W210 2007136-1•BVwG W210 2007136-1
W210 2007136-1Tribunale amministrativo federale9 dic 2014
Bezeichnungsschutz, Erkundigungspflicht, Ermahnung,<br/>Finanzmarktaufsicht, geringfügiges Verschulden,<br/>Geringfügigkeitsgrenze, Glaubhaftmachung, Pensionskasse,<br/>Pflichtenbegrenzung, Presseaussendung, Risikotragung,<br/>Spezialprävention, Strafbemessung, Verschulden, Vertrauensschutz
W210 2007136-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Freimüller/Obereder/Pilz Partner Rechtsanwälte GmbH, Alserstraße 21, 1080 Wien, gegen die Ermahnung der Finanzmarktaufsicht Österreich vom XXXX, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 04.12.2014 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 50 VwGVG iVm § 43 Abs. 1 und 2 PKG, BGBl. 281/1990 idF BGBl. I 8/2005 und § 46 Abs. 1 PKG, BGBl. 281/1990 idF BGBl. I 35/2012 iVm § 45 Abs. 1 Z 4 sowie § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG 1991, 52/1991 idF BGBl. I 33/2013 als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die hier angefochtene Ermahnung der Finanzmarktaufsicht vom XXXX richtet sich gegen den Beschwerdeführer XXXX, den Bf. zu W210 2007136-1, als Beschuldigten und enthält folgenden Spruch:
"Sehr geehrter Herr XXXX!
Sie sind seit 23.03.2010 Vorstand der XXXX (in der Folge: XXXX), einer konzessionierten Betrieblichen Vorsorgekasse mit Sitz in XXXX.
Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die XXXX am 28.11.2013 gegen die Bezeichnungsschutzbestimmung des § 43 PKG verstoßen hat.
Am 28.11.2013, 08:02 Uhr, schaltete die XXXX über die APA-OTS Originaltext-Service GmbH eine Presseaussendung folgenden Inhalts:
‚XXXX als beste Pensions- und Vorsorgekasse [Hervorhebung durch die FMA] mit dem IPE Country Award 2013 ausgezeichnet
Wien (OTS) - Am 21. November 2013 wurden in Noordwijk, nahe Amsterdam, wieder die renommierten IPE-Awards verliehen. Wie schon 2012 wurde die XXXX auch 2013 als "Best Pension Fund in Austria" ausgezeichnet.
‚XXXX is still very small but has a distinct vision to implement a sustainable approach with new ideas that is certainly commendable'
Die Jury hat mit dieser Auszeichnung die Vision von XXXX, einen fairen, nachhaltigen Ansatz in allen Unternehmensbereichen zu implementieren, entsprechend anerkannt und gewürdigt.
Vor dem Hintergrund eines fairen Veranlagungskonzeptes, das die ökonomische Dimension der Nachhaltigkeit ebenso berücksichtigt wie die ökologische und die soziale, waren es vor allem drei Bereiche, die die Jury überzeugt haben. Das überproportionale Wachstum - die verwalteten assets betragen etwas mehr als drei Jahre nach Gründung bereits EUR 115 Mio., den auf der gesamten Portfolio-Ebene zur Anwendung gebrachten Nachhaltigkeits-Ansatz und die einzigartige Mindestverzinsung, die XXXX seinen Kunden im Auszahlungsfall garantiert.
Das gesamte Team von XXXX freut sich und ist stolz auf die Bestätigung des eingeschlagenen Weges. ‚Die neuerliche Auszeichnung als beste Pensions- und Vorsorgekasse Österreichs [Hervorhebung durch die FMA] ist für uns ein Ansporn, den fairen, partnerschaftlichen Weg der Nachhaltigkeit, der die Kundinnen und Kunden im Mittelpunkt sieht, konsequent und verantwortungsbewusst weiterzugehen", blickt XXXX, Gründer und Vorstandsvorsitzender, in die Zukunft.'
Die XXXX verwendet in der Presseaussendung vom 28.11.2013, somit im Geschäftsverkehr und in der Werbung, die Bezeichnung ‚Pensionskasse'. Die XXXX ist keine Pensionskasse und somit nicht berechtigt, im Geschäftsverkehr und in der Werbung die Bezeichnung ‚Pensionskasse' zu verwenden.
Die XXXX wurde nicht als ‚beste Pensions- und Vorsorgekasse', sondern als ‚Best Pension Fund in Austria' ausgezeichnet. Die Presseaussendung vom 28.11.2013 erweckt durch die Wortwahl ‚beste Pensions- und Vorsorgekasse' in irreführender Weise den Anschein, dass die XXXX eine Pensionskasse betreibt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 43 Abs. 1 und Abs. 2 PKG, BGBl. Nr. 281/1990 idF. BGBl. I Nr. 8/2005, iVm 46 Abs. 1 PKG, BGBl. Nr. 281/1990 idF. BGBl. I Nr. 35/2012
Es wird jedoch von der Verhängung einer Strafe abgesehen und Ihnen eine Ermahnung erteilt.
Rechtsgrundlage: § 45 Abs. 1 letzter Satz iVm § 45 Abs. 1 Z 4 des Verwaltungsstrafgesetzes"
2. Dagegen richtet sich die am 10. April 2014 erhobene Beschwerde, in der zusammengefasst die inhaltliche Rechtswidrigkeit mangels Erfüllung des strafbaren Tatbestandes vorgebracht wird. Zudem mangle es an der subjektiven Vorwerfbarkeit, der Beschwerdeführer habe keinesfalls vorsätzlich gehandelt. Zudem werde der Beschwerdeführer in seiner Meinungsfreiheit nach Artikel 10 EMRK verletzt und sei die Strafnorm offenbar unbestimmt, da sie "auch eine bloß generische (nicht kennzeichenmäßige) Verwendung des Begriffs unter Strafe" stelle. Die englische Bezeichnung "best pension fund" sei lediglich für den österreichischen Sprachgebrauch übersetzt worden, § 43 PKG würde nur verbieten, ein Unternehmen, eine Einrichtung oder eine Dienstleistung als Pensionskasse zu bezeichnen, wenn es sich nicht um eine solche handle. Die Verwendung von "Pensionskasse" als generische Bezeichnung der Produkte und Dienstleistungen eines Dritten sei von der Strafbarkeit nicht umfasst, dabei verweist die Beschwerde auf den Ausschussbericht AB 1328 BlgNR 17. GP zu § 43 PKG. Die XXXX AG wäre in der Presseaussendung als Vorsorgekasse angeführt, eine Einordnung als Pensionskasse sei damit ausgeschlossen. Es sei wahrheitsgemäß über die Auszeichnung berichtet worden, dies stelle kein strafbares Verhalten dar. Dem Beschwerdeführer mangle es auch am Vorsatz, auch eine fahrlässige Begehung sei ihm nicht vorzuwerfen, er habe alle notwendige Sorgfalt aufgeboten.
3. Die Verfahren zu W210 2007136-1 und W2102007138-1 wurden zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.
4. Am 04.12.2014 führte das Bundesverwaltungsgericht durch die erkennende Richterin eine mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren sowie jener im Verfahren zu W210 2007138-1, der Rechtsvertreter der beiden Beschwerdeführer und die belangte Behörde teilnahmen.
Der Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 gab dabei auf Fragen der Richterin an, seit 23.03.2010 Vorstand der XXXX zu sein und für die Aufgabengebiete Vertrieb, Marketing, Vermögensveranlagung und sonstige Büroorganisation verantwortlich zu sein. Er habe die Presseaussendung freigegeben, dabei sei wie im Jahr zuvor die übliche Übersetzung gewählt worden. Im Jahr 2014 habe nun der Anbieter des Awards erstmals zwischen Vorsorgekassen und Pensionskassen unterschieden, dies sei eine Konsequenz aus dem gegenständlichen Verfahren und aus Beschwerden von Pensionskassen. Dem Beschwerdeführer zu W210 20007136-1 sei nicht bekannt, wer diese Übersetzung erstellt habe, den Preis selbst gebe es seit 2002, seitdem habe es auch immer nur eine Kategorie für Vorsorge- und Pensionskassen gemeinsam gegeben. Auch während seiner Tätigkeit für die XXXX und die XXXX habe man den Preis bekommen und dieselbe Übersetzung benutzt. Der Beschwerdeführer zu W210 20007136-1 wende sich gegen die Ermahnung, da sie sein weiteres berufliches Fortkommen beeinflussen könnte, da sowohl bei der FMA als auch bei den Fit-and-Proper-Überprüfungen seitens des Aufsichtsrates Auskunft zu leisten sei, ob der Beschwerdeführer Grund zu aufsichtsbehördlichen Untersuchen oder Sanktionen gegeben habe. Er müsste dies auch bei Bewerbungen bekannt geben, dabei könnte es dazu kommen, dass ihm weitere Gespräche verwehrt würden.
Auf Fragen des Beschwerdeführervertreters gab der Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 an, dass es keine einheitliche englische Übersetzung für den Begriff "Vorsorgekasse" gebe, richtig sei "Severance Fund", dieser Begriff werde aber nicht gebraucht. Es sei für die XXXX sehr schwierig, aus den zahlreichen englischen Texten für ihre Kunden das richtig abzubilden. Die Award-vergebende IPE würde den Begriff "Severance Fund" nicht verwenden, verschiedene Autoren würden verschiedene Begriffe verwenden. Die Übersetzung für "Pension Fund" würde Pensionsfonds lauten. Man habe den Begriff "Pensions- und Vorsorgekasse" benutzt, da beide Kassen in einer Kategorie zusammengefasst gewesen wären. Es gäbe auch im Bereich Service Preise, die sowohl an Banken als auch an Versicherungen vergeben würden und bei denen niemand auf die Idee kommen würde, eine Bank für eine Versicherung und umgekehrt zu halten. Es sei nicht zielführend, Pensionskassen und Vorsorgekassen in zwei Kategorien zu teilen, das Teilnehmerfeld sei deshalb sehr klein geworden. Es ging schließlich in beiden Fällen um Vermögensveranlagung. In der Presseaussendung vom 28.11.2013 habe man die XXXX klar als solche bezeichnet, man habe sich nicht als Pensionskasse darstellen wollen.
Auf Fragen der Vertreter der belangten Behörde gab der Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 an, dass die Übersetzung vor der Aussendung weder juristisch noch durch einen professionellen Übersetzer überprüft worden sei. Wäre es ihm aufgefallen, hätte er es anders geschrieben. Auf die Frage, ob die Kurzbezeichnung "XXXX" in der Presseaussendung eine besondere Bedeutung habe, gab der Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 an, dass es sich dabei um die gängige Kurzbezeichnung im Marketingbereich handle. Weiters nannte der Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 Beispiele für die gängige Bezeichnung anderer Kassen am Markt. Er könne kein konkretes österreichisches Beispiel für die Auszeichnung einer Bank oder Versicherung als "Beste Bank und Versicherung" nennen, habe dabei aber an den Recommender-Preis gedacht.
Der Beschwerdeführer zu W 2102007138-1 gab auf Fragen der Richterin zu Protokoll, seit 23.03.2010 im Vorstand der XXXX zu sein und für die Aufgabengebiete Verwaltung, Rechnungswesen und Berichtswesen verantwortlich zu sein. Bis zur Strafverfügung vom 28.01.2014 sei er auch für das Risikomanagement verantwortlich gewesen. Der Beschwerdeführer zu W210 2007138-1 gab an, nicht in die Erstellung der Presseaussendung miteingebunden gewesen zu sein, dies fiele in den Bereich Marketing.
Auf Frage des Beschwerdeführervertreters gab der Beschwerdeführer zu W210 2007138-1 an, sich den Ausführungen des Beschwerdeführers zu W210 2007138-1 vollinhaltlich anschließen zu wollen. Man sei gemeinsam im Vorstand, auch wenn der Beschwerdeführer zu W210 2007138-1 nicht für Marketing zuständig sei, könne er die Aussagen des Beschwerdeführers zu W210 2007136-1 bestätigen.
Der Beschwerdeführervertreter legte die Statuen der IPE-Awards für 2013 und 2014 vor, die nun unterschiedliche Bezeichnungen tragen, sowie die Kundenmitteilung zum Preis für 2014. Die Statuen wurden nach Ansicht durch die belangte Behörde und die Richterin wieder ausgehändigt und die Kundenmitteilung als Beilage ./1 zum Protokoll genommen.
Der Antrag auf Einvernahme der Zeugin wurde vom Beschwerdeführervertreter in der Verhandlung zurückgezogen.
In ihren Schlussausführungen wies die FMA auf die Wichtigkeit der Unterschiede zwischen Pensions- und Vorsorgekassen hin. Die Ermahnung sei zu erteilen, da die Beschwerdeführer offenbar einer gegenteiligen Rechtsansicht anhingen.
Der Beschwerdeführervertreter führte in seinen Schlussausführungen aus, dass die Beschwerdeführer § 43 PKG respektieren würden, sie hätten diesen auch niemals übertreten, man habe nur die Auszeichnung, deren Bezeichnung von Dritten festgelegt worden sei, bezeichnet. Die Ermahnung würde einen großen Nachteil für die Beschwerdeführer mit sich bringen. Selbst bei der Erfüllung des objektiven Tatbestandes bedürfe es keiner Ermahnung, der Preis sei mittlerweile anders benannt. Der Beschwerdeführer zu W210 2007138-1 sei weder aktiv noch passiv am gegenständlichen Sachverhalt beteiligt gewesen. Eine der FMA widersprechende Rechtsauffassung sei nicht Grund für eine Ermahnung. Die XXXX achte darauf, sich aus marketingtechnischen und rechtlichen Gründen von Pensionskassen abzugrenzen. Im Übrigen würden die Anträge aus den Schriftsätzen aufrecht erhalten.
Alle Parteien stimmten dem Entfall der mündlichen Verkündung zu.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 04.12.2014, Einvernahme der beiden Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 und zu W210 2007138-1, Einsichtnahme in die Dokumente, die in dieser Verhandlung vorgelegt wurden und als Anlagen zum Protokoll im Akt des Bundesverwaltungsgerichts aufliegen.
1. Feststellungen (Sachverhalt):
Der Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 ist seit 23.03.2010 Vorstand der XXXX, mit Sitz in XXXX. Als Vorstand ist er verantwortlich für die Aufgabengebiete Vertrieb, Marketing, Vermögensveranlagung und sonstige Büroorganisation.
Die XXXX betreibt das betriebliche Vorsorgekassengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 21 BWG, sie hat keine Konzession zum Betrieb des Pensionskassengeschäftes gemäß § 8 Abs. 1 PKG.
Am 28.11.2013 schaltete die XXXX folgende Presseaussendung im Wege der APA-OTS Original-Text-Service GmbH:
"XXXX als beste Pensions- und Vorsorgekasse mit dem IPE Country Award 2013 ausgezeichnet
Wien (OTS) - Am 21. November 2013 wurden in Noordwijk, nahe Amsterdam, wieder die renommierten IPE-Awards verliehen. Wie schon 2012 wurde die XXXX auch 2013 als "Best Pension Fund in Austria" ausgezeichnet.
‚XXXX is still very small but has a distinct vision to implement a sustainable approach with new ideas that is certainly commendable'
Die Jury hat mit dieser Auszeichnung die Vision von XXXX, einen fairen, nachhaltigen Ansatz in allen Unternehmensbereichen zu implementieren, entsprechend anerkannt und gewürdigt.
Vor dem Hintergrund eines fairen Veranlagungskonzeptes, das die ökonomische Dimension der Nachhaltigkeit ebenso berücksichtigt wie die ökologische und die soziale, waren es vor allem drei Bereiche, die die Jury überzeugt haben. Das überproportionale Wachstum - die verwalteten assets betragen etwas mehr als drei Jahre nach Gründung bereits EUR 115 Mio., den auf der gesamten Portfolio-Ebene zur Anwendung gebrachten Nachhaltigkeits-Ansatz und die einzigartige Mindestverzinsung, die XXXX seinen Kunden im Auszahlungsfall garantiert.
Das gesamte Team von XXXX freut sich und ist stolz auf die Bestätigung des eingeschlagenen Weges. ‚Die neuerliche Auszeichnung als beste Pensions- und Vorsorgekasse Österreichs ist für uns ein Ansporn, den fairen, partnerschaftlichen Weg der Nachhaltigkeit, der die Kundinnen und Kunden im Mittelpunkt sieht, konsequent und verantwortungsbewusst weiterzugehen', blickt XXXX, Gründer und Vorstandsvorsitzender, in die Zukunft."
Keiner der beiden Beschwerdeführer haben zu einem Zeitpunkt vor Aussendung der Presseaussendung vom 28.11.2013 bei der FMA über die Rechtmäßigkeit der Verwendung des Begriffes "Pensionskasse" in der Aussendung erkundigt. Die Übersetzung von "Best Pension Fund" als "Beste Pensions- und Vorsorgekasse" wurde vor der Aussendung weder juristisch noch linguistisch hinterfragt.
Dieser Sachverhalt gründet sich auf den Akteninhalt des Verwaltungsaktes der belangten Behörde sowie auf das Ergebnis der mündlichen Verhandlung.
Die Feststellung zur Tätigkeit des Beschwerdeführers zu W210 2007136-1 als Vorstand und den Aufgabenbereichen der Vorstände ergeben sich aus dem offenen Firmenbuch sowie aus seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung (FMA-Akt ON 2; Verhandlungsprotokoll vom 04.12.2014).
Die Feststellung zum Geschäftsinhalt der XXXX gründet sich auf das offene Firmenbuch, ein Auszug mit historischen Daten ist im FMA-Akt zu ON 2 enthalten.
Die Feststellung zum Inhalt und zum Zeitpunkt der Presseaussendung ergeben sich aus ON 1 im FMA-Akt, einem Ausdruck der Presseaussendung vom 28.11.2013 von der Homepage http://www.ots.at/presseaussendung. Dieser Ausdruck erschien der erkennenden Richterin unzweifelhaft, zudem wurde seitens keines der beiden Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 und W210 2007138-1 jemals bestritten, dass diese Aussendung am 28.11.2013 erfolgte.
Die Feststellung zu den nicht erfolgten Erkundigungen bei der FMA war bereits in der bekämpften Ermahnung enthalten und wurde nicht bestritten. Die Feststellungen zur mangelnden juristischen und mangelnden linguistischen Überprüfung der benutzen Übersetzung fußt auf den Angaben des Beschwerdeführers zu W210 2007136-1 in der Verhandlung vom 04.12.2014.
3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, anzuwendendem Recht und zur Zulässigkeit der Beschwerde.
Gemäß § 22 Abs. 2a FMABG, BGBl I 97/2001 idF BGBl 184/2013, entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der FMA das Bundesverwaltungsgericht durch Senat, ausgenommen in Verwaltungsstrafsachen, wenn weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 600 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.
Gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG ist eine Ermahnung in Form eines Bescheides zu erteilen. Die im gegenständlichen Fall erlassene Ermahnung nach § 45 Abs. 1 Z 4 iVm § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG wurde mit Bescheid erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäß § 22 Abs. 2a FMABG für Beschwerden gegen Bescheide der FMA zuständig. Wie bei der Vorgängerbestimmung zur Zuständigkeit des UVS in § 51c VstG 1991 ist hinsichtlich der Frage, ob ein Einzelrichter oder ein Senat zuständig ist, davon auszugehen, dass in derartigen Fällen die Einzelrichterzuständigkeit gegeben ist (zur sanktionsbezogenen Einzelmitgliedszuständigkeit siehe auch Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 51c Rz 2).
Das Bundesverwaltungsgericht hat über Beschwerden in Verwaltungsstrafverfahren immer in der Sache selbst zu entscheiden (§ 50 VwGVG iVm Art. 130 Abs. 4 erster Satz B-VG).
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Die angefochtene Ermahnung wurde dem Beschwerdeführer zu W210 2007136-1 zuhanden seines Rechtsvertreters am 13.03.2014 zugestellt, die gegenständliche Beschwerde langte am 10.04.2014 bei der belangten Behörde ein.
Die Beschwerde ist somit zulässig.
Die Beschwerde ist aber nicht begründet:
3.2. 1 Zur Subsumtion unter § 43 PKG:
§ 43 Pensionskassengesetz, BGBl. 281/1990 in der Fassung BGBl. I 8/2005, lautet:
"Schutz von Bezeichnungen
§ 43. (1) Die Bezeichnung "Pensionskasse" oder Wortverbindungen, die diese Bezeichnung enthalten, dürfen im Firmenwortlaut, im Geschäftsverkehr und in der Werbung nur von Pensionskassen verwendet werden. Die Bezeichnung "Einrichtung" oder "Einrichtung der betrieblichen Altersversorgung" oder Wortverbindungen, die diese Bezeichnung enthalten, dürfen im Firmenwortlaut, im Geschäftsverkehr und in der Werbung nur von Einrichtungen oder Pensionskassen verwendet werden.
(2) Die Werbung, die in irreführender Weise den Anschein erweckt, daß eine Pensionskasse oder Einrichtung betrieben wird, ist verboten."
Diese Bestimmung war bereits in der Stammfassung BGBl. 281/1990 enthalten und wurde durch BGBl. I 8/2005 um den Begriff "Einrichtung" und den Begriff "Einrichtung der betrieblichen Alterversorgung" erweitert (§ 43 Abs. 1 zweiter Satz PKG).
Im Ausschussbericht AB 1382 BlgNr. 17. GP wird zu § 43 PKG wie folgt ausgeführt:
"Zu § 43
Diese Bestimmungen haben im wesentlichen einen Vertrauensschutz der Öffentlichkeit zum Ziel. Da auch - oder vor allem - Personen oder Unternehmen, die nicht eine Konzession zum Betrieb des Pensionskassengeschäftes besitzen, mißbräuchlich tätig werden könnten, wurde in § 46 Abs. 1 hiefür ein eigener Verwaltungsstraftatbestand geschaffen."
Die XXXX betreibt das betriebliche Vorsorgekassengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 21 BWG, sie hat keine Konzession zum Betrieb eines Pensionskassengeschäftes nach § 8 Abs. 1 PKG.
Wenn nun die Beschwerde vorbringt, das Verbot des § 43 PKG wirke nicht absolut, weshalb der objektive Tatbestand nicht erfüllt sei, so ist dem wie folgt entgegenzuhalten:
Bereits der Ausschussbericht zur Stammfassung des Pensionskassengesetzes hält zu § 43 PKG fest, dass der Vertrauensschutz der Öffentlichkeit das Ziel ist. Diesen Ausführungen nach geht es hauptsächlich um Personen oder Unternehmen, die keine Konzession zum Betrieb des Pensionskassengeschäftes besitzen und die Bestimmung soll in Verbindung mit § 46 PKG die missbräuchliche Verwendung der Bezeichnung "Pensionskasse", somit eine Verletzung des Bezeichnungsschutzes unter Strafe stellen.
Im BWG findet sich in § 94 BWG eine vergleichbare Bestimmung zum Bezeichnungsschutz, § 94 Abs. 1 BWG lautet:
"(1) Die Bezeichnungen ‚Geldinstitut', ‚Kreditinstitut', ‚Kreditunternehmung', ‚Kreditunternehmen', ‚Bank', ‚Bankier' oder eine Bezeichnung in der eines dieser Wörter enthalten ist, dürfen - soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist - nur Unternehmen, die zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigt sind, führen. Unternehmen, die ausschließlich zur Erbringung des Finanztransfergeschäftes berechtigt sind, dürfen jedoch die im ersten Satz genannten Bezeichnungen nicht führen. Unternehmen, die ausschließlich zum Wechselstubengeschäft berechtigt sind, dürfen sich nur als Wechselstuben bezeichnen."
Der Oberste Gerichtshof hielt zu § 94 BWG zum Bezeichnungsschutz fest (OGH 21.06.2001, 6Ob271/00x):
"Zweck dieses Bezeichnungsschutzes ist die Bewahrung des Publikums vor Schäden, die es daraus erleiden könnte, jemanden für ein Kreditinstitut zu halten, dem die entsprechende Bewilligung fehlt. Das Verbot der Bezeichnungsverwendung in § 94 BWG wirkt absolut."
Weiters hielt der OGH in seiner Entscheidung zu 4Ob69/02d zu § 94 BWG fest (OGH 28.05.2002, 4Ob69/02d):
"Damit werden nicht nur die Bankkunden geschützt, sondern es wird auch verhindert, dass sich ein nicht den Vorschriften des Bankwesengesetzes Unterworfener einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den regulären Banken verschafft, indem er durch eine einschlägige Bezeichnung den Anschein erweckt, diesen Vorschriften unterworfen zu sein (6 Ob 271/00x = EvBl 2001/204 mwN). Das Verbot des § 94 BWG wirkt absolut und wird nur durch den Besitz bestimmter Berechtigungen durchbrochen (Laurer in Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl aaO § 94 Rz 3)."
Zu § 43 PKG geht die Literatur aufgrund der Vergleichbarkeit der Normen ebenso davon aus, dass der Bezeichnungsschutz des § 43 PKG ebenso absolut wirkt (vgl. Heidinger, Das neue Pensionskassenrecht (1998), Anm. zu § 43 PKG 1990). Dies bezieht sich auf den Begriff "Pensionskasse" an sich (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht - Band I - System (2005) § 29 Rz 13).
Die absolute Wirkung des Bezeichnungsschutzes gemäß § 43 PKG verbietet demnach auch der XXXX jegliche Benutzung des Wortes "Pensionskasse" oder einer, diesen Begriff beinhaltenden Wortverbindung dazu in ihrem Firmenwortlaut, ihrem Geschäftsverkehr und ihrer Werbung.
Wenn die Beschwerde behauptet, die XXXX wolle gar keine Pensionskasse sein und könne deshalb nicht missbräuchlich tätig werden, so ist ihr entgegenzuhalten, dass sich die Bestimmung des § 43 PKG iVm mit § 46 PKG geradewegs an Personen und Unternehmen richtet, die keine Pensionskasse betreiben bzw. sind, und dennoch den Begriff verwenden, ihn missbräuchlich in ihrem Firmenwortlaut, ihrem Geschäftsverkehr oder ihrer Werbung benutzen, wie dem Ausschussbericht zu entnehmen ist. Eine darüber hinausgehende Missbrauchsabsicht verlangt § 43 PKG nicht.
Wie den oben angeführten Feststellungen zu entnehmen ist, hat die XXXX am 28.11.2013 eine Presseaussendung getätigt, in deren fett gedruckter Überschrift wie folgt zu lesen ist:
"XXXX als beste Pensions- und Vorsorgekasse mit dem IPE Country Award 2013 ausgezeichnet"
Weiters findet sich im fortlaufenden Text ein Zitat des Beschwerdeführers zu W210 2007136-1: "Die neuerliche Auszeichnung als beste Pensions- und Vorsorgekasse Österreichs ist für uns ein Ansporn, den fairen, partnerschaftlichen Weg der Nachhaltigkeit, der die Kundinnen und Kunden im Mittelpunkt sieht, konsequent und verantwortungsbewusst weiterzugehen."
Da eine Presseaussendung eine nach außen gerichtete Mitteilung der XXXX darstellt, die im Geschäftsverkehr ergangen ist und der Werbung dienen kann, wurde durch die Verwendung der Bezeichnung "Pensionskasse" gegen die Vorschrift des § 43 Abs. 1 PKG verstoßen.
Die Beschwerde behauptet weiters, dass eine Irreführung nicht beabsichtigt gewesen sei und durch die Übersetzung eine Fassung gewählt worden sei, die eine " - vom PKG nicht zu verbietende - Irreführung" ausschließe. Dem ist der klare Wortlaut des § 43 Abs. 2 PKG entgegenzuhalten, wonach auch Werbung, die in irreführender Weise den Anschein erweckt, dass eine Pensionskasse oder Einrichtung betrieben wird, sehr wohl verboten ist, eine derartige Norm im PKG vorgesehen ist. Auch verkennt die Beschwerde damit, dass Unternehmen im Regelfall so wahrgenommen werden, wie sie sich in ihrer Werbung darstellen. Die Presseaussendung erweckt bei einem durchschnittlichen Konsumenten durchaus den Anschein, die XXXX sei eine Pensionskasse, schließlich behauptet die Aussendung die Auszeichnung als "Beste Pensions- und Vorsorgekasse". Sie suggeriert dem Konsumenten damit in irreführender Weise, dass die XXXX (auch) eine Pensionskasse sei, womit gegen das Verbot nach § 43 Abs. 2 PKG verstoßen wurde.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass ein absolutes Verbot der Berichterstattung über die Auszeichnung, wie von der Beschwerde behauptet, weder aus § 43 Abs. 1 PKG noch aus § 43 Abs. 2 PKG abgeleitet werden kann, dies ist, wie oben ausgeführt, auch nicht Zweck dieser Normen und wurde mit der erteilten Ermahnung auch nicht ausgesprochen (vgl. zur Verwendbarkeit des Begriffes "Pension Fund" Heidinger, Das neue Pensionskassenrecht (1998), Anm. zu § 43 PKG 1990; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht - Band I - System (2005) § 29 Rz 13).
Die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 43 Abs. 1 und 2 PKG wurden durch die Verwendung des Begriffes "Pensionskasse" in der Presseaussendung der XXXX vom 28.11.2013 erfüllt.
3.2.2. Zur subjektiven Verantwortung des Beschwerdeführers:
Wenn nun in der Beschwerde behauptet wird, den Beschwerdeführer treffe kein Verschulden an dem Verstoß, so ist dem folgendes entgegenzuhalten:
Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden sei.
Der Beschwerdeführer ist somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen der haftungspflichtigen Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, er war auch für den Bereich Marketing zuständig. Eine bloß interne Geschäftsaufteilung reicht für eine Pflichtenbegrenzung, und damit für eine Begrenzung der Verantwortlichkeit, nicht aus (VwGH 04.07.2008, 2008/17/0072). § 9 Abs. 1 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehen einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers liegt, und dieser dazulegen habt, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 9 mwN). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die von ihm gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen
trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung
nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 9 Rz 6). Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19). Wird in derartigen Fällen gerade eine Konstruktion entwickelt, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, so ist an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN). Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, muss darauf hingewiesen werden, dass nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken können (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 21). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich jene von berufsmäßigen Parteienvertretern an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG - Verwaltungsstrafgesetz, (2013), § 5 Rz 19).
Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass der Beschwerdeführer bei der FMA angefragt hätte, ob die Verwendung wie in der oben genannten Presseaussendung rechtskonform sei. Auch ist nicht hervorgekommen, dass die Übersetzung für "Best Pension Fund" juristisch oder linguistisch auf ihre Richtigkeit überprüft wurde, bevor die Aussendung getätigt wurde.
Auch der Einwand, der Beschwerdeführer habe sich bei der Übersetzung von "Best Pension Fund" redlich bemüht, um eine Irreführung zu vermeiden, stellt keinen Entschuldigungsgrund im Sinne dieser Judikatur dar.
Da das Tatbild des § 43 Abs. 1 und 2 PKG iVm § 46 PKG durch die bloße Bezeichnung als "Pensionskasse" verwirklicht wurde und aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren keinen Entschuldigungsgrund im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG vorbringen konnte, ist von der subjektiven Vorwerfbarkeit des Verhaltens auszugehen.
Den Beschwerdeführer zu W210 2007138-1 trifft somit auch subjektiv ein Verschulden an dem Verstoß.
3.2.3. Zur Strafnorm des § 46 PKG:
In der Beschwerde wird in der Zusammenfassung behauptet, diese Strafnorm sei unbestimmt. Hierzu ist festzuhalten, dass gemäß Art. 18 B-VG das Handeln der Verwaltung durch den Gesetzgeber hinreichend zu determinieren ist (Öhlinger, Verfassungsrecht, 7. Auflage, Rz 583). Art. 7 EMRK beinhaltet ein Bestimmtheits- und Klarheitsgebot, wonach einem Straftatbestand zu entnehmen sein muss, welche Handlungen oder Unterlassungen zu einer strafrechtlichen Verantwortung führen (Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Auflage, § 24 Rz 141; zur Anwendung von Art. 7 EMRK in Verwaltungsstrafverfahren ebenda § 24 Rz 15 sowie VfSlg. 18.833/2009). Wie der Verfassungsgerichtshof in VfSlg. 11.776/1988 ausgeführt hat, ist durch den Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen, wo gestraft werden soll (vgl. auch Öhlinger, Verfassungsrecht, 7. Auflage, Rz 957 ff.). Das Gesetz hat einen "soweit bestimmbaren Inhalt [zu] haben, daß der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten kann".
§ 46 PKG, BGBl. 281/1990 in der Fassung BGBl. I 35/2012 lautet:
"§ 46. (1) Wer den Bestimmungen der §§ 43 und 44 zuwider handelt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA bei vorsätzlicher
Begehung mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro, bei fahrlässiger
Begehung mit einer Geldstrafe bis zu 30 000 Euro zu bestrafen.
(2) Dem Zuwiderhandelnden ist aufzutragen, seine gesetzwidrige Handlung unverzüglich einzustellen."
Zu § 46 PKG in der Stammfassung hält der Ausschußbericht AB 1382 BlgNr. 17. GP fest:
"Zu § 46:
Eigene Verwaltungsstraftatbestände wurden nur für die Bestimmungen geschaffen, die nicht von Pensionskassen, sondern von Dritten verletzt werden können. Für Pensionskassen ist das Zwangsstrafverfahren gemäß § 33 Abs. vorgesehen."
Durch BGBl. I 35/2012 sind die Strafen von bis zu 30.000 Euro auf bis zu 60.000 Euro für vorsätzliches Handeln und von bis zu 15.000 Euro auf bis zu 30.000 Euro für fahrlässige Begehung angehoben worden.
§ 46 PKG gibt vor, welches Handeln unter Strafe gestellt wird - ein Verstoß gegen die Bestimmungen der §§ 43 und 44 PKG -, hält die Zuständigkeit fest und legt die Folgen des Verstoßes fest. Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot kann darin nicht erblickt werden.
Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG kann es aber bei der Erteilung einer Ermahnung bleiben, § 45 Abs. 1 VStG lautet:
"§ 45. (1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;
2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;
3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;
4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;
5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;
6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.
Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten."
Im Fall einer Ermahnung müssen an sich die Voraussetzung für die Strafbarkeit - Erfüllung des objektiven Tatbestandes und Vorliegen der subjektiven Verantwortlichkeit - gegeben sein (VwGH 23.02.1994, 93/09/0383). Da dies im vorliegenden Fall zutrifft, kann § 45 Abs. 1 Z 4 VStG iVm § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG zur Anwendung kommen:
Das Bundesverwaltungsgericht geht, wie die belangte Behörde in der angefochtenen Ermahnung, davon aus, dass XXXX durch die Übersetzung gerade eine Irreführung vermeiden wollte, sodass die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes durch die Tat und das Verschulden des Beschwerdeführers als bloß gering einzustufen sind. Das tatbildmäßige Verhalten des Beschwerdeführers ist hinter dem in der Strafdrohung des § 46 Abs. 1 PKG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben (vgl. VwGH 06.11.2012, 2012/09/0066). Aus diesem Grund sah die belangte Behörde zu Recht von der Fortführung eines Strafverfahrens gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG ab. Auch im gegenständlichen Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist nichts zu Tage gekommen, das eine Fortführung des Strafverfahrens rechtfertigen würde.
Das Bundesverwaltungsgericht hat oben festgehalten, dass das objektive Tatbild des § 43 Abs. 1 und 2 PKG iVm § 46 Abs. 1 PKG erfüllt wurde und die subjektive Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers gegeben ist, der Beschwerdeführer hat somit rechtswidrig gehandelt. Eine Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG ist deshalb auch auszusprechen, um den Beschwerdeführer, der auch weiterhin im Vorstand der XXXX tätig ist, von einer weiteren Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Da sowohl objektiv wie subjektiv der Tatbestand des § 43 Abs. 1 und 2 PKG iVm § 46 Abs. 1 PKG erfüllt ist und die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 und § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG gegeben sind, war eine Ermahnung zu Recht zu erteilen und die Beschwerde abzuweisen.
Da es sich bei der Ermahnung um keine Strafe handelt (VwGH 19.05.1993, 92/09/0031; Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, § 45 Rz 3), konnte ein Kostenausspruch entfallen.
3.3. Zu B) zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Inbesondere fehlt es nicht an Rechtsprechung zu § 45 Abs. 1 Z 4 VStG (VwGH 05.0.5.2014, Ro 2014/03/0052). Weiters sind die Normen des § 43 PKG und des § 46 PKG derart klar und bestimmt (vgl. OGH 22.03.1992, 5 Ob 105/90), dass kein Hinweis vorliegt, der das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vermuten ließe (vgl. dazu auch OGH 21.06.2001, 6Ob271/00x; 28.05.2002, 4Ob69/02d).
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