BVwG W151 2011680-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.12.2014
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2014:W151.2011680.1.00

Spruch

W151 2011680-1/6E

BEschLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris Kohl, MCJ als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Mag. Bernhard Pammer und den fachkundigen Laienrichter Anton Liedlbauer als Beisitzer über die Beschwerde vom 07.07.2014 der Beschwerdeführerin, XXXX Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservices Wien vom XXXX, XXXX beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3. zweiter Satz VwGVG in der geltenden Fassung behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeitsmarktservice Wien zurückverwiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die XXXX(im Folgenden: die BF) stellte am 14.05.2014 beim Arbeitsmarktservice Wien (in der Folge: AMS) einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz für Herrn XXXX, geb. XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien, XXXX Wien.

Darin wurde angegeben, dass er für die berufliche Tätigkeit als Schlosser an Beschäftigungsorten in Österreich für ein Bruttogehalt von € 1899,19 mit einer Stundenwochenanzahl von 38,5 Arbeitsstunden beschäftigt würde.

2. Eine mit 10.06.2014 datierte und von der BF firmierte Unterlage enthält eine Liste von potentiellen Arbeitnehmern, die vom AMS für die BF ausgewählt wurden mit dem jeweiligen Vermerk der BF über deren Eignung/Bewerbung.

3. Das AMS wies mit o.g. Bescheid vom XXXX diesen Antrag hinsichtlich der Tätigkeit als Schlosser ab und begründete die Abweisung unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 AuslBG, wobei der Gesetzestext zu § 4 Abs. 1 leg. cit. zur Gänze wortwörtlich zitiert wurde. Als weitere Begründung findet sich der Hinweis, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hätte, dass auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Schlosser Arbeitssuchende vorgemerkt seien, die für die Vermittlung in Betracht kämen, wodurch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht gegeben seien.

4. Gegen diesen Bescheid erhob die BF, fristgerecht eingelangt beim AMS Wien am 07.07.2014, das Rechtsmittel der Beschwerde und führte darin im Wesentlichen aus: Aus den Unterlagen und dem Bewerbungsgespräch mit Herrn XXXX sei man der Überzeugung, dass dieser aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung als Schlosser und Schweißer eine "Bereicherung" für den Betrieb wäre. Man habe beim AMS auch Stellengesuche geschaltet, worauf sich keine passenden Bewerber fanden, man ersuche den Antrag erneut zu prüfen und hoffe auf "positive Antwort".

5. Am 25.7.2014 (somit nach Bescheiderlassung!) übermittelte das AMS ein Parteiengehör an die BF zur Frage, warum einzelne Bewerber, von der BF bei vom AMS vermittelten Vorstellungsgesprächen als nicht geeignet angesehen wurden im Vergleich zu Herrn XXXX. Dazu erfolgte keine Stellungnahme der BF an das AMS.

6. Die gegenständliche Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 08.09.2014 vorgelegt.

7. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.09.2014 wurde das AMS aufgefordert den gesamten bekämpften Bescheid dem Bundesverwaltungsgericht vorzulegen, da sich im vorgelegten Verwaltungsakt des AMS nur die erste Seite des bekämpften Bescheides befand.

8. Diesem Auftrag kam das AMS mit Schreiben vom 22.10.2014 nach, das Bundesverwaltungsgericht hatte somit erstmals mit diesem Datum Kenntnis vom Gesamtinhalt des bekämpften Bescheides.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF stellte am 14.05.2014 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn XXXX, geb. XXXX, für eine Tätigkeit als Schlosser bei der BF.

Herr XXXX, geb. XXXX, ist kroatischer Staatsbürger und seit 02.05.2014 in Österreich amtlich gemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage. Die getroffenen Feststellungen ergeben sich aus der Einsicht in den vorliegenden Verwaltungsakt, insbesondere in die vorgelegten Urkunden.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt somit im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5, sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agragarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Zurückverweisung gem. § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG:

§ 28 VwGVG lautet:

(1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheids und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 2 2.

Satz VwGVG (vgl. VwGH 19.11.2009, 2008/07/0167: "Tatsachenbereich") (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 Anm. 11).

b) Bisherige Judikatur von § 66 Abs. 2 AVG:

Zur Anwendung der Vorgängerbestimmung zu § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, § 66 Abs. 2 AVG, durch die Berufungsbehörden, an deren Stelle als Rechtsmittelinstanz in Angelegenheiten des AuslBG mit 01.01.2014 das Bundesverwaltungsgericht getreten ist, ist der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu entnehmen, dass bei Mängeln in der Sachverhaltsfeststellung die Berufungsbehörde die Möglichkeit hat, von der Ermächtigung des § 66 Abs. 2 AVG Gebrauch zu machen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Unterinstanz zurückzuverweisen (VwGH 23.05.1985, 84/08/0085; 19.02.1991, 90/08/0142; 15.12.1994, 91/06/0074).

c) Zur Anwendung des § 28 Abs. 3 VwGVG im gegenständlichen Fall:

Im vorliegenden Fall war es die Aufgabe der belangten Behörde zu klären, ob für Herrn XXXX als potentiellen Arbeitnehmer der BF ein Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz für die berufliche Tätigkeit als Schlosser/Schweißer besteht.

Die belangte Behörde geht in ihrem Bescheid davon aus, dass der Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Herrn XXXXgemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 3 AuslBG zu prüfen war. Diese Rechtsansicht ist verfehlt.

Die belangte Behörde übersieht hierbei, dass Herr XXXX kroatischer Staatsbürger ist und seine Ausländerbeschäftigungsbewilligung nach § 32a leg.cit. geprüft werden hätte müssen. Gemäß § 32a Abs. 11 leg.cit. ist für Staatsangehörige der Republik Kroatien § 32a Abs. 1 bis 9 leg.cit. in Anwendung zu bringen. Danach ist gemäß § 32a Abs. 9 leg. cit. Arbeitgebern, die EU-Bürger gemäß § 32a Abs. 1 als Fach- oder Schlüsselkräfte zu beschäftigen beabsichtigen, auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die jeweiligen Zulassungskriterien gemäß Abschnitt III dieses Gesetzes (Ausländerbeschäftigungsgesetzt) erfüllt sind.

Die belangte Behörde hätte daher in Anwendung des § 32a leg.cit. prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für Herrn XXXX als Fach- oder Schlüsselarbeitskraft vorliegen und die Zulassungskriterien des Abschnittes III erfüllt sind.

Im gegenständlichen Bescheid führte das AMS lediglich aus, dass der gegenständliche Antrag hinsichtlich der Tätigkeit des Herrn XXXX als Schlosser ablehnt werde und begründete diese Abweisung unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 AuslBG, wobei der Gesetzestext zu § 4 Abs. 1 leg. cit zur Gänze wortwörtlich zitiert wurde. Als weitere Begründung findet sich nur der Hinweis, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hätte, dass auf dem relevanten Teilarbeitsmarkt der Schlosser Arbeitssuchende vorgemerkt seien, die für die Vermittlung in Betracht kämen, wodurch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht gegeben seien.

Diese Begründung des AMS erweist sich jedoch mangels Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens als für die getroffene Entscheidung nicht maßgeblich und wurde nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes der entscheidungswesentliche Sachverhalt für die abschließende Beurteilung des Anbringens der BF weder ausreichend ermittelt noch in irgendeiner Form der BF vor Bescheiderlassung ein Parteiengehör eingeräumt. Das nach Bescheiderlassung der BF am 25.07.2014 nachträglich eingeräumte Parteiengehör ist für den gegenständlichen bekämpften Bescheid rechtlich irrelevant, zumal die Behörde nicht - wie in diesem Parteiengehör festgehalten- von ihrem Recht auf Beschwerdevorentscheidung Gebrauch gemacht hat.

Wenn das AMS in der Beschwerdevorlage Ausführungen macht, warum sie der Meinung sei, § 32 a Abs. 9 AuslBG sei im gegenständlichen Fall nicht anwendbar, dann übersieht sie, dass es dazu weder im bekämpften Bescheid noch im davor stattgefundenen Verfahren Ermittlungsschritte dazu gab, die sich im vorgelegten Akt befinden oder gar dem BF gegenüber übermittelt worden wären.

Das AMS hätte somit im Rahmen des bisherigen Ermittlungsverfahrens klären müssen,

ob die Voraussetzungen für Herrn XXXX als Fach- oder

Schlüsselarbeitskraft vorliegen und

die Zulassungskriterien des Abschnittes III vorliegen, dazu insbesondere

warum die vom AMS vermittelten Arbeitskräfte nicht dem Anforderungsprofil der BF entsprachen.

Diese Ergebnisse wären dem BF im Rahmen des Parteiengehörs zu übermitteln gewesen, der darauf fußende Bescheid hätte Sachverhaltsfeststellungen dazu zu treffen müssen, eine Beweiswürdigung ausführen und eine ausreichende rechtliche Würdigung darlegen müssen.

Dies ist nicht erfolgt.

Zur Rechtsfrage "Fachkraft" wird insbesondere darauf hingewiesen, dass das AMS selbst in seinem Vermittlungsauftrag im Ersatzkraftverfahren als Berufsbezeichnung "Schlosser-Metalltechniker" anführt und die BF in der Beschwerde sich auch auf die Erfahrung des AN als Schweißer beruft, im fortgesetzten Verfahren wird sich das AMS also auch mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob die beantragte Tätigkeit des BF auch unter den Begriff des § 1. Z 5 Schweißer/innen, Schneidbrenner/innen der Fachkräfteverordnung 2014 zu subsumieren ist. Darüber hinaus wird sich das AMS auch mit der Prüfung der Rechtsfrage "Schlüsselkraft" auseinanderzusetzten haben und im Einzelnen die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 12b Z 1 AuslBG und deren Anlage C zu beurteilen haben.

Das Bundesverwaltungsgericht hält weiters fest, dass selbst in Hinblick auf den vorliegenden Bescheid, der sich auf die falsche Rechtsnorm stützt, jedenfalls auch kein erkennbares Ermittlungsverfahren durchgeführt wurde, in dem der BF die Möglichkeit gegeben worden wäre, sich im Rahmen eines Parteiengehöres zu den Ergebnissen zu äußern. Jedenfalls kann aus Sicht und auf Basis der dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Unterlagen kein ausreichendes Ermittlungsverfahren festgestellt werden. Dies alleine - selbst bei Anwendung der richtigen Rechtsnorm - hätte für das Bundesverwaltungsgericht keine ausreichende Beurteilungsgrundlage zur Lösung der gegenständlichen Frage ergeben und hätte jedenfalls zur Zurückverweisung geführt.

d) Zusammenfassung:

Mangels Durchführung eines ordnungsgemäßen und im Ergebnis daher mangelhaften Ermittlungsverfahrens und in Hinblick auf die Anwendung einer falschen Rechtsgrundlage zu den oben angeführten Fragen liegt für das Bundesverwaltungsgericht beim vorliegenden Bescheid keine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Lösung der Frage vor, ob die Voraussetzungen für Herrn XXXX als potentiellen Arbeitnehmer der BF auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz für die beantragen beruflichen Tätigkeiten bestehen.

Das Bundesverwaltungsgericht weist darauf hin, dass das Ermittlungsergebnis der BF im nun nachzuholenden Verfahren zur Kenntnis zu bringen und hierzu eine Einvernahme der BF (auch zur Wahrung des Parteiengehörs) durchzuführen sein wird.

Da der maßgebliche Sachverhalt im gegenständlichen Fall noch nicht feststeht, war unter Zugrundelegung der oben angeführten Erwägungen der angefochtene Bescheid des AMS gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das AMS zurückzuverweisen.

e) Zu VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063:

Zum kürzlich ergangenen Erkenntnis des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 zur Sachentscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes wird ausgeführt, dass die nach § 28 Abs. 3 VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme zur grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Das in § 28 VwGVG verankerte System verlange im Sinne der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.

Im angeführten Erkenntnis des VwGH wird diesbezüglich ausgeführt:

"Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden [...]".

Im gegenständlichen Fall hat das AMS als belangte Behörde, wie oben dargestellt, essentielle Ermittlungstätigkeiten zum Vorbringen der BF unterlassen, insbesondere da sie von einer falschen Rechtslage ausgegangen ist und daher die nötigen, gemäß § 32a AuslBG erforderlichen Ermittlungen überhaupt nicht durchgeführt hat. Deshalb ist im gegenständlichen Fall im Sinne der zuvor zitierten Rechtsprechung des VwGH davon auszugehen ist, dass genau solch gravierende Ermittlungslücken vorliegen, die eben zur Zurückverweisung an die Verwaltungsbehörde (das AMS) berechtigen.

Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Behebung und Zurückverweisung eines angefochtenen Bescheides gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG wegen Ermittlungsmängel folgt - wie bereits oben ausgeführt - konzeptionell im Wesentlichen der Bestimmung des § 66 Abs. Abs. 2 AVG. Die zu diesen Bestimmungen ergangene Judikatur ist ausführlich und auf den hier in Betracht kommenden § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG infolge seiner konzeptionellen Ausgestaltung anwendbar und orientiert sich der gegenständliche Beschluss darüber hinaus an der in Pkt. ....e) zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063) zur Anwendung des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG.

(vergl. z.B. 17.10.2006, Zl 2005/20/0459 und grundsätzlich zur Anwendbarkeit des § 66 Abs. 2 AVG in Asylverfahren VwGH 21.11.2002, Zln. 2002/20/0315, 2000/20/0084 und insbesondere VwGH vom 21.06.2010, Zl. 2008/19/0379, wo der VwGH ausdrücklich einen Vergleich zwischen den beiden Normen § 66 Abs. 2 AVG und § 41 Abs. 3 ASylG 2005 - Fassung vor dem 01.01.2014 - zieht).