs. 1 SPG gestützt werden konnte.

Auch der Tatbestand des § 65 Abs. 3 SPG, der auf eine erkennungsdienstliche Behandlung (durch Sicherheitsbehörden) zur Identifizierung Bezug nimmt, liegt nicht vor, da im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme ohnehin eine Identifizierung des Betroffenen durch Vorlage eines Dokuments durchgeführt wurde.

Was die Anwendbarkeit des § 118 StPO betrifft (der übrigens gar nicht von der mitbeteiligten Partei als Rechtsgrundlage vorgebracht wurde), ist Folgendes auszuführen:

§ 118 StPO lautet:

"Identitätsfeststellung

§ 118. (1) Identitätsfeststellung ist zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen angenommen werden kann, dass eine Person an einer Straftat beteiligt ist, über die Umstände der Begehung Auskunft geben kann oder Spuren hinterlassen hat, die der Aufklärung dienen könnten.

(2) Die Kriminalpolizei ist ermächtigt, zur Identitätsfeststellung die Namen einer Person, ihr Geschlecht, ihr Geburtsdatum, ihren Geburtsort, ihren Beruf und ihre Wohnanschrift zu ermitteln. Die Kriminalpolizei ist auch ermächtigt, die Größe einer Person festzustellen, sie zu fotografieren, ihre Stimme aufzunehmen und ihre Papillarlinienabdrücke abzunehmen, soweit dies zur Identitätsfeststellung erforderlich ist.

(3) Jedermann ist verpflichtet, auf eine den Umständen nach angemessene Weise an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken; die Kriminalpolizei hat ihm auf Aufforderung mitzuteilen, aus welchem Anlass diese Feststellung erfolgt.

(4) Wenn die Person an der Identitätsfeststellung nicht mitwirkt oder ihre Identität aus anderen Gründen nicht sogleich festgestellt werden kann, ist die Kriminalpolizei berechtigt, zur Feststellung der Identität eine Durchsuchung der Person nach § 117 Z 3 lit. a von sich aus durchzuführen."

Gemäß § 117 Z 1 StPO ist "Identitätsfeststellung" im Sinne dieses Gesetzes "die Ermittlung und Feststellung von Daten (§ 4 Z 1 DSG 2000), die eine bestimmte Person unverwechselbar kennzeichnen".

Die belangte Behörde stellt im angefochtenen Bescheid ohne jegliche Begründung fest: "Unter Identitätsfeststellung ist gemäß § 118 Abs. 1 StPO hier auch die Überprüfung der Frage zu verstehen, ob der Betroffene von anderen Personen im Zusammenhang mit den untersuchten Straftaten gesehen wurde und von diesen wiedererkannt wird."

Wie der Beschwerdeführer aber zu Recht geltend macht, erschließt sich aus den Materialien zum Strafprozessreformgesetz 2004, dass die Ermächtigung ausschließlich für Personen gedacht ist, deren Identität ohne die Erstellung einer Fotografie nicht verlässlich festgestellt werden kann und nicht zur Überprüfung der Frage, ob diese Person von anderen Personen im Zusammenhang mit den untersuchten Straftaten gesehen wurde und von diesen wiedererkannt wird. Im Übrigen ist aus dem Zusammenhang auch erkennbar, dass man eine gesetzliche Grundlage für Identitätsfeststellungen durch die zuständige Behörde schaffen wollte und nicht für "Identifizierungen" (Wiedererkennen einer Person, deren Identität man u.U. gar nicht kennt) durch private Personen.

"Mit der Bestimmung des § 118 StPO sollte erstmals eine strafprozessuale Rechtsgrundlage Identitätsfeststellung geschaffen werden. Soweit dies zur Identitätsfeststellung erforderlich ist, soll darüber hinaus die Befugnis bestehen, einer Person Fingerabdrücke abzunehmen, ihre Größe festzustellen, sie zu fotografieren oder ihre Stimme aufzunehmen. Dabei ist insbesondere an Fälle zu denken, an denen die üblichen Angaben zur Person zur verlässlichen Feststellung der Identität eine Überprüfung der erkennungsdienstlichen Evidenzen (§ 70 StGB) oder der zentralen Informationssammlung (§ 57 SPD) unterzogen werden sollen." (RV zum Strafprozessreformgesetz 25, XXII GP 162 und 163).

Der Beschwerdeführer verweist mit Recht darauf, dass seine Identität durch Vorlage des Führerscheines zweifelsfrei festgestellt werden konnte und daher § 118 StPO nicht als Rechtsgrundlage zur Anfertigung eines Lichtbildes des Beschwerdeführers herangezogen werden konnte (vgl. dazu auch u.a. die Erkenntnisse VwGH vom 10.04.2008, Zl. 2006/01/0029, VwGH vom 27.02.2007, Zl. 2004/01/0477).

Im Übrigen spricht auch § 75 Abs. 4 StPO für eine derartige Interpretation:

"(4) Personenbezogene Daten, die ausschließlich auf Grund einer Identitätsfeststellung (§ 118), einer körperlichen Untersuchung (§ 123) oder einer molekulargenetischen Analyse (§ 124) gewonnen wurden, dürfen nur solange verwendet werden, als wegen der Art der Ausführung der Tat, der Persönlichkeit der betroffenen Person oder auf Grund anderer Umstände zu befürchten ist, dass diese Person eine strafbare Handlung mit nicht bloß leichten Folgen begehen werde. Wird der Angeklagte rechtskräftig freigesprochen oder das Ermittlungsverfahren ohne Vorbehalt späterer Verfolgung eingestellt, so sind diese Daten zu löschen. Die §§ 73 und 74 SPG bleiben hievon unberührt."

Das Argument der mitbeteiligten Partei, dass die Lichtbilder "für die Identifikation des Beschwerdeführers angefertigt" wurden, um sie "Tatzeugen zum Zwecke der Wiedererkennung zu zeigen", kann im Hinblick darauf nicht gefolgt werden, dass unmittelbar nach dem Ende der Vernehmung (laut Akten um 18:20 Uhr) schon der Abschluss-Bericht erstellt wurde, die Identität des Beschwerdeführers für die Behörde also offenkundig völlig klar war.

Soweit die mitbeteiligte Partei darauf hinwies, dass die behauptete Rechtsverletzung nachträglich (vor Verfahrensende) beseitigt worden sei, ist dies gemäß § 31 Abs. 8 DSG 2000 lediglich in einem Verfahren wegen der Verletzung in Rechten nach den §§ 26 bis 28 DSG 2000 (Verletzung des Auskunftsrechts, Richtigstellungs- oder Löschungsrecht sowie Widerspruchsrecht) möglich, nicht aber in einem Verfahren wegen Geltendmachung einer Verletzung des Rechts auf Geheimhaltung. Es war daher die Verletzung des Rechts auf Geheimhaltung personenbezogener Daten festzustellen.

Ergänzend wird festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei in ihrer Stellungnahme vom 12.12.2014 mitteilte, dass es keine Aufzeichnungen darüber gebe, welchen Personen die Lichtbilder gezeigt wurden. Wenngleich das Bundesverwaltungsgericht davon ausgeht, dass zumindest der in der Sache befassten Organwalter sich noch an die betreffenden Vorgänge erinnern müsste, kann auf weitere diesbezügliche Ermittlungen verzichtet werden, da vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer (lediglich) beantragt wurde, die Rechtswidrigkeit der Verarbeitung der Bilder festzustellen.

Was den Zeitpunkt der Löschung der Lichtbilder anlangt, so wird - da die mitbeteiligte Partei nicht in der Lage war, zum Zeitpunkt der Löschung präzise Angaben zu machen - dem Vorbringen des Beschwerdeführers Glauben geschenkt, zumal die Mitteilung einer Löschung erfahrungsgemäß zeitnahe zu dieser erfolgt und die Mitteilung am 18.09.2013 stattfand.

3.3. Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe dazu die in Punkt 3.2.2. zitierte Rechtsprechung des VwGH), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

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