BVwG W207 2002912-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W207.2002912.1.00

Spruch

W207 2002912-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die Richterin Mag. Natascha GRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten vom Verein Chronisch Krank, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 04.07.2012, betreffend Behindertenpass, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1 und 2, § 41 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 und 2 sowie § 54 Abs. 12, § 55 Abs. 4 Bundesbehindertengesetz (BBG) idgF stattgegeben.

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben.

Die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses liegen auf Grund des festgestellten Grades der Behinderung in Höhe von 50 (fünfzig) von Hundert (v.H.) vor.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Am 15.05.2003 stellte das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (seit 01.06.2014 Kurztitel:

Sozialministeriumservice; im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet) dem Beschwerdeführer aufgrund der Leiden "Morbus Perthes rechts", "Teilleistungsschwäche" und "Mitralklappenprolaps" erstmals einen - befristeten - Behindertenpass aus, wobei der Gesamtgrad der Behinderung mit 50 v.H. festgestellt wurde. Der Behindertenpass wurde in weiterer Folge mehrmals weiter befristet. Am 29.07.2005 wurden außerdem die Zusatzeintragungen "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" sowie "Bedarf einer Begleitperson" vorgenommen. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 21.09.2009 wurde die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" rechtskräftig abgewiesen.

Mit Schreiben der Mutter des Beschwerdeführers als gesetzliche Vertreterin vom 16.02.2011 wurde eine Nachuntersuchung zur weiteren Verlängerung des Behindertenpasses sowie die erneute Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" beantragt. Dazu wurden mit Schreiben vom 07.04.2011 ein Clearingbericht des faktori-Informationszentrums für junge Menschen mit Handicap sowie ein urologischer Befund vom 12.03.2010 vorgelegt.

Dieser Antrag vom 16.02.2011 wurde in der Folge durch einen formularmäßigen Antrag vom 30.03.2011 auf die Verlängerung des befristeten Behindertenpasses ergänzt.

Mit Schreiben vom 13.04.2011 wurden weiters ein - undatiertes - Schreiben mit Bitte um Begutachtung einer Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie der Magistratsabteilung 15, ein Ambulanzbrief des Orthopädischen Spitals XXXX vom 24.03.2011 sowie der Bescheid der Magistratsabteilung 40 vom 18.06.2009 über die Neubemessung des Pflegegeldes der Stufe 2 unter Anrechnung des Erhöhungsbetrages der Familienbeihilfe für erheblich behinderte Kinder an die belangte Behörde übermittelt.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Kinder- und Jugendheilkunde unter Anwendung der Einschätzungsverordnung in Auftrag. Nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 06.05.2011 wurde mit Gutachten vom 16.05.2011 ein - voraussichtlich mehr als drei Jahre anhaltender - Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt. Im Rahmen der Anamnese wurde betreffend die Mobilität wörtlich ausgeführt: "Aufgrund der Schmerzen an der Hüfte und Wirbelsäule muss er zur Arbeit geführt werden, und darf in der Arbeit v.a. sitzend tätig sein. Nach eigenen Angaben kann er etwa 60 Minuten gehen, benötigt beim Einsteigen in öffentliche Verkehrsmittel Hilfe und muss während der Fahrt sitzen."

Am 16.06.2011 wurde dem Beschwerdeführer ein neuer Behindertenpass, befristet bis Mai 2014, ausgestellt.

Mit Schreiben der Mutter des Beschwerdeführers, bei der belangten Behörde eingelangt am 08.06.2011, wurde um Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" ersucht. Die Angabe im Gutachten, der Beschwerdeführer könne 60 Minuten gehen, sei unrichtig. Der Beschwerdeführer könne 20 Minuten gehen, dann habe er Schmerzen. Er leide an Koordinierungsschwierigkeiten und habe daher auch kein Zeitgefühl.

Der Beschwerdeführer wurde daraufhin bezüglich des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung von der belangten Behörde aufgefordert, aktuelle Befunde über seine Gesundheitsschädigungen vorzulegen. Es wurde der bereits im Akt befindliche Ambulanzbrief des Orthopädischen Spitals XXXX vom 24.03.2011 übermittelt und von der Mutter des Beschwerdeführers dazu vermerkt, der Beschwerdeführer habe immer leichte Schmerzen, bei Belastung habe er starke Schmerzen. Warum im Ambulanzbrief von "leichten Schmerzen nach längerer Belastung" die Rede sei, könne sie nicht sagen. Der Beschwerdeführer kippe öfters um, weil ihm schlecht sei. Die Ursache dafür sei noch unbekannt und werde derzeit abgeklärt. Der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benützen.

Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie unter Anwendung der Richtsatzverordnung in Auftrag. Dabei wurde seitens des Beschwerdeführers ein weiterer Ambulanzbrief des orthopädischen Spitals XXXX vom 20.02.2012 vorgelegt. Nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 07.03.2012 wurden mit Gutachten vom selben Tag die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen

Lfd. Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden Pos.Nr. GdB%

1 Zustand nach Morbus Perthes rechts 02.05.09 30

2 Minderung der geistigen Leistungsfähigkeit

Unterer Rahmensatz wegen guter Anpassung in Schule und Lehre 03.01.02 30

zugeordnet und ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 von Hundert (v.H.) angeführt. Die führende funktionelle Einschränkung werde durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 um 1 Stufe erhöht, da es sich um ein im Ausmaß relevante zusätzliche Störung handle. Der Gesamtgrad der Behinderung liege seit Antragstellung vor. Es handle sich um einen Dauerzustand. Eine Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel liege nicht vor, da Wegstrecken bis 1500 Meter zurückgelegt werden können und das Ein- und Aussteigen in bzw. von öffentlichen Verkehrsmitteln bei oben angeführter Beweglichkeit der oberen und unteren Extremitäten frei möglich sei.

Mit Schreiben der belangten Behörde an den Ärztlichen Dienst vom 11.04.2012 wurde ausgeführt, dass durch die Ausstellung des Behindertenpasses am 16.06.2011 die Vorlage zur Gutachtenerstellung an den Ärztlichen Dienst "nur" noch wegen der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erfolgte und keine Prüfung zur Neufestsetzung des Grades der Behinderung veranlasst worden sei. Leider sei der Grad der Behinderung irrtümlich nach der Einschätzungs- und nicht nach der Richtsatzverordnung eingestuft worden. Es werde daher ersucht, das ärztliche Sachverständigengutachten nach der Richtsatzverordnung umzuschreiben und bekanntzugeben, ob die Begründung wegen der Zusatzeintragung nach der Begutachtung nach der Richtsatzverordnung unverändert bleibe.

Nach Korrektur des Sachverständigengutachtens nach der Richtsatzverordnung wurden nunmehr die Funktionseinschränkungen den Leidenspositionen

Lfd. Nr. Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden Pos.Nr. GdB%

1 Zustand nach Morbus Perthes rechts g.Z. 97 30

2 Minderung der geistigen Leistungsfähigkeit 578 30

zugeordnet und ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 von Hundert (v.H.) angeführt. Eine Änderung bezüglich der Zusatzeintragung wurde nicht vorgenommen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 30.04.2012 wurde dem Beschwerdeführer das eingeholte Sachverständigengutachten unter Hinweis darauf, dass laut diesem Sachverständigengutachten ein Grad der Behinderung von 40 v.H. bestehe und die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zumutbar sei, zur Kenntnis gebracht und ihm diesbezüglich eine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt.

Die Mutter des Beschwerdeführers erklärte sich mit E-Mail vom 23.05.2012 mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht einverstanden. Die Nachuntersuchung sei nur wegen der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erfolgt, daher sei es unrichtig, dass der Grad der Behinderung statt zuvor mit 50 v.H. nunmehr mit 40 v.H. eingestuft worden sei. Zudem fehle die Einschätzung der Gesundheitsschädigung Enuresis. Der Sachverständige habe angekreuzt, der Beschwerdeführer sei Prothesenträger, was jedoch nicht stimme. Hätte er eine Prothese, würde es ihm vielleicht schon besser gehen und er bräuchte die Zusatzeintragung nicht mehr, da er sich jedoch noch im Wachstum befinde, müsse er auf eine Prothese noch warten.

Diese Stellungnahme wurde mit dem Ersuchen um neuerliche Prüfung an den Ärztlichen Dienst der belangten Behörde übermittelt. In der Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes wurde ausgeführt, dass die Angabe, der Beschwerdeführer sei Prothesenträger, korrigiert werde. Es würden sich durch die Stellungnahme jedoch keine neuen Erkenntnisse hinsichtlich der Zusatzeintragung ergeben, wobei auf die diesbezügliche Begründung im Gutachten nochmals hingewiesen werde. Eine behinderungsrelevante Enuresis sei durch diesbezügliche aktuelle Befundberichte nicht belegt. Somit ergebe sich insgesamt keine Änderung des Gutachtens.

Mit Bescheid vom 04.07.2012 wies die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" ab.

Ebenfalls mit Bescheid der belangten Behörde vom 04.07.2012 wurde gemäß §§ 41 und 43 Abs. 1 des Bundesbehindertengesetzes (BBG) festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. die Voraussetzungen für den Besitz eines Behindertenpasses nicht mehr erfülle. In der Begründung des Bescheides verwies die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten, wonach der ermittelte Grad der Behinderung des Beschwerdeführers nunmehr 40 v.H. betrage. Aufgrund der im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass keine neuen Erkenntnisse vorliegen würden, die zu einer Änderung der getroffenen Entscheidung führen könnten.

Gegen letzteren Bescheid wurde mit Schreiben der Mutter des Beschwerdeführers, bei der belangten Behörde eingelangt am 08.08.2012, fristgerecht Berufung an die damals zuständige Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten (kurz: Bundesberufungskommission) - nunmehr Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, in der Folge daher als Beschwerde bezeichnet - erhoben. In dieser Beschwerde wird ausgeführt, der Beschwerdeführer leide immer schon an Enuresis. Ein diesbezüglicher urologischer Befund sei bereits vor ca. zwei Jahren vorgelegt worden. Der Beschwerdeführer nehme deshalb "Minirin" Tabletten ein, die Medikamentenpackung und eine Bestätigung der behandelnden praktischen Ärztin vom 01.08.2012 wurden der Beschwerde beigelegt. Die Nachuntersuchung beim Ärztlichen Dienst sei wegen der Prüfung der Zusatzeintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" erfolgt und nicht wegen des Grades der Behinderung, weshalb natürlich auch kein Befund für Enuresis zur Untersuchung mitgebracht worden sei. Es werde um die Berichtigung des Prozentsatzes des Grades der Behinderung ersucht.

Gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 04.07.2012, mit dem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" abgewiesen wurde, wurde keine Beschwerde erhoben.

Die Mutter des Beschwerdeführers teilte der Bundesberufungskommission mit E-Mail vom 18.03.2013 mit, es sei dem Beschwerdeführer, bei dem sich ein Wirbel verschoben habe und seiner ebenfalls kranken Mutter nicht möglich, einen Untersuchungstermin wahrzunehmen. Deshalb sei die Sache nun dem Verein Chronisch Krank übergeben worden.

Mit E-Mail vom 22.04.2013 wurde seitens des Vereins Chronisch Krank die Vertretungsvollmacht übermittelt.

Mit E-Mail vom 29.04.2013 wurde seitens des Vereins um eine Fristverlängerung ersucht, um sämtliche Befunde vorlegen zu können. Die Bundesberufungskommission gewährte eine Fristerstreckung bis längstens Ende Mai 2013.

Mit Schreiben des Vereins Chronisch Krank als Vertreter des Beschwerdeführers vom 24.05.2013 wurden folgende medizinische Unterlagen vorgelegt:

Urologischer Befund vom 12.03.2010 (bereits im Akt befindlich)

Psychotherapeutischer Befundbericht des Therapiezentrums Ober St. Veit vom 24.05.2013

Befundbericht einer Ärztin für Allgemein- und Arbeitsmedizin vom 27.05.2013

Digitalröntgenbefund des Diagnosezentrums Donaustand vom 14.11.2012

Ambulanzbrief des Orthopädischen Spitals XXXX vom 16.01.2013

Der Beschwerdeführer leide seit dem im Jahr 2000 diagnostizierten Morbus Perthes an einer massiven Bewegungseinschränkung an chronischen Schmerzen. Hinzu würden eine Enuresis und eine Intelligenzminderung kommen. Der Morbus Perthes habe unter anderem die Wirbelsäule sehr stark in Mitleidenschaft gezogen und somit sei es in den letzten Jahren zu einer deutlichen Zunahme der Beschwerden gekommen, die sogar zu einer Arbeitsunfähigkeit geführt hätten. Auch vorgenommene Maßnahmen hätten zu keiner Verbesserung des Allgemeinzustandes geführt.

Weiters würden folgende weitere Erkrankungen und Diagnosen vorliegen:

Zustand nach Beckenosteotomie nach Salter und Varisierung

Zustand nach Bewegungseinschränkung bei ausgedehntem nekrotischen Areal Hüftgelenk

Arthrotomie und Flexionsosteotomie

Skoliose LWS

Minimale LPA Stenose

Incipiente Coxarthrose

Antrolisthene L5

Eingeschränkte Linksrotation im thorakolumbalen Übergangsbereich

Starke chronische Schmerzsymptomatik

Anpassungsstörung

Generalisierte Angststörung

Mittelgradige depressive Episode

Es werde daher die Ausstellung eines Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. beantragt.

Seitens der Bundesberufungskommission wurden in weiterer Folge ein urologisches Sachverständigengutachten sowie ein zusammenfassendes Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin und Unfallchirurgie nach der Richtsatzverordnung eingeholt.

In dem nach persönlicher Begutachtung des Beschwerdeführers am 24.10.2013 erstatteten urologischen Gutachten eines Facharztes Urologie vom 14.11.2013 wird auszugsweise wie folgt ausgeführt:

"...

Diagnose:

Enuresis nocturna, tagsüber leicht erhöhte Miktionsfrequenz 08.01.06 10%

Unterer Rahmensatz, da keine Einschränkung der beruflichen Tätigkeit vorliegt.

(Anmerkung: irrtümlich Anwendung der Einschätzungsverordnung, Berichtigung auf die Richtsatzposition g.Z. 245 im allgemeinärztlichen zusammenfassenden Gutachten)

Stellungnahme zu den Berufungseinwendungen Abl. 129/2, 129/41-42:

Den Einwänden des BW wird durch die Neuaufnahme obigen Leidens Rechnung getragen.

Stellungnahme zu den Befunden 1. Instanz Abl. 101, 106:

Keine urolog. Befunde

Stellungnahme zum Befund 2. Instanz ABl. 129/RS, 129/35.40:

Die vorgelegten Befunde mit Untermauerung des urolog. Leidens fließen in obige Einschätzung ein.

Stellungnahme zum Gutachten 1. Instanz Abl. 107-110. 112-113, 118:

Im Vergleich zum Gutachten 1. Instanz wird obiges Leiden neu in die Diagnoseliste aufgenommen.

Stellungnahme zum Vergleichsgutachten Abl. 91:

Im Vergleich zum Vergleichsgutachten wurde das urologische Leiden neu aufgenommen.

Eine Nachuntersuchung aus urologischer Sicht ist nicht erforderlich, da Dauerzustand."

In dem nach persönlicher Begutachtung des Beschwerdeführers am 03.12.2013 erstatteten Gutachten des Arztes für Allgemeinmedizin und Unfallchirurgie vom 09.12.2013 wird auszugsweise wie folgt ausgeführt:

"...

Diagnosen

1 M. Perthes rechts

Oberer Rahmensatz dieser Position, da erheblich eingeschränkte Drehfähigkeit und Beinverkürzung mit dadurch bedingter Achsverkrümmung der Wirbelsäule 97 40%

2 Intelligenzminderung

Fixer Rahmensatz 578 30%

3 Enuresis nocturna, tagsüber leicht erhöhte Miktionsfrequenz

Unterer Rahmensatz dieser Position, da keine Einschränkung der beruflichen Tätigkeit vorliegt g.Z. 245 10%

Die Gesamtminderung der Erwerbsfähigkeit beträgt somit fünfzig von Hundert (50 v.H.), weil das führende Leiden 1 durch Leiden 2 wegen relevanter Zusatzbehinderung um 1 Stufe erhöht wird. Leiden 3 erhöht wegen zu geringer funktioneller Relevanz nicht weiter.

Der Gesamt-GdB gilt ab Antragstellung.

Stellungnahme zu den Einwendungen:

Es wird Einspruch erhoben und angeführt, dass Enuresis nicht berücksichtigt worden wäre und dass der Prozentsatz nicht stimme. Weiters, dass ein Morbus Perthes bestünde mit massiven Bewegungseinschränkungen und chronischen Schmerzen und eine Intelligenzminderung.

Das urologische Leiden wird zusätzliche berücksichtigt.

Die Intelligenzminderung ist ausreichend berücksichtigt.

Der M. Perthes wurde im GA 1. Instanz bereits berücksichtigt. Heute wird allerdings, unter Berücksichtigung der Auswirkung auf die Wirbelsäule ein um 1 Stufen erhöhter Rahmensatz gewählt und so den Einwendungen Rechnung getragen.

Stellungnahme zu den Befunden 1. Instanz, sowie diese das orthopädisch-unfallchirurgische Fachgebiet betreffen:

Befunde vom KH XXXX beschreiben die auch heute objektivierbare Beweglichkeitseinschränkung an der rechten Hüfte mit Auswirkung auf die Wirbelsäule.

Die Befunde sind in Leiden 1 in vollem Umfang berücksichtigt.

Stellungnahme zu den Befunden 2. Instanz:

Befund vom KH XXXX von 01/2013 beschreibt die auch heute objektivierbare Beweglichkeitseinschränkung an der rechten Hüfte mit Auswirkung auf die Wirbelsäule.

Die Befunde sind in Leiden 1 in vollem Umfang berücksichtigt.

Stellungnahme bezüglich Vergleichsgutachten:

Leiden 3 wird zusätzlich berücksichtigt. Keine Änderung des Gesamt-GdB.

Stellungnahme bezüglich GA 1. Instanz:

Leiden 1 wird unter Berücksichtigung auf die Wirbelsäule mit 40% berücksichtigt. Leiden 3 wird zusätzlich berücksichtigt. Dadurch erhöht sich der Gesamt-GdB auf 50%.

Nachuntersuchung in 5 Jahren, da nach Implantation einer Hüfttotalendoprothese wesentliche Besserung zu erwarten ist."

Mit Schreiben der Bundesberufungskommission vom 17.12.2013 wurde dem Verein Chornisch Krank als Vertreter des Beschwerdeführers das Ergebnis der Beweisaufnahme samt den eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und ihm diesbezüglich eine Stellungnahmemöglichkeit eingeräumt. Der Beschwerdeführer bzw. sein Vertreter, der Verein Chronisch Krank, gab keine Stellungnahme ab.

Mit 01.01.2014 ging die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei der Bundesberufungskommission anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht über.

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.11.2014, dem Verein Chronisch Krank als bevollmächtigtem Vertreter des Beschwerdeführers sowie der belangten Behörde entsprechend den im Akt aufliegenden Übernahmebestätigungen am 28.11.2014 bzw. am 27.11.2014 zugestellt, wurde die Parteien des Verfahrens über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.

Mit Schreiben des Vereins Chronisch Krank vom 09.12.2014 wurde mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer das Ergebnis akzeptiere und keine weitere Stellungnahme abgeben werde.

Die belangte Behörde erstattete keine Stellungnahme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer, zum damaligen Zeitpunkt vertreten durch seine Mutter als gesetzliche Vertreterin, brachte am 16.02.2011 den gegenständlichen Antrag auf Nachuntersuchung zur weiteren Verlängerung des Behindertenpasses sowie die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.

Der Beschwerdeführer hat seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt im Inland.

Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers beträgt 50 v.H.

2. Beweiswürdigung:

Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Neuausstellung eines Behindertenpasses basiert auf dem Akteninhalt.

Die Feststellung zum Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Inland ergibt sich aus dem im Akt der belangten Behörde befindlichen Auszug aus dem Zentralen Melderegister; konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer seinen Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland hätte, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Der Gesamtgrad der Behinderung gründet sich auf die durch die Bundesberufungskommission eingeholten und auf persönlichen Untersuchungen des Beschwerdeführers basierenden Sachverständigengutachten eines Facharztes für Urologie vom 14.11.2013 und eines Facharztes für Unfallchirurgie und Allgemeinmedizin vom 09.12.2013. Im Vergleich zum seitens der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten vom 07.03.2012 ergibt sich durch die Berücksichtigung des Wirbelsäulenleidens in Bezug auf die Leidensposition 1 eine Erhöhung des Grades der Behinderung um eine Stufe von 30 v.H. auf 40 v.H., weiters wird die Leidensposition 3 "Enuresis nocturna" nunmehr berücksichtigt, weshalb der Gesamtgrad der Behinderung insgesamt nunmehr 50 v.H. beträgt.

In den eingeholten Sachverständigengutachten, die auf persönlichen Untersuchungen des Beschwerdeführers basieren, wird auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen persönlicher Untersuchungen erhobenen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten. Die Sachverständigengutachten wurden den Parteien des Verfahrens zum Parteiengehör übermittelt. Der Beschwerdeführer, vertreten durch den Verein Chronisch Krank, gab mit Schreiben vom 09.12.2014 bekannt, mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens einverstanden zu sein. Die belangte Behörde gab keine Stellungnahme ab.

Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu Spruchteil A)

1. Zur Entscheidung in der Sache

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten:

"§ 1. (2) Unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn

1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder

2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder

3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder

...

5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.

(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.

§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn

1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder

2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder

3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.

(2) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens zurückzuweisen, wenn seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung noch kein Jahr vergangen ist. Dies gilt nicht, wenn eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung glaubhaft geltend gemacht wird.

§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 55. ...

(4) Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt."

Im gegenständlichen Fall ist dem Beschwerdeführer seitens des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen erstmals am 15.05.2003 ein Behindertenpass mit der Nr. 6359975 ausgestellt worden. In der Folge wurde der Behindertenpass mehrmals befristet, letztmalig befristet mit Gültigkeit bis 24.06.2011, ausgestellt. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 21.09.2009 wurde die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" rechtskräftig abgewiesen. Der gegenständliche Antrag auf Neuausstellung eines Behindertenpasses wurde rechtzeitig vor Ablauf der Befristung am 16.02.2011 - und daher unter Bedachtnahme auf § 55 Abs. 4 BBG vor Ablauf des 31.08.2013 -, ergänzt durch den formularmäßigen Antrag vom 30.03.2011 auf die Verlängerung des befristeten Behindertenpasses, bei der belangten Behörde eingebracht. Im Beschwerdefall ist somit - wie dies auch die belangte Behörde letztendlich zutreffend ausführte - der Grad der Behinderung nach der Richtsatzverordnung einzuschätzen, weil zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes (entsprechend der Bestimmung des § 54 Abs. 12 BBG am 01. September 2010) ein rechtskräftiger Bescheid in Form des Bescheides der belangten Behörde vom 21.09.2009 über die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" und damit ein Bescheid iSd §§ 40ff BBG (vgl. § 41 Abs. 2 BBG, der auch Anträge auf Vornahme von Zusatzeintragungen umfasst) vorlag.

Den vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewerteten Sachverständigengutachten vom 14.11.2013 sowie vom 09.12.2013 zu Folge beträgt der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers nunmehr 50 v.H. Entgegen der Feststellung im angefochtenen Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, wonach der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage, liegen die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses gemäß § 40 Abs. 1, wonach behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbstätigkeit von mindestens 50 v.H. ein Behindertenpass auszustellen ist, daher vor.

Der Beschwerde war daher spruchgemäß stattzugeben und der Grad der Behinderung mit 50 v.H. festzusetzen.

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass mangels Erhebung einer Beschwerde gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 04.07.2012, mit dem der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" abgewiesen wurde, die Frage der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht verfahrensgegenständlich ist.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Richtsatzverordnung eingeschätzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund der eingeholten Sachverständigengutachten vom 14.11.2013 bzw. 09.12.2013 geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen, zumal ein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in der Beschwerde nicht gestellt wurde.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.